Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России
Тем же путем отправился в начале своей научной деятельности профессор петербургского университета Василий Владимирович Ефимов, романист по специальности. Его магистерская диссертация <Очерки по истории древнего римского родства и наследования>, 1885, представляет собой выражение историко-сравнитель-ного направления. Во второй своей работе, докторской диссертации, <О посильной ответственности по римскому праву>, 1888, автор оставил первоначальный путь и обратился к кропотливому изучению римских источников, ни для кого в русском обществе не интересному, кроме официальных оппонентов. Нас, конечно, не касаются выводы, делаемые автором в первом его сочинении относительно римского права, для науки гражданского права представляет интерес методологический прием романиста и его общие выводы, не связанные только с историей римского права. Сказав несколько слов об успехах сравнительного исследования, мало впрочем разъясняющих этот предмет, г. Ефимов останавливается на гипотезах начальной эволюции семьи и родства. Благодаря приложению нового метода г. Ефимов приходит к некоторым взглядам, противоположным общепринятому воззрению догматиков, напр., по вопросу о порядке призвания лиц к наследованию.
Если г. Ефимов, попробовав новый путь, вернулся вскоре на старую избитую дорогу, то наоборот профессор Казанцев, выступивший сначала как догматик, в последнее время перешел на сторону историко-сравнительного направления. В этом духе написана его докторская диссертация <О разводе по римскому праву в связи с историческими формами римского брака>, 1892. Автор обращает большое внимание на данные социологии. <Время обособленного изложения истории римского права и преклонения пред римскими институтами, как чем-то вполне самобытным, проходит, если уже не прошло>, говорит г. Казанцев в предисловии. Автор не задается целью положить новый камень в построении социологии, а лишь подтвердить и иллюстрировать данные его выводы (стр. 13), хотя в сущности это одно и то же, потому что подтверждение положений социологии на римской истории есть новое их обоснование. Автор признает важность для юриста социологии. <Воззрения социологов заслуживают большого внимания, чем им обыкновенно уделяют, и хотя они далеко не совершенны и часто построены на неосновательных сближениях, однако объясняют нам многие из темных явлений древней жизни, даже такие, которые, будучи засвидетельствованы нам древними писателями, казались, однако, невероятными и относились прямо к области фантазии сообщавших их авторов> (стр. ;14). Действительно автор широко пользуется данными социологии для объяснения происхождения брака.
Если г. Муромцеву не удалось создать школы на русской почве, если юриспруденция продолжает большей частью идти прежним путем, зато несомненной его заслугой остается брожение, вызванное им среди юристов. Его сочинения произвели переполох в лагере догматиков, побудили последних к оправданию своих основных взглядов и благодаря тому способствовали выяснению сильных и слабых сторон того и другого направления. В начале восьмидесятых годов наши юридические журналы наполняются статьями, затрагивающими коренные вопросы науки права. Одни восставали против влияния Иеринга, другие отстаивали догматического направление против историко-философского, третьи оспаривали правильность методологического приема в новом направлении, иные подвергали критике новое учение о существе права, о его образовании. Несомненно, все это движение, представляющее одну из интереснейших страниц в истории науки гражданского права в России, вызвано сочинениями г. Муромцева, в которых богатство идей невольно будило мысль читателей.
Профессор Азаревич в статье <Рудольф фон-Иеринг>, помещенной в Журнале Гражданского и Уголовного Права (1882, N 9) подверг германского ученого строгой и несомненно пристрастной критике. Несмотря на шум, производимый каждой книгой Иеринга, на преклонение перед ними со стороны русских ученых, г. Азаревич отвергает за ним право называться основателем какого-либо нового метода (стр. ;81), считать его последователем старой школы естественного права (стр. 82). По мнению г. Азаревича, Иеринг подходит не столько к Руссо, с которым его сравнивает Феликс Дан, сколько с Прудоном, <необычайно громкая карьера обоих писателей объясняется главным образом громадной диалектической силой ума> (стр. 121), в которой оказывается влияние Гегеля (стр. 83), но владение диалектикой приводит их к парадоксам, хотя бы и высказанным в блестящей форме. Еще большей едкостью отличаются замечания по адресу Иеринга, сделанные профессором Дювернуа в его Курсе русского гражданского права. По его мнению, Иеринг ничего особенного не сделал для науки. <Мы имели ряд работ Иеринга с рассчитанными заглавиями, мы имели неоконченную и возбудившую большие надежды Allgemeine Theorie des Rechts, несколько очень ценных изысканий для догматических конструкций, мы имели, наконец, брошюру Der Kampf um's Recht, но ничего досказанного, никакого довершенного дела, которое могло бы стать на пути прежнего направления мыслей и исследований исторической школы> (стр. 25). Вслед за французскими писателями, которые, как побежденные, готовы каждое движение в Германии признать за тожество победы и угрозу по своему адресу, и профессор Дювернуа утверждает, что направление и образ мыслей Иеринга выражают собой знамение времени. <Если бы мы не имели даты на этом волюме (Zweck im Recht, 1877), мы могли бы ее определить методом внутренней хронологии, о коей пишет Ihering в своем Geist'e. Волюм появился после военных успехов Пруссии, в разгар Culturkampf'a> (стр. 26).
