Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России
Рассматривая основание представительства, внутреннюю сторону отношения, исследователи этого института невольно коснулись вопроса о комиссионном договоре. Однако договор этот имеет специального исследователя в лице известного практика, г. Носенко, который написал большую статью в Журнале Гражданского и Уголовного Права <О договоре комиссии> (1879, N 1, 2, 3, 4, 1882, N 6, 8, 9). Автор устанавливает совершенно правильное теоретическое понятие о комиссионном отношении как о деятельности от своего имени за чужой счет, согласно со взглядом германского права, в котором он оспаривает только признак профессиональности (1879, N 1, стр. 94). Автор дает сравнительное догматическое изложение договора, и как знаток практики, обращает главное внимание на решение вопросов с точки зрения русского права. О юридической природе комиссионного договора мы имеем еще небольшую заметку г. Миловидова в Юридическом Вестнике (1879, N ;11). По поводу этого договора поместил две статьи в Журнале Гражданского и Уголовного Права другой практик г. Садовский <Договор комиссии и несостоятельность участвующих в нем лиц> (1890, N ;5) и <Договор комиссии по действующим законодательствам и по нашей судебной практике>. Обе статьи не имеют никакого, ни научного, ни практического значения.
Особенную трудность представляет у нас разграничение договоров запродажи, купли-продажи, поставки. Решение этого вопроса тем важнее, что с ним соединен значительный практический интерес ввиду той роли, какую играют эти договоры в гражданском обороте. Между тем русская литература не имеет полного догматического исследования относительно этих договоров, а юридическая природа их и отличительные признаки остаются до сих пор спорными. Достаточно сказать, что такие цивилисты, как Мейер и Победоносцев, придерживаются совершенно противоположных взглядов на куплю-продажу: первый считает ее за договор, второй - за действие, которым переносится право собственности с одного лица на другое. Постановления нашего законодательства о купле-продаже нашли себе комментатора в лице Любавского, написавшего <Опыт комментария законов о купле-продаже> (Юрид. Вестник, 1869, также в Юридических монографиях, т. III). Практический интерес к вопросу исследования Любавский объясняет тем, что <издание Высочайше утвержденного 14 апреля 1866 года Положения о нотариальной части, изменившего в нашем отечестве всю систему совершения актов и договоров и порядка укрепления имуществ, должно побудить юристов к изучению не только буквы, но и духа постановлений по сему предмету свода законов> (Юрид. Вестник, 1869, N 4, стр. 3). На куплю-продажу Любавский смотрит как на договор (стр. ;6). В противоположность этому постатейному комментарию с историческими и литературными пояснениями, г. Пестржецкий в своей статье <О договоре купли-продажи> (Журн. Гр. и Уг. Права, 1873, N 6, 1874, N 1) имел в виду дать систематическое изложение русского права в его бытовой форме. <Задача настоящего труда, - говорит г. Пестржецкий, - представить читателям обозрение состояния нашей судебной практики по делам о купле-продаже (1873, N 6, стр. ;25). Статья делится на две части, в первой указывается на главнейшие моменты договора купли-продажи в европейских законодательствах, преимущественно во французском и прусском, а во второй автор следит, по решениям гражданского кассационного департамента сената, за развитием этого учения у нас и делает его оценку. Однако нужно заметить, что в изложении не замечается никакой последовательности, это скорее решение отрывочных вопросов, вытекающих из договора купли-продажи. Той же цели, выяснению существенных признаков последнего, посвящена статья г. Змирлова <О договоре купли-продажи, запродажи и поставки по нашим законам> (Журн. Гражд. и Угол. Права, 1882, N ;3). К решению этого вопроса г. ;Змирлов старается приблизиться главным образом с точки зрения исторической.
