Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России
В критике нового направления г. Гольмстен особенно возмущается отношением к римскому праву, уничтожением системы римского права. Он полагает, что при чтении истории гражданского права в том виде, как она изложена в <Гражданском праве древнего Рима>, можно было бы сохранить и систематическое изложение. Напротив, г. Муромцев утверждал, что по его сочинению студенты отлично могут изучить конструкцию институтов, в чем приходится усомниться вместе с г. ;Гольмстеном. Знания системы римского права из подобных лекций вынести нельзя, но вопрос в том, насколько это еще необходимо без связи с каким-нибудь положительным, напр., русским законодательством? Г. ;Гольмстен вполне преклоняется перед римским правом. <Положенное римскими юристами основание стоит твердо. На Западе хорошо понимают, что Америку открывать уже более не приходится, что изучение науки права надо начать с римского права, - римские юристы уже много сделали, открыли много законов юридической статики и, не изучив их, рискуешь потратить бесплодно немало сил на отыскание того, что давно уже найдено> (N 3, стр. 122). Никто не отрицает сделанного римскими юристами и того, что в основание современных законодательств заложены римские начала, но следует ли отсюда, что каждому нужно начинать с изучения римского права вместо того, чтобы воспользоваться сделанным для дальнейших построений? Странно также в полемике с г. Муромцевым объяснять отрицание догмы римского права опасением перед значительным трудом, тогда как г. Муромцев, конечно, меньше всех подлежит подобному предположению и больше всякого другого имеет право свободно относиться к римской догме.
Учение г. Муромцева о сущности права встретило возражения со стороны профессора московского университета Николая Андреевича Зверева и профессора военно-юридической академии Коркунова. В своей книге <Определение и разделение права> г. ;Муромцев определяет право, как отношение, защищенное организованным способом. Он видит в этом последнем свойстве признак, который не встречается вне области права; кроме организованной защиты, говорит он, никакое другое свойство не служит отличительным признаком права. Из слов г. ;Муромцева профессор Зверев выводит заключение, что область применения юридической защиты должна быть ýже сферы действия защиты нравственной, что существуют отношения, к которым юридическая защита, по свойствам своим, неприменима. <Но ведь, другими словами, это значит, что существуют отношения, по свойствам своим, исключающие возможность юридической защиты. Отсюда один шаг до заключения, что право обнимает собой только определенный специфический вид отношений и что каждое отношение должно обладать известными свойствами, чтобы стать отношением правовым> (Журн. Гражд. и Угол. Права, 1881, N 1, стр. 146). В противоположность г. ;Муромцеву, который полагает, что свойства защиты обуславливают собой свойства отношений, г. Зверев выставляет положение, что свойства отношений определяют собой свойства защиты (стр. 147). Организованная защита не обусловливает собой всех признаков права, она встречается там, где право вовсе не существует и в то же время, по сознанию самого г. Муромцева, не отыскивается во всех случаях права. Все, что можно сказать о признаке, которому г. Муромцев придает такое важное значение, это то, что он по преимуществу характеризует право, которое отличается от морали не только внешними, но и внутренними признаками (стр. 149). Эти возражения г. Муромцев не оставил без ответа. <Когда в своей книге я говорю о действующем праве, то под организованной или правовой защитой я понимаю всюду защиту действительно существующую и называю отношение правом лишь настолько, насколько его существование зависит именно от факта юридической защиты. А должен В 100 рублей и уплачивает их своему кредитору без всякой мысли об юридическом характере своего долга, а исключительно лишь вследствие побуждений честности. Это отношение я не причисляю к числу правовых, потому что в нем именно не действует организованная защита> (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1881, N 2, стр. ;172). Следует заметить, что как рецензия г. Зверева, так и ответ на нее г. Муромцева не отличаются ясностью и определенностью.
Еще более темными кажутся возражения, которые делает г. Му-ромцеву г. Коркунов в своей статьей <О научном изучении права> (Журн. Гр. и Уг. Пр., 1882, N 4 и 5). Он полагает, что определение права, даваемое г. Муромцевым, совершенно несостоятельно. Оно всецело покоится на совершенном игнорировании психического элемента и потому донельзя односторонне (N 4, стр. 10). Для возможности отличить право от всякого иного наперед определяемого порядка, необходимо обратиться к психическому элементу, к сознанию людей, к имеющемуся у их представлению о существовании такого наперед определенного порядка (стр. 11). <Словом, для отграничения права от всякого другого, наперед определенного порядка, необходимо обратиться к психической стороне правовых явлений. А раз мы это сделаем, определение права, данное г. Муромцевым, падает само собой> (стр. 12). К сожалению, из последующего изложения трудно уяснить себе, в чем заключается этот психический элемент, если только это не дух Пухты, каким образом мог г. ;Муромцев упустить из виду психическую сторону, когда он особенное внимание обращает на идею психического труда, и как, наконец, ниспровергается все учение г. Муромцева о праве.