Первым из догматиков, поднявшим свой голом против возрастающего успеха нового направления, был г. Пахман. Далее, в нашей литературе труды Ковалевского и Муромцева подверглись беспощадному приговору со стороны г. Слонимского, который под видом позитивизма нашел только <устарелую схоластику в обычном немецком вкусе> (Новая школа русских юристов, Слово, 1879, N 12). Напротив, г. Пахман старался отнестись с полной объективностью к направлению, которому он не мог сочувствовать, но значение которого в жизни он отлично видел. В речи, произнесенной в годовом собрании петербургского юридического общества 14 февраля 1882 года на тему <О современном движении в науке права>, г. Пахман критикой новых тенденций имел в виду остановить их дальнейшее развитие на русской почве. Он находит, что отмалчивание со стороны догматиков в настоящем случае неуместно, когда предположения начинают переходить в самое дело, когда началось решительное ниспровержение юриспруденции (стр. 20).
Последнее соображение, опасение за дальнейшее существование догматики, является главным мотивом к отрицанию нового направления. Г. Пахман упрекает новую школу в стремлении упразднить нынешнюю юриспруденцию, лишить ее права на самостоятельное существование (стр. 13, 14, 19). Это стремление кажется г. Пахману тем более странным, что Иеринг, послуживший исходным пунктом для нового направления, никогда и не думал отвергать догматики (стр. 58). Едва ли этот упрек справедлив по отношению к г. Муромцеву, который, как мы видели, отрицает исключительное изучение только римского права (Юрид. Вест., 1884, N 4, стр. 763). Г. Пахман восстает прежде всего против присвоения новой школой исключительного права изучения законов. <Недоумения по настоящему вопросу происходят от терминологии и дело несколько уяснится само собой, если мы слово <законы> (в смысле научном) заменим обыкновенным (?), тоже научным термином: <начала> или <принципы> (стр. 35). Автор не соглашается, будто юридические принципы только явления, которые также подлежат действию законов и в противоположность последним допускают критику. <Юридические принципы, т.е. начала юридической науки, никак не могут быть отождествляемы с изучаемыми явлениями, т.е. с началами положительного права: в отличие от последних, они точно так же неизменны, как и исторические законы явлений> (стр. ;41). Эту неизменность юридических начал автор обусловливает существованием таких правил, которые независимы от взгляда того или другого положительного законодательства, а потому применимы к объяснению всякого положительного права и сохраняют свою силу при всех возможных изменениях в последнем (стр. 40). Критике подлежат несомненно и юридические принципы и законы явлений, так как те и другие могут быть выведены наукой неправильно (стр. 43). Очевидно, г. Пахман неверно толкует мысль Муромцева, потому что последний, допуская критику принципов и отрицая возможность ее в отношении научных законов, имеет в виду критику принципа с точки зрения его целесообразности, если бы он был совершенно верно установлен, тогда как критика научного закона с этой стороны немыслима, а возможна только с точки зрения верности его установления.
Задача юридической науки совсем не та, какой представляют ее сторонники нового направления. <Издавна признано, что право может быть изучаемо и само по себе, т.е. исключительно со стороны его содержания, след. независимо от вопросов о происхождении и развитии права, о тех жизненных целях, которые в нем осуществляются> (стр. ;21). Юридическая теория, считая право за меру свободы в общежитии, изучает право не с точки зрения интереса, а именно с точки зрения меры, грани, величины (стр. 24). В этом смысле оправдывается давнишнее сравнение юридической науки с математикой, потому что элемент математический лежит в основе всей юридической науки (стр. ;24). С этой точки зрения существует громадное различие между вещным и обязательственным правом, тогда как с точки зрения интереса, очевидно, не может быть никакого различия, напр., между такими институтами, как право собственности и договор купли-продажи, ибо в том и другом интерес один и тот же - исключительное обладание предметом, имеющим меновую ценность (стр. 26). Соединение юриспруденции с социологией представляется г. Пахману весьма опасным. <Я думаю, что медленное развитие юридической теории происходит не от отчужденности ее от социологии, как полагают многие, именно от того (между прочим), что она еще не отрешилась от примесей разного рода, наслоившихся в ней под влиянием чужих доктрин> (стр. 26). Утверждая, однако, существование неизменных юридических начал, лежащих в основании каждого настоящего и будущего положительного права, г. Пахман признает в то же время, что жизненные отношения составляют фактический, материальный базис права, которое является только формой, их внешней оболочкой, что весь строй права обусловливается не логическими соображениями, а элементами самого быта (стр. 52, 53). Это положение сильно подрывает убеждение в неизменности юридических начал: ели весь строй права зависит от бытовых условий, то с коренным изменением последних, должен измениться и весь строй права и трудно понять, что может остаться неизменным, кроме общих (а не чисто юридических) логических положений, вроде того, что in eo, quod plus sit, inest et minus.
