Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России
С точки зрения добытого понятия о праве определяется и область гражданского права. <Дошедшие к нам от римлян, в качестве основного разделения, разделение права на гражданское и публичное обладает достоинством естественной (?) классификации. Это разделение связано непосредственно с тем раздвоением (власть и частные лица), которое вызывается в обществе фактом организованной (юридической) защиты отношений. Инициатива защиты в гражданско-правовом порядке принадлежит частному лицу - субъекту защищенного отношения, которое представляет для него непосредственный интерес; в качестве такового, это отношение по преимуществу имущественное. Напротив, в публично-правовом порядке защита ведется самодеятельностью органов власти; защищенные отношения представляют общественный интерес и, в качестве таковых, представляют по преимуществу неимущественную, идеальную ценность> (Определение, стр. 200). Таким образом, следуя за Иерингом и Тоном, г. Муромцев при различии частного и публичного права решительное значение дает формальному признаку. Странно только, что г. Муромцев, который не ограничивается поверхностной стороной явлений, а заглядывает в самую глубь, который устанавливает рядом с гражданским правоведением еще гражданскую политику, не обращает внимания на основание, почему в одном случае инициатива защиты принадлежит частному лицу, в другом органам власти, чем должен руководствоваться законодатель при установлении новой защиты. В учении г. ;Муромцева мы не замечаем связи между распределением инициативы защиты и характером защищаемого интереса, которому он, как кажется, также придает важное значение.
Итак, гражданские права - это те, в которых защита отношения представлена лицу, в них заинтересованному. С этой точки зрения гражданское право не совпадает с общепринятым определением его границ. Во-первых, не все частные интересы защищаются непременно гражданским путем (стр. 198). Во-вторых, по мнению г. Муромцева, совершенно произвольно исключать уголовный элемент из сферы гражданского права (стр. 232). Мы вправе были бы предположить, что он имеет в виду вообще все преступления, преследование которых возбуждается по частной жалобе. Однако г. Муромцев почему-то уклоняется от этого последовательного вывода и включает в гражданское право только те правонарушения, которые влекут за собой денежный штраф. Он утверждает далее, что гражданское право не только защищает, но должно защищать неимущественные интересы.
В вопросе об образовании права г. Муромцев вполне примыкает к Иерингу и ограничивает свою роль распространением идей последнего. <Среди новых идей, высказанных в историко-юриди-ческих исследованиях последнего двадцатипятилетия, - гласят первые строчки, вышедшие из-под пера г. Муромцева, - едва ли не первое место по значению принадлежит идее о том, что объективное право начиная с древнейшей эпохи его развития представляет непосредственный продукт умственного труда, названного в данном случае юридическим мышлением или юриспруденцией в широком смысле слова> (Консерватизм, стр. 1). <Учение Иеринга исправляет господствующее учение о процессе образования юридических норм. Исправление это заключается в указании, что процесс этот есть результат взаимодействия двух деятелей: жизни народа, творящей потребности в нормах и мыслительной способности всего народа вообще, и сословия юристов в частности, направленной к отысканию средств удовлетворения этих потребностей> (Консерватизм, стр. 3). Принимая от старой исторической школы идею закономерного движения истории права, новое воззрение утверждает, что правовой порядок создается не сам собой, а борьбой из-за отношений, которые нуждаются в правовой защите, из-за норм, которые уже установлены для защиты. Эту борьбу нужно понимать, конечно, не в смысле господства силы и кулака, но также в смысле убеждения словом и примером (Образование права, стр. 33). Следовательно новое учение в противоположность исторической школе отводит широкое место для личной инициативы, для личного воздействия.
Самостоятельным выводом г. Муромцева из этого учения об образовании права является взгляд на творческую деятельность суда, выраженный им в статье <Суд и закон в гражданском праве> (Юрид. Вестник, 1880, N 11). В современном гражданском правоведении господствует учение о толковании закона, принуждающем судью к пассивному отношению, к обязанности только применять право, но не творить. Как ни крепко установилось это положение, однако оно составляет плод весьма недавнего времени. На первоначальных ступенях развития в гражданском правосудии акт применения права всегда совпадает с актом его творчества. Даже в период, ближайший к нам, когда закон начинает играть роль, образующую гражданское право, деятельность законодательства вовсе не подавляет активной деятельности суда. Современное учение о пассивном подчинении суда законодателю вытекло не из непосредственных нужд современной гражданской жизни, но порождено некоторыми случайными, побочными условиями. К этим причинам г. Муромцев относит: 1) рецепцию римского права, отучившего юриспруденцию от самостоятельного творчества, 2) ;теорию разделения властей, которая, ввиду низкого уровня суда в качественном отношении, находила обеспечение от произвола в строгом подчинении суда по закону, 3) философский объективизм, в глазах которого право есть непосредственное проявление духа народа и каждый отдельный судья олицетворял пред лицом народного духа идею произвола. С устранением в настоящее время действия всех этих условий, должно измениться отношение судьи к законодателю. В мирные периоды развития гражданского права главным двигателем его служит суд. Самодеятельность суда, его активное, но не пассивное положение перед лицом закона составляет нормальную форму его деятельности и является не только идеалом, но неустранимым фактом действительности. Законодательная функция никогда не была и не может быть отделена вполне от власти судебной и толкование или применение закона всегда содержит в себе явное или скрытое преобразование его. Стоя лицом к лицу к закону несовершенному, сталкиваясь подчас с полным отсутствием закона, судья должен положиться немедленно на свои собственные силы и серьезно приступить к регламентации гражданско-правового порядка, не дожидаясь, пока выступит законодатель на пополнение допущенных им пробелов. И закон, и обычай, и наука регулируют гражданскую жизнь, но регулируют через судью, который один есть непосредственный творец гражданско-правового порядка.