Заключение
Сделанный нами обзор состояния науки гражданского права в России со времени перенесения ее на русскую почву до последних дней сам собой говорит о том, каковы могли быть ее результаты для жизни. Не имея традиций, улавливая каждую новую мысль в готовности создать из нее целое направление, наука не могла пустить глубоких корней в нашу практику и определить себе путь, по которому должны идти дальнейшие исследования ученых. Вместе с тем судебная организация прошедших времен не допускала влияния науки на судебную деятельность. Здесь нашли себе приют такие начала, которые не могли найти себе оправдания в науке какого бы то ни было направления. Для судей, не получивших юридического образования, было совершенно безразлично, придерживается ли наука идей естественного права, примкнула ли она к исторической школе, держится ли историко-сравнительного направления или же прокладывает путь правосудию разработкой догматических принципов и отечественного законодательства. Теория и практика шли у нас каждая своей дорогой, самостоятельно заботились о своем существовании и чуждались друг друга. Эта рознь составляет у нас постоянное явление, которое не потеряло своего значения и теперь, при совершенно изменившихся условиях, когда можно было ожидать, что наступит время полного общения между той и другой деятельностью.
А между тем это явление должно быть признано безусловно ненормальным, потому что всегда и везде теоретическая и практическая юриспруденция были в связи между собой. О Риме и говорить нечего - там выдающиеся юристы были практиками и их практические правила были возведены на степень теоретических принципов. Римские юристы давали советы по различным возникающим в жизни вопросам и их указания имели громадную практическую ценность. Извлечением из их сочинений был придан характер положительного законодательства. В эпоху рецепции римского права легисты проводили в жизнь начала, вынесенные ими из школы, и их коренное заблуждение было в том, что они слишком энергично старались навязать жизни теоретические принципы, извлеченные из чуждого для жизни того времени права. До половины XVIII века юридические факультеты на Западе пользовались таким уважением со стороны практики, что на их усмотрение и заключение присылались наиболее трудные дела. Настоящее время дает не менее доказательств полного единения науки и судебной практики. Какая масса сочинений выходит из-под пера практиков, которые сегодня занимают судейское кресло или адвокатскую трибуну, а завтра восседают на кафедре в качестве профессора, и наоборот. Постоянные юридические съезды обнаруживают самую тесную связь между теоретиками и практиками. Судьи, прокуроры, адвокаты всюду на Западе вступают на свое поприще, не иначе как в полном научном вооружении и в последующей своей деятельности не прерывают сношений с наукой, но поддерживают постоянным чтением, что лучше всего доказывается массой расходящихся книг юридического содержания. На суде не стесняются приводить цитаты из наиболее известных сочинений, ссылаются на наиболее уважаемые авторитеты. Решения французских или германских судов представляют собой образцы умелого применения теории к практике. Тонкий анализ дела, умение выделить юридические элементы, точная и сжатая мотивировка - все это качества западных судов, прекрасно свидетельствующие о высоком практическом значении теоретической подготовки юристов.
Ничего подобного не замечается в России, где не только нет общения между теорией и практикой, но, напротив, обнаруживается какая-то неприязнь, враждебность между теоретиками и практиками. Первые считают содействие правосудию ниже своего достоинства и относятся несколько презрительно к судебной практике, а на попытку отдельного ученого прийти на помощь суду смотрят как на измену научному делу. Вторые со снисходительной улыбкой посматривают на кабинетные эксперименты ученого, не имеющие никакого к ним отношения и, предполагая унизить значение науки, указывают на неумение ее воспитанников составлять канцелярские бумаги.
А был момент в нашей истории, когда можно было ожидать, что эта рознь прекратится, что теория и практика, подав друг другу руки, пойдут вместе к одной общей цели - водворению правосудия и законности в русском государстве. Для этого ученые должны были разрабатывать отечественное законодательство, заимствовать все хорошее от Запада и приспособить его к русской жизни, а судьи, прокуроры, адвокаты должны были пользоваться изготовляемым для них оружием, чтобы применять его на практике. Этот момент - судебная реформа - подавал большие надежды в этом направлении. К сожалению, обычная неустойчивость русского человека, энергия первой минуты, быстро пропадающая при первом столкновении с жизнью, жалобы на внешние условия - все это нашло себе место и в нашей области. Новая судебная организация дала преимущество лицам, получившим специальное юридическое образование, от которых можно было ожидать иного отношения к науке, чем от прежних законоискусников, хотя бы из благородной памяти к своей Alma Mater, которая вправе была ожидать от своих питомцев не только телеграмм по случаю акта и участия в ежегодном обеде, но осуществления на практике вынесенных ими из аудитории принципов. Масса новых практических деятелей, выступившая в жизнь при совершенно новых для России условиях, должна была поневоле искать советов и указаний в науке, потому что прошлая юрисдикция не оставила им в наследство руководящих начал, прецедентов. На их долю выпала задача не продолжать, а начинать вновь дело. Немедленно поднялся чрезвычайный спрос на юридические книги, журналы. Почти каждый юрист-практик считал необходимым обзавестись хотя небольшой библиотекой, к которой он прибегал в затруднительные минуты. Как высшее выражение единения науки и практики может служить возникновение юридических обществ, которые учреждались имен-но в университетских городах, Петербурге, Москве, Одессе, Киеве, Казани (исключение - курское юридическое общество). В этих обществах ученые принимали участие при разрешении практических вопросов, практики участвовали в спорах об основных вопросах науки права. В редакциях юридических журналов мы замечаем совместную работу теоретиков и практиков.