Пахман не оставляет без внимания и нового учения о праве, как о защите интересов или отношений, которое он считает высшей степени вредным и неправильным. <Заменив права интересами, новая наука и в самом определении прав все их юридическое значение перенесла на защиту, говоря, что в защите естественного и заключается формальный или юридический элемент. Такое представление о правах отзывается, по моему мнению, решительным забвением той громадной услуги, какую юридическая наука совершила в системе юридических понятий, выделив понятие т.н. материального права из той процессуальной оболочки, в какой оно заслонялось понятием иска. Важность этой услуги заключается именно в разъяснении, что юридический центр тяжести не в формальном праве, а в праве материальном> (стр. 30). Насколько неправильно новое воззрение, это можно видеть, по мнению Пахмана, из того, что оно легко приводит к выводу, будто суд защищает не право, а интересы, между тем как суду нет никакого дела до того, составляет ли иск какой-либо интерес для истца, напр., грошовый иск для миллионера (стр. 31-34). Вопреки предположению г. Пахмана нам кажется, что к такому выводу придти вовсе не так легко. Законодатель, находя известные интересы заслуживающими ввиду общего блага защиты, обещает им судебную защиту в случае нарушения их со стороны других лиц, - с этого момента возникают права. Суд, в случае обращения к нему, в состоянии защищать интерес только тогда, когда интересу заранее была обещана защита законодателем. Как бы ни казался суду важным известный интерес, суд не будет защищать его, если законодатель не обещал заранее защиту, напр., в случае взаимной конкуренции двух магазинов, подрывающих друг другу торговлю. С другой стороны, несомненно, что если суду будет представлен иск, в основании которого не лежит даже грошовый интерес, суд откажет в иске.
Впрочем, г. Пахман не отрицает совершенно значения новой науки, как не отвергает догмы и г. Муромцев. Он полагает, что развитие науки, называемой историко-философской, могло бы совершаться при полной неприкосновенности юриспруденции, как науки догматико-систематической (стр. 13). <По широте и важности задач, новая наука несравненно важнее в деле разрешения жизненных вопросов права, чем юриспруденция. Поэтому я даже не настаиваю на равноправности. Я возражаю только против той исключительности, с какой одна из отраслей науки права присваивает себе не только гегемонию, но и привилегию на название науки> (стр. 66). Но мы знаем, что новая наука не добивается ниспровержения догматики.
В духе г. Пахмана выступил против нового направления профессор военно-юридической академии и приват-доцент петербургского университета Адольф Христианович Гольмстен. Научная деятельность г. ;Гольмстена специализировалась главным образом на гражданском процессе и в этой области он издал два больших, не лишенных оригинальности, труда <Принцип тожества в гражданском процессе>, 1884 и <Учебник русского гражданского производства>, 1885. Автор является проводником у нас зародившегося в германской литературе под влиянием Бюлова воззрения на процесс, как на юридическое отношение. Небольшие статьи его по материальному гражданскому праву не представляют научного значения ввиду небрежности и спешности, невольно проявляющихся сквозь строки его работ. Его перу принадлежат многочисленные рецензии, помещенные в Журнале Гражданского и Уголовного Права, в котором он состоит вторым редактором (по гражданскому праву). Г. Гольмстен приверженец римского права, как единственного средства для развития юридического мышления, но в то же время он причисляет себя к числу позитивистов. Последнее обстоятельство не помешало ему возражать против социологического направления в науке права, как оно выразилось в трудах г. ;Муромцева и других. Как догматик, он защищает самостоятельность и научность догматической юриспруденции. Этой цели он посвятил свои <Этюды о современном состоянии науки права>, две статьи, из которых главное научное значение имеет первая. Статьи вызвали возражения со стороны г. Муромцева и между Журналом Гражданского и Уголовного Права и Юридическим Вестником открылась весьма интересная полемика. Нужно отдать справедливость г. Гольмстену - в этой полемике он преследовал исключительно научные цели и относился с полным уважением к своему противнику, тогда как г. Муромцев перенес дело на личную почву, третировал своего противника свысока, обвинял его в невежестве и, наконец, позволил себе заподозрить г. ;Гольмстена чуть ли не в желании сделать донос, чего тот вовсе не имел в виду.