Насколько неясно различие в договорах купли-продажи, поставки и запродажи, насколько такая неясность вредна для практики, показывают лучше всего прения в с.-петербургском юридическом обществе по поводу читанных в 1880 году рефератов на эту тему гг. Юренева и Рихтера. Члены ученого общества, теоретики и практики, выказали самые противоречие взгляды, едва ли допускающие какое-либо соглашение. Достаточно сравнить тезисы обоих референтов-практиков, чтобы увидеть, как должен страдать торговый оборот от такой неясности в конструкции основной его сделки. Положение N 3 г. Юренева гласит, что продавать имущество может только собственник, тогда как г. ;Рихтер, в положении N 1 говорит: при купле-продаже движимости со сдачей на срок не требуется, чтобы продавец в самый момент заключения сделки был собственником продаваемой вещи. В положениях N ;2 и 4 г. ;Юренева высказывается, что объектом купли-продажи может быть только индивидуально определенная вещь или имущество, против чего г. Рихтер, в положении N 2, заявляет, что предметом купли-продажи могут быть вещи, определенные лишь по родовым признакам, и наоборот, предметом поставки могут быть вещи, определяемые по индивидуальным признакам. По мнению г. Юренева (положение N 6), договор поставки отличается от договора купли-продажи тем: а) что предметом поставки служит имущество, определенное лишь по роду, количеству и качеству, а при продаже требуется более точное определение имущества, b) что поставщик обыкновенно не бывает при заключении договора собственником поставляемых вещей, тогда как, при продаже, продавец должен быть собственником предмета сделки, с) что при поставке срок ;- существенное условие, а при продаже он назначается лишь в виде исключения. Совершенно иначе смотрит на дело г. Рихтер (положение N 3). Различие между договорами купли-продажи и поставки заключается в том, что предмет первого составляют вещь или вещи, доставляемые или не доставляемые в известное время, а предметом договора поставки служит совокупность как вещей, так и действий, направленных к их доставке, составляющая для поставщика предприятие по своей сложности, обширности и ценности.
По договору поклажи в русской литературе имеется догматическая работа Хоткевича <О договоре поклажи или отдаче и приеме на сохранение движимого имущества между частными лицами>, помещенная в Московских Университетских Известиях (1869, N 9, 1870, N 1, 3, 7, 8 и 9). Сочинение не отличается научными достоинствами, страдает отсутствием систематичности изложения и поверхностным решением многих вопросов договора поклажи. Договор товарищества в общем не нашел себе исследователя, только акционерное товарищество рассмотрено в ясной, хотя и не особенно глубокой работе Писемского <Акционерные компании с точки зрения гражданского права>, 1876. Автор прибегает к сравнительному приему, а, переходя на русскую почву, не ограничивается законодательным материалом, но обращается к уставам акционерных товариществ. Сочинение г. Тарасова об акционерных компаниях, проникнутое полицейской точкой зрения, не имеет отношения к гражданскому праву. Издание общего устава российских железных дорог вызвало несколько комментариев к нему Вербловского, Квачевского, а в последнее время целое сочинение присяжного поверенного г. Рабиновича <Теория и практика железнодорожного права по перевозке грузов, багажа и пассажиров>, 1891 года. Со стороны догматической разработки русского права и критической оценки его постановлений, это произведение заслуживает полного внимания. Автор не упускает ни одного вопроса, который может возникнуть в этой области и решения его отличаются солидностью благодаря основательной мотивировке. Но теоретическая часть сочинения весьма недостаточна. Его анализ природы договора перевозки по железной дороге довольно слаб, а его литературные указания и ссылки ограничены и выбор неудачен. Автор отстаивает чисто договорный характер железнодорожной перевозки, но аргументация его неубедительна. <Обращаясь для этого к положительному закону, мы находим в нем ясный и категорический ответ. Общий устав российских железных дорог прямо признает существование договора между дорогой и отправителем> (стр. 2). Но дело не в том, как называет закон это отношение, а как он его конструирует, а именно с точки зрения установленных обязанностей железной дороги и возникает сомнение в договорном характере перевозки. Во всяком случае для практиков сочинение г. ;Рабиновича представляет большую ценность. По договору страхования мы имеем, если не считать книги г. ;Ноткина <Страхование имуществ по русскому законодательству>, 1888, с неопределенным содержанием, не то экономическим, не то юридическим, прекрасную с теоретической точки зрения работу присяжного поверенного г. Степанова <Опыт теории страхового договора>, 1875. Автор проявил замечательную способность к юридическому анализу и полную самостоятельность выводов. Г. Степанов исходным моментом взял экономическое понятие страхования и логически вывел из него юридическое понятие договора страхования, далеко не соответствующее господствующему воззрению на этот предмет. После исторического очерка развития договора страхования, г. ;Степанов устанавливает понятие о нем, причем признает, что предметом страхования могут быть только вещи физические (стр. 15), и ограничивает его от смежных правоотношений. В следующих главах автор разлагает страховой договор на основные элементы и рассматривает каждый в отдельности. Сочинение г. Степанова принадлежит к лучшим догматическим произведениям русской литературы. Мы имеем еще интересную статью г. Брандта <О страховом от огня договоре>, помещенную в Журнале Гражданского и Уголовного Права за 1875, N ;3 и 4.