Отлагая общую критику направления и учения г. Муромцева, мы укажем только на отдельные промахи, на неточности, особенно не позволительные у такого глубокого аналитика, как рассматриваемый ученый. <Обыкновенно думают исчерпать предмет правоведения, определив право в субъективном (единичном) смысле и собирательном (объективном) смысле> (Определение, стр. 159). Г. ;Муромцеву, вероятно, хорошо известно, что в правоведении следует признать совершенно необыкновенным тот взгляд, по которому сумма субъективных прав составляет объективное право. <Права, принадлежащие к типу обязательств, или права личные отличаются тем, что объектом правового отношения является в них не вещь, а лицо> (Определение, стр. ;76). Предположение, будто объектом обязательственных прав является лицо, а не действие должника, едва ли может быть подкреплено ссылкой на юридические авторитеты, а права, объектом которых служит лицо, - это будут личные права власти, как права родителей, опекунов, мужа. Если наука устанавливает известные понятия, то, конечно, для того, чтобы с ним соединилось определенное представление. Поэтому установленному выражению давать иное применение - значит вызвать смешение представлений. Такую ошибку допускает г. ;Муромцев, когда совершенно произвольно пользуется экономическими понятиями. <Ценой называется (?) способность предмета быть интересом (благом); интересом же обозначают все, что служит к удовлетворению потребностей, что нужно и полезно> (Определение, стр. 122). Трудно допустить большее извращение установленных понятий о цене и интересе, в результате чего выходит, что <надо различать имущественную и неимущественную (!) цену предмета>. Едва ли что-нибудь разъясняет замечание автора, что <цену права не должно смешивать с ценой предмета, который служит объектом права. Право, в качестве отношения, есть возможность известного рода деятельности, и ценой права мы должны назвать совокупную цену результатов, которые имеют быть получены от этой деятельности> (стр. 224). Темнота этого места не только не разъясняет дело, но еще более его запутывает. Вообще, представления г. ;Муромцева об имуществе чрезвычайно странны. <Даже существование вещных прав допускается в силу одного неимущественного интереса. Так, сервитут водопровода дозволяется устраивать ради украшения имения> (стр. 230). Таким образом, по мнению автора, права собственности на картины, на жемчужное колье, не имеют имущественного основания. Очевидно, автор смешивал выражения имущественный и материальный. Автор допускает явную contradictio in adjecto, когда говорит о неимущественном ущербе (стр. ;236). Недостаток экономических познаний чувствуется во всех трудах г. Муромцева и тем осязательнее, что он пускается самостоятельно в область чисто экономических отношений.