Но увлечение прошло так же быстро, как и возникло, и наступила прежняя рознь между теорией и практикой, которую мы видим в настоящее время. Практикам надоело советоваться с теорией, они отшатнулись от науки и решили собственными средствами устроить себе modus vivendi. Уже в семидесятых годах ослабевает у практиков рвение к науке, к теоретической выработке себе принципов для своей практической деятельности, к научному уяснению себе тех отношений, с которыми они ежедневно имели дело. Вместо научной теории практики определяют свою деятельность как бы самостоятельными началами судебной практики. Что знание одних законов недостаточно ;- это понимает каждый практик в силу того обстоятельства, что по многим вопросам закон или вовсе молчит или дает противоречивые постановления. Но этот ощутительный недостаток практики восполняется не теорией, способной привести его благодаря пониманию системы и умению толковать к правильному взгляду, но к кассационным решениям, т.е. к прецедентам судебной практики, выработанной высшей судебной инстанцией. Авторитет кассационных решений основывается, очевидно, не на силе прецедента, как в Англии, потому что тогда имели бы значение решения других окружных судов и палат, но исключительно на иерархическом отношении низших инстанций к высшим. Судебная практика рабски ловит каждое замечание кассационного департамента, старается согласовать свою деятельность со взглядом сената. Эта масса решений, нарастающая с каждым годом все крепче и крепче, опутывает наш суд, который, как лев, запутавшийся в сетях, бессильно подчиняется своей участи, отказывается от борьбы и живет разумом высшей судебной инстанции. В настоящее время вся задача практика заключается в том, чтобы подыскать кассационное решение на данный случай. Борьба перед судом ведется не силой логики, не знанием соотношения конструкции института и системы права, не искусством тонкого толкования законов, а исключительно ссылкой на кассационные решения. Печальную картину представляют теперь судебные заседания, где мы видим как адвокаты поражают друг друга кассационными решениями и где торжествует тот, кто нашел наиболее подходящее и притом позднейшее. Еще более печальное явление составляют судебные решения, где мы не находим юридических мотивов и соображений, а только указание номеров решений. В тех несчастных случаях, когда сенат не успел дать ответа, стороны и суд решают дело просто по совести, к кому душа более тянет. Углубившись в этот непроницаемый лес решений, практика не видит света. Авторитет кассационных решений отучил наших практиков от самостоятельного мышления, от собственного юридического анализа. Ум обленился и рука невольно тянется к лежащему на столе Боровиковскому, как только перед глазами дело, прямо не разрешенное законом. Раз сложившиеся отношения крепко стягивают всех, и каждый новый пришелец в судебном мире должен непременно ему подчиниться. Представим, что еще свежий человек вступает на свое адвокатское поприще в полном научном вооружении. К чему оно ему пригодится? Самые тонкие исторические, систематические изъяснения закона бессильны против кассационного решения, которым владеет его противник. Такой <ученый> практик рискует, что будет остановлен председательским замечанием, что суду известны законы, тогда как его противнику суд будет очень благодарен за указание номера и года решения. Можно ли ожидать, чтобы начинающие практики сохранили в себе надолго веру в науку, которой авторитет топчется в каждом заседании. Правда, суд, отказываясь от советов науки и самостоятельного мышления, унижает авторитет суда в глазах всего общества, которое все более убеждается, что суд является только механическим исполнителем воли сената и что выигрыш или проигрыш дела зависит от степени соответствия его с кассационными решениями.