Один из институтов, которому посчастливилось в России, - это вексель. Мы видели, что уже Дильтей уделил ему внимание, а затем профессор Мейер читал лекции специально по этому вопросу и его <Очерк русского вексельного права> остается до сих пор едва ли не лучшим средством ознакомления с теорией и практикой векселя. С того времени появилось несколько сочинений, посвященных этому институту, Миловидова, Скалова, Бараца, Цитовича. Труд Николая Алексеевича Миловидова, доцента демидовского лицея, <Вексельное право>, 1876, представляет собой сжатое и ясное, но нередко поверхностное, изложение вексельного права. Автор прибегает к сравнительному приему, но главное его внимание обращено на русское законодательство. По вопросу о конструкции векселя, автор присоединяется к теории Кунтце и считает вексель за <одностороннее формальное обязательство> (стр. ;35). Однако вскоре затем, в отдельной статье <Юридический характер вексельного обязательства> (Юрид. Вестник, 1880, N 4), г. Миловидов отказался от этого взгляда и перешел на сторону договорной теории. Труд проф. Цитовича <Курс вексельного права>, 1887, составляет обширное сочинение по рассматриваемому вопросу. Особенную ценность в сочинении имеют ссылки на иностранные законодательства, которые приводятся автором в огромном числе, в противоположность Миловидову, который ограничился только французским и германским правом и изредка забегал в английское законодательство. Несомненно в курсе г. Цитовича подробно рассматриваются все отношения, вытекающие из обращения векселя, но мы думаем, что без вреда для содержания объем сочинения мог бы быть значительно уменьшен, потому что многословность и повторяемость автора только затрудняют уяснение его основной мысли и уменьшают педагогическое значение курса. В этом произведении г. Цитовича заслуживает особенного внимания исторический очерк развития вексельного института. Напротив, наиболее неудовлетворительной следует признать теоретическую часть, что объясняется намеренным избеганием со стороны автора всяких конструкций. Кроме сочинений, охватывающих все вексельное право, можно указать несколько монографий по отдельным его вопросам. Сюда относятся работы г. Чирихина <О протесте векселей>, 1879, и <О вексельной правоспособности>, 1882, но научного значения они не имеют, потому что автора задавил огромный материал, собранный из западных законодательств, в котором он не сумел разобраться. Не отличается научными достоинствами и сочинение профессора Табашникова <Прошлое векселя>, 1891 года, в котором автор имел в виду изложить историческое развитие вексельного права на Западе. К сожалению, автор не взялся непосредственно за изучение средневековых источников, статутов итальянских и германских городов, а пользуется ими из вторых рук. Даже средневековая литература по вексельному праву приводится из новейших книг германских ученых. Поэтому сочинение носит характер не самостоятельного исследования, а простой компиляции, не отличающейся и внешними достоинствами. Изложение страдает отсутствием всякой последовательности и системы. Последняя глава (об индоссаменте) обнаруживает в авторе незнакомство с основными юридическими понятиями.