К сожалению, этому почтенному научному деятелю не удалось создать школы среди русских юристов. Это обстоятельство в значительной степени обусловливается непродолжительностью его профессорской деятельности, с которой у нас всегда почти неразрывно связано научно-литературное творчество. Нельзя впрочем сказать, чтобы идеи г. Муромцева не оказали вовсе влияния на науку гражданского права - можно указать на результаты несомненно его идей. Его работы заставили русских ученых обратиться к пересмотру основных вопросов права, и вызвали оживленные прения в этой области, а начинающих ученых направили на историко-философский путь. В поклонении Иерингу г. Муромцев имеет равного себе среди русских юристов в лице профессора московского университета Юрия Степановича Гамбарова, для которого Иеринг <самый светлый и даровитый из всех современных нам юристов>. Но на этом сходство их оканчивается. В то время как для г. ;Муромцева учение германского ученого послужило исходным пунктом, отправляясь от которого он пришел к самостоятельным выводам, г. Гамбаров не сумел выбраться из круга идей, очерченного Иерингом. В его сочинении <Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе вне договорного отношения и не по предписанию закона>, 2 ;вып., 1879-1880, мы не замечаем вовсе научной самостоятельности. Это сочинение, которое представляет собой единственную печатную работу, вышедшую из-под пера г. ;Гамбарова, состоит из двух частей, между которыми нет никакой связи, хотя автор неоднократно утверждает ее наличность (пред., стр. ;XV): первый выпуск посвящен вопросу об общественном интересе в гражданском праве и задается целью перестроить все цивилистические понятия, а второй содержит в себе социологическое основание института negotiorum gestio и обзор теорий по этому вопросу. Труд остался неоконченным, так как до сих пор не появился третий выпуск, в котором автор обещал дать самое главное - юридический анализ моментов, входящих в понятие этого института (вып. II, стр. 160). Рассматриваемое сочинение представляет собой весьма несложную компиляцию из трудов Иеринга, Тона и Ад. Вагнера, заключающуюся в изложении мыслей этих писателей, которое переходит часто в простой перевод целыми страницами. Конечно, ввиду того, что указанные писатели не переведены на русский язык, нельзя сказать, чтобы для не владеющих немецким языком, сочинение г. Гамбарова не представляло известного интереса, но научного значения подобные работы не могут иметь, как бы ни велика была <важность вопроса и совершенная новизна его в русской литературе> (вып. I, стр. 21).
Главная цель, поставленная себе г. Гамбаровым, - <придти только в результате нашего исследования (?) к установлению провозглашенной недавно Р. Иерингом общественной теории гражданских прав, в противоположность господствующей ныне индивидуалистической теории> (вып. I, стр. 2). Действительно Иеринг полный господин в работе г. ;Гамбарова и весьма похож на героя французского романа, полного доблести и лишенного упрека, который всюду является на помощь автору, когда действие запутывается, и одним своим словом разрешает всякие споры и сомнения, над которыми уже много голов поседело. Господствующее в юриспруденции направление характеризуется, по мнению г. Гамбарова, индивидуализмом, который лежит, как в точке отправления, так и частных отношениях его к различным институтам гражданского права. Эта точка определения может быть ближе охарактеризована, как атомистическое представление о личности, как таковой, т.е. личности, заключенной в самой себе и мыслимой вне связи с обществом, в котором она живет (вып. I, стр. 48). Иеринг и является тем именно лицом, который спасает науку гражданского права, поставив общественное направление на место индивидуалистического. Но в сочинении г. ;Гамбарова с Иерингом совершается нечто странное. Г. Гамабаров находит, что в определении Иеринга (<право есть юридическая обеспеченность пользования>) опущен важный момент, без которого невозможно представить себе никакого права. Этот момент заключается в факте сосуществования многих лиц, в обществе, составляющем первое и необходимое условие для образования и действия права (вып. I, стр. 59). Если не принять в понятие права момента общественности, то мы придем естественно к индивидуалистическому взгляду (вып. I, стр. ;62). Таким образом, Иеринг оказался сам виновным в том, от чего он спасал гражданское право. Впрочем, г. Гамбаров чувствует при этом некоторую неловкость и заявляет, что со стороны Иеринга это не более как логический промах и ошибка в определении (вып. I, стр. 62). Но почему не отнести этого соображения ко всем прочим представителям <господствующей теории>, которые в сущности никогда не забывали, что omne jus hominum causa constitutum est. Напрасно, однако, г. Гамбаров извиняет и оправдывает Иеринга, который и не думал в своем определении упускать момента общественности. Этот момент содержится в слове <юридическая> обеспеченность и тот, кто определяет право, как обеспечение условий существования общества путем принуждения (Zweck im Recht, B. I, S. 560), не мог никогда игнорировать этого момента.
Что же дает новое направление, как изменяет цивилистические понятия социальная точка зрения г. Гамбарова. Не касаясь других, остановимся на понятиях о собственности и обязательстве. Общепринятые определения того и другого отношения страдают неточностью, несогласием с другими определениями - это несомненно и это хорошо известно самой <господствующей теории>. Понятие о праве собственности, как о полном, неограниченном господстве лица над вещью стоит в противоречии с законными ограничениями его, устанавливаемыми помимо воли собственника. Г. Гамбаров утверждает, вслед за Муромцевым и вполне справедливо, что известное определение вызывает соответствующее представление в обществе и что таким путем создается понятие об абсолютном праве, всякое ограничение которого потому самому встречается неблагоприятно (вып. I, стр. 8). Какое же определение дает взамен того г. ;Гамбаров? <Правом собственности будет называться относительно (чего?) полная защита от посягательства третьих лиц пользоваться благами, на которые она распространяется, но лишь в пределах ограничений и обязанностей, налагаемых на это пользование законом, ввиду общественного интереса> (вып. ;I, стр. ;114). Неужели этот тяжеловесный период составляет юридическое определение, соединяющее все существенные признаки данного института? Взамен общепринятого определения понятия обязательства, как права на действие другого лица, потому что под действием г. Гамабаров понимает только личные услуги (передача на действие?), предлагается следующее: <право по обязательству есть защита определенного интереса, основанная на соображении об общем благе, в форме личного иска заинтересованного лица против лица, которое, по договору или иному определенному правом поводу, признается обязанным к удовлетворению этого интереса> (вып. I, стр. 186). Очевидно, соображение общего блага является признаком, отличающим обязательственное право от других юридических средств, вещного права?