Это укрывание за авторитет кассационных решений объясняется прежде всего остывшей энергией новых судебных учреждений, потерей сознания важного значения той задачи, к которой были призваны суды, неустойчивостью русского деятеля. Но во многом вина падает на то высшее учреждение, которому поручено наблюдать за правильным применением законов, но не предоставлено право законодательного творчества. С самого начала своей деятельности кассационные департаменты стали присваивать своим решениям силу, какой в действительности по закону они не имеют, составляя лишь совет, руководствуясь которым суды могли бы придавать своей практике некоторое однообразие в понимании и применении законов. Но ни в каком случае (за исключением указанного в законе) кассационные решения не имеют обязательной силы для всех судов. Русская научная литература с замечательным единодушием высказалась в этом смысле[80]. Сенат полагает, что он имеет право диктовать законы, тогда как его роль ограничивается проверкой, насколько решения судов и палат соответствуют действующему законодательству. Эта глухая борьба между наукой и сенатом, из которых каждая сторона тянула к себе судебную практику, ознаменовалась не так давно неожиданной выходкой со стороны сената, сильно компрометирующей государственное установление, так высоко поставленное. Мы говорим о решении гражданского кассационного департамента за 1891 ;год N 62. По поводу решения Виленской судебной палаты, в котором последняя, за отсутствием постановлений в русском законодательстве по вопросу о симулятивных сделках, позволила себе обратиться к науке права и цитировать сочинения Laurant, Dalloz, Правительствующий Сенат делает следующее характерное замечание: <Правительствующий Сенат считает нужным обратить внимание на допущенные по настоящему делу Виленской судебной палатой отступления от общепринятого (?) правильного (!) способа изложения судебных решений, заключающихся как в неуместных ссылках, в самом тексте обжалованного решения, вопреки ст. 9 уст. гражд. суд. (?) на начала <так называемой теории права>, на учения римского и французского права, на сочинения иностранных юристов и т.п., так и в неоднократном употреблении, - без всякой в том надобности (!) - совершенно не свойственных русскому языку выражений, как-то: абсолютная и релятивная симулятивность, фиктивность и т.д.>. Здесь все заслуживает внимания. Но особенно прелестно в устах сената - <так называемая теория права!>. Значит, сенат не знает о существовании <действительной> теории права или намеренно игнорирует ее. Мало того, он запрещает судебным учреждениям обращаться за указаниями к теории права и ею оправдывать свои решения. Неприличие замечания сената еще более увеличится, если мы примем во внимание, что он бросает перчатку науке, имея в своем составе столь видных представителей <так называемой теории права>, как гг. Таганцев, Пахман. Ирония, издевательство над наукой несомненно более неуместны в судебном решении, хотя бы и кассационном, нежели ссылка на иностранные законодательства или на литературу. Сенат указывает на правильность общепринятого способа изложения судебных решений, имея, вероятно, в виду ссылки на кассационные решения. Сенат приводит ст. 9 уст. гражд. суд. как препятствие к ссылке на научную литературу, блестяще доказывая тем, что истинно юридическое толкование относится к области так называемой теории права, с которой сенат открыто порывает связь. Сенат считает неуместным употребление иностранных терминов вроде симулятивность, фиктивность. Интересно было бы знать, какими русскими выражениями заменил бы он их, не прибегая к описанию отношения? Неужели сенат полагает, что мнимая сделка то же, что симулятивная? На это он нашел бы ответ в отвергаемой им теории права. Может быть сенат, преследуя иностранные термины, установленные в науке, запретит употребление и других иностранных выражений, как контрагент, легатарий и т.п., которые прочно привились в нашей судебной практике? Таким путем сенат стремится заглушить и без того редкое поползновение в среде практиков обращаться к науке и предлагает замкнуться исключительно в кругу кассационных решений. Мы уверены, что приведенное решение нашего сената было бы безусловно невозможно для французского сената, который стоит в самой тесной связи с наукой и пользуется полным уважением со стороны представителей последней.
Нет ничего удивительного, что при таких условиях деятельность наших судов, снискавших себе уважение общества за свое честное отношение к делу, за свое беспристрастие, которое не может быть поколеблено ни денежными выгодами, ни служебными обещаниями, ни связями и родством, - с юридической стороны представляется в высшей степени неудовлетворительной и тем прискорбнее унижение юридического авторитета новых учреждений, чем выше их нравственное значение. Недостаточная постановка иска, плохая формулировка председателем спорных вопросов, отсутствие юридических соображений в решениях - таковы слабые стороны нашего судопроизводства, слишком, к сожалению, известные, чтобы необходимо было о них распространяться.
[80] Градовский, Начала
русского государственного права, I, стр. 96, Малышев, Курс гражданского
судопроизводства, I, стр. 68, Фойницкий, Курс уголовного судопроизводства,
I, стр. 196, Таганцев, Лекции по русскому уголовному праву, I, стр. 370,
Тальберг, Русское уголовное судопроизводство, I, 130, Contra - Романович-Славатинский,
Система русского государственного права, I, стр. 235 (ссылка на Градовского?).