В области семейственного права, которое с практической точки зрения менее всего нуждается в научной разработке, литература обнаруживает самую большую бедность юридических исследований. Брачное право, как бы в оправдание слов Мейера, разрабатывается более канонистами, чем юристами, как в курсах церковного права (Суворов, Бердников), так и в монографиях (Горчаков, Павлов). В числе последних заслуживает внимания труд профессора петербургского университета священника Михаила Ивановича Горчакова <О тайне супружества>, 1880, удостоенный, по отзыву профессора Бердникова[70], Уваровской премии. Сочинение представляет собой исследование по истории русского права, но преследует практическую цель - установить, насколько правила 50-й главы Кормчей книги допускают законодательную реформу. Автор изучает происхождение этого источника русского обычного права, его историко-юридическое значение и определяет каноническое его достоинство. В нашу задачу не входит, конечно, рассмотрение всего того, что внесено было 50-й главой Кормчей книги в существовавшее до нее церковное понятие о браке. Для науки гражданского права, для критики законодательства имеет важность то обстоятельство, что глава эта, обязанная своим происхождением отчасти булле римского Папы Павла V (проф. Горчаков смешивает его с Павлом IV), отчасти ритору и хартофилаксу константинопольской церкви Мануилу, не имевшему в пределах великорусской церкви никакой власти, сама по себе канонического авторитета в русской церкви иметь не могла и не может (стр. 282). В результате исследования автор приходит к заключению, что <правительственная власть русской церкви, автокефальной и не зависимой от других поместных церквей, обладает каноническим авторитетом заменить всю 50-ю главу изданием самостоятельного законодательного памятника или руководственного наставления. С его изданием 50-я глава Кормчей книги отойдет в ряд таких источников права, память о которых сохраняется только в истории церковного права> (стр. ;384). Этот важный вывод соединен, однако, с многочисленными ошибками в исследовании, которые были указаны ему профессорами Павловым и Бердниковым.
Тому же вопросу посвящено сочинение профессора московского университета Алексея Степановича Павлова <50-я глава Кормчей книги, как исторический и практический источник русского брачного права>, 1887. Нас не касается каноническая конструкция брака, предлагаемая г. Павловым, которая составляет, может быть, наиболее ценный вывод из многочисленных исследований почтенного ученого, но остановимся только на его мнении о значении 50-й главы Кормчей книги. <Происхождение составных частей этой главы из источников, не имеющих для православной и, в частности, для русской церкви законодательного авторитета, не может служить предосуждением ее каноническому достоинству. Как источник русского брачного права, она происходит не от римского папы Павла V, издавшего ритуал католической церкви, в котором находится подлинник первой части главы - статьи о тайне супружества, и не от хартофилакса константинопольской патриархии Мануила Ксанфинянина, которому принадлежит первоисточник второй части - о сродствах в тайне супружества, а от киевского митрополита Петра Могилы, который внес ее в свой Требник в качестве обязательного для духовенства своей митрополии руководства при совершении браков, и от святейших патриархов Иосифа и Никона с освященным собором великорусской церкви, которые приняли ее, конечно, с тем же самым значением, какое имела она в киевском Требнике, в состав изданной от их лица печатной Кормчей> (стр. ;219). Сочинение г. Павлова носит по преимуществу канонический характер и с этой стороны вызвало оживленную полемику между автором, проф. Бердниковым и Лашкаревым.