В определении гражданского права г. Гамабаров становится решительно на сторону Иеринга и Тона, не останавливаясь даже перед теми трудностями, которые были предусмотрены этими учеными. <Различие между гражданским и публичным правом, опирающееся на различии частного и общего интереса, не выдерживает критики, так же как не может выдержать ее никакое иное различие, основанное на соображениях о существе юридической нормы> (вып. I, стр. 74). Между публичным и гражданским правом нет различия по существу, различия материального, основанного на содержании норм того и другого права. Отличительным признаком гражданского права будет гражданский (?) иск. <Гражданскими нормами станут называться, таким образом, нормы, нарушение которых производит иск для лица, против которого оно совершается. Публичными же нормами будут все прочие нормы, нарушение которых или не дает лицам, против которых оно совершается, вовсе никакого права, или дает им публичное право, осуществляемое не иском, а непосредственно государственной властью> (вып. I, стр. 77).
Историко-сравнительное направление указало новый путь к разрешению вопросов гражданского права. Он оказался особенно полезен в тех частях последнего, которые отличаются наибольшей консервативной силой и благодаря тому связаны с древнейшим правовым порядком. Этим методом воспользовался профессор казанского университета Григорий Федорович Дормидонтов в своем исследовании <Об ответственности наследников по обязательствам оставителя наследства>, вып. I, 1881. Поставив себе вопрос, как сложилось, как вошло во все законодательства суровое и несправедливое правило о безграничной ответственности наследника по долгам наследодателя, г. ;Дормидонтов решился подойти к нему путем историко-сравнительным, <достоинство и значение которого в юриспруденции настолько уже выяснилось, что автору, применяющему его в своем исследовании, нет надобности оговариваться на этот счет> (предисл.). Автор справедливо считает чисто догматический метод непригодным в данном случае и обнаруживает его несостоятельность на попытках других цивилистов решить настоящий вопрос именно с этой точки зрения. Взгляд, что наследство представляет собой личность оставителя и что наследник, вступая в наследство, как бы принимает эту личность на себя (Никольский) представляет собой основание для безграничной ответственности, так же мало отвечающее действительности, как и воззрение, по которому наследник вступает в совокупность имущественных юридических отношений оставителя наследства, а наследство представляет собой не личность умершего, а только имущество, в смысле совокупности всех прав и обязанностей умершего (Демченко). Так как вопрос о безграничной ответственности наследника может выясниться только из рассмотрения всей совокупности наследственных отношений, то автор обращается к имущественному и семейному складу древних народов, отыскивая, какую роль играла в прежнее время подобная ответственность в связи с другими юридическими отношениями. К сожалению, исследование автора ограничивается только тремя народами, индусами, китайцами и греками, причем Китай, напр., не дал почтит никакого материала, так как <мы ничего не находим в источниках об ответственности наследников за долги умершего главы> (стр. 112).
На основании трудов Тейлора, Лёббока, Моргана, Мак-Ленана, Жиро-Тейлона и особенно Мэна, автор утверждает существование частной собственности в донациональном периоде истории человечества (стр. 21). Но признание со стороны закона за индивидуумом права собственности не мешает в то же время существованию собственности коллективной. <Коллективная собственность часто надолго еще остается господствующей в некоторых обществах в виде собственности семейной или общинной> (стр. 25). Исследование индусского права дает автору возможность сделать то заключение, что безграничная ответственность находит себе объяснение именно в коллективном складе семьи. <Там, где закон требует, чтобы наследники отвечали за долги умершего собственным имуществом, требование это вытекает из идеи о единстве семьи, из действительной или предполагаемой общности имущества и интересов между ее членами. Наоборот, в тех случаях, где очевидно, что обязательства умершего были сделаны им в его личных целях и не могут быть считаемы действиями, направленными в пользу наследников, последние или вовсе не отвечают, или отвечают только полученным ими от умершего имуществом> (стр. 85). В результате автор склонен, кажется, видеть в современной безграничной ответственности наследника одну из форм переживания, потерявшую свое жизненное основание вместе с распадением прежней родственной и имущественной связи семьи (стр. 23).