Успех нового направления г. Гольмстен объясняет не внутренними достоинствами его сравнительно с прежними, но некоторыми внешними соображениями. <Юридическая догматика наука чрезвычайно трудная и подобно математике не может быть популяризирована; как работы математические понятны лишь математикам, так и исследования по догматике доступны лишь специалистам. Иного сорта новая наука: она интересна и понятна всякому; публика ее понимает. Но разве эта популярность есть признак научности? Признак этот никакой роли в вопросе о степени научности играть не может. Одни науки, напр., история, психология и т.п., такого свойства, что понятны всякому, другие же - напр., математика, философия, астрономия не могут быть общепонятны, не могут служить для легкого чтения. Этой популярностью и объясняется большой успех юридической догматики в обществе, в публике, и та готовность, с какой бросились в ее объятия публицисты, дилетанты с криком: <вот она настоящая наука, вот она настоящая юриспруденция!>> (N ;3, стр. 115). Это объяснение настолько верно, насколько новое направление стремилось сблизить юриспруденцию с социологией, которая пользовалась большим уважением со стороны русского общества и считалась наукой легкой и общедоступной. Но приведенное соображение неверно, если имело в виду, что русские ученые вместо трудного изучения догматики предпочитали легкую болтовню в духе социологии, потому что некоторые сочинения в новом направлении представляют больше эрудиции и трудолюбия, чем иные догматические работы.
Признавая, что задача науки - отыскание законов в смысле правила, по которому комбинируются известные явления в порядке причинности, г. Гольмстен утверждает, что с этой стороны юриспруденция должна считаться несомненно наукой. Предметом изучения юриспруденции служат принципы, под которыми следует понимать вообще общую мысль, проходящую сквозь целый ряд явлений. С этой точки зрения и закон подходит под общее понятие принципа (N 3, стр. 93). Возражение о неизменности законов в противоположность полной изменяемости принципов по мнению г. Гольмстена несостоятельно, не потому, как это утверждал г. ;Пахман, что принципы неизменны подобно законам, а потому, напротив, что сами законы не неизменны. Они неизменны лишь настолько, насколько постоянны обусловливающие их явления. Исчезло явление, переродилось человечество, народились новые явления - законы потеряли значение. <Когда осуществится pium desiderium социализма и мир будет устлан ассоциациями, то и экономический закон установления цен, вероятно, потеряет свою силу> (N 3, стр. ;97). Очевидно, г. Гольмстен смешивает падение закона с неприменяемостью его. Если представители нового направления, говорит Гольмстен, отрицают за юриспруденцией значение науки, называя ее искусством, то такое презрительное (?) отношение объясняется смешением догматики с герменевтикой, т.е. искусством толкования законов (N 3, стр. 120). Но нам кажется, что если бы создана была догма совершенно отвлеченно, независимо от того или другого положительного законодательства, все же представители нового направления назвали бы ее искусством, а не наукой.
Г. Гольмстен, как и г. Пахман, не отвергает значение изучения законов развития права. Он отстаивает только самостоятельность догмы, ее научное достоинство и допускает совместное существование в юриспруденции обоих направлений. <Социологи-позитивисты, - говорит г. ;Гольмстен, - совершенно основательно не упускают из виду двух точек зрения на соотношение социальных явлений - статистическую и динамическую. С первой точки зрения соотношение социальных явлений исследуется безотносительно, безразлично ко времени; со второй - во времени; иначе: социальные явления исследуются или в сосуществовании их или в преемственности. Наука, исследующая условия сосуществования социальных явлений, есть социальная статистика, преемственность - социальная динамика> (N 3, стр. 97). Соответственно этому юридическая наука распадается на юридическую динамику, изучающую законы преемственности юридических явлений, и юридическую статистику, исследующую законы сосуществования этих явлений (N 3, стр. ;100). Такая попытка поставить юриспруденцию на социологическую почву, с сохранением самостоятельности догмы, была встречена иронически г. Муромцевым. <Был прежде юрист-догматик, знал он догму и историю, но вот появляется позитивист и утверждает, что должна существовать динамика и статика права. Юристу-догматику досадно, что его упрекают в недостатке чего-то; и он спешит удовлетворить пришельца: вот вам догматика - и с этими словами он подает историю, а вот и статика - и подает догму, - решение простое и спокойное, но, к сожалению, не мудрое. История по-прежнему остается историей, догма ;- догмой, а динамики и статики нет как нет> (Юрид. Вестник, 1884, N 4, стр. 761). По мнению г. Муромцева историю нельзя сравнить с динамикой, потому что история дает только материал, из дальнейшей переработки которого получаются и динамические и статистические законы (стр. 759). Такой взгляд г. ;Гольмстен, в свою очередь, считает устаревшим, потому что современные историки полагают задачей своей науки раскрытие законов развития человеческих обществ, причем он ссылается на проф. Сергеевича (N 5, стр. 214).