В противоположность канонистам русские юристы совершенно обходят брачное право с его социальной и догматической стороны, между тем как при существовании различных вероисповеданий в России практика возбуждает много юридических вопросов. Только специалист по римскому праву профессор демидовского лицея, а потом одесского и наконец варшавского университета Дмитрий Иванович Азаревич обратил на этот институт свое внимание, посвятив ему небольшое сочинение <Брачные элементы и их значение>, 1879. По мысли автора, современный брак есть результат исторического развития народов. Поэтому, разложив современное понятие о браке на составные элементы, автор старается найти в истории соотношение между ними. <В каждом браке мы можем различать в настоящее время следующие три элемента: элемент реальный (?) или физический, элемент соглашения волей (?) и элемент этический. Реальный элемент брака заключается в осуществлении путем его того естественного закона, который основывается на различии полов. Брак по этому элементу составляет такое установление, путем которого поддерживается расположение человечества. Второй элемент брачного сожительства состоит в том, что соединение лиц разных полов в браке основывается не иначе, как на соглашении волей сторон, основывается на свободном определении этих волей. Наконец, брак есть тот союз любви, полного духовного общения, которое изъемлет его от каких-либо определений внешними положениями. Это есть третий элемент брака - элемент этический, нравственный> (стр. 5). Эти элементы, выведенные автором из наблюдения над современным браком, он хочет видеть в истории римского права постепенно усложняющимися. В древнейшем римском государстве общее назначение брака состояло в расположении семьи мужа (стр. 8), поэтому почти исключительной основой древнейшего римского брака был элемент физический или, как его почему-то называет автор, реальный (стр. 18), без присоединения элемента соглашения воли, тем менее этического (стр. 21). Позднее - автор не определяет этого момента даже приблизительно - согласие воли провозглашено необходимым элементом брака (стр. 24), отсутствие же этического характера в брачном союзе выражалось в свободе развода (стр. 30). Этический элемент в супружеских отношениях, как главнейшее следующее начало в браке, впервые выдвинут был христианством (стр. ;62, 68). Однако влияние христианства не было так безусловно, потому что г. Азаревич сам утверждает, что <разные социальные причины, о которых тут не может быть и речи, уже с последних годов республики вызвали такие явления брачной жизни, которые значительно напоминают христианский брак по своему высокому этическому смыслу> (стр. 74). Свою теорию трех элементов г. Азаревич проверяет на германской истории, в которой он видит аналогичные явления. В древнем германском браке существенным элементом был только элемент реальный, физический; обоих остальных элементов современного нормального брака мы не замечаем (стр. 107). Под влиянием римского права замечается стремление внести в германский брак элемент соглашения воли (стр. 112). Однако только торжество этического элемента христианского брака отодвигало на второй план физический элемент супружеских отношений (стр. 119).
Продолжением этого сочинения является обширная статья г. ;Азаревича <Русский брак>, помещенная в Журнале Гражданского и Уголовного Права (1880, кн. 5 и 6) и вызванная упреком со стороны критика г. ;Деппа (Журн. Гр. и Уг. Пр., 1879, кн. 5, стр. 122), что автор не обратился к отечественному праву, как бы опасаясь коснуться материала, в литературе вовсе не разработанного. Рассматривая различные формы брака в древней России, г. Азаревич приходит к выводу, что свободного соглашения, как брачного элемента, в ту пору не существовало (N 5, стр. 94), а потому он признает в древнем браке наличность, главным образом, реального элемента. Господство этого элемента весьма ясно сказалось уже в самой обстановке брака. Насилие, употребляемое при умычке без предварительного уговора, ясно выражает лишь физические потребности мужчины (N 5, стр. 113). По мнению автора <господство физического элемента брака способствовало к крайнему развитию в русском обществе сладострастия и разврата> (N ;5, 116 и 123), как будто форма брака способна сама по себе произвести подобное действие, да еще в патриархальном быту. Христианство и здесь способствовало установлению нравственного начала в браке. Церковь стала во враждебное отношение ко всему, способному вызвать озлобление тела (N 5, стр. 124), физический элемент был признан грехом (N 5, стр. 126). Выдвигая на первый план нравственный элемент брачного сожития, законодательство следует логически за церковью в ее взгляде на физический элемент брака (N 6, стр. 102). Статья не лишена некоторых выводов в отношении законодательной политики по брачному вопросу.
[70] Отчет о двадцать
шестом присуждении наград графа Уварова, 1884.
