На главную страницуКлассика российского права, проект компании КонсультантПлюс при поддержке издательства Статут и Юридической научной библиотеки издательства Спарк

Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России

Голевинский поставил своей задачей <в небольших размерах и самым доступным образом, представить опыт догматического изложения теории обязательств, именно учения о происхождении и делении обязательств по началам нового права, т.е. права, испытавшего влияние философских учений последних времен, а также влияние кодификации. Юридическая литература богата сочинениями, касающимися теории обязательств, но они имеют в виду главным образом римское право. Между тем как, нисколько не отрицая преобладания римского элемента в новом правоведении, нельзя не признать, что новая кодификация имела существенное влияние на материальное гражданское право и внесла важные изменения в римскую теорию. Новое право, руководствуясь потребностями современной жизни, в особенности экономическими условиями общества, которые требуют легкого обращения ценностей, непременно должно было отступить от многих римских начал, от римского юридического формализма>[69]. Признавая важность построения теории обязательственного права для всякого развивающегося законодательства, г. Голевинский исходил из того воззрения, что установление этой теории не может состояться путем дедукции, на одних абстрактных началах, <обязательства, как произведение практической жизни, должны быть изучаемы по явлениям самой жизни, которой выражением служат положительные законодательства> (предисловие). Задача поставлена автором совершенно правильно; к сожалению, решение ее едва ли можно признать верным. Этому способствовали два обстоятельства: ограниченность материала для построения и незнакомство автора с теми экономическими условиями, которые заставили новое право уклониться от римского. Действительно г. Голевинский строит свою теорию обязательственного права почти исключительно на французском законодательстве, оставляя без внимания германские законодательства и бросая мимоходом замечания по поводу русского права, что дало основание г. Пахману заявить, что сочинение г. Голевинского напоминает собой лучшие из французских комментариев (Журн. Гражд. и Угол. Права, 1872, N 5, стр. 965). Слабость экономической точки зрения автора доказывается, напр., следующим замечанием. По поводу нарушения договора из-за убыточности г. Голевинский говорит: <не следует забывать, что в основании самого факта оборота ценностей лежит предположение об известном их неравенстве, ибо если бы получаемое действие во всех отношениях равнялось воздаваемому, то не было бы действительного побуждения к взаимному обмену действий, а потому и не было бы договоров, ведущих к этой цели> (стр. 83). Автор не вполне свободен от идей естественного права, прорывающихся в искании причины исполнительности обязательств, которую он находит, по рассмотрении теорий философов от Гроция до Канта, в необходимости обязательств для осуществления целей, свойственных существу человеческой природы (стр. 20). Повторяем, что если г. Голевинский не внес ничего нового в науку гражданского права, зато дал возможность юристам усвоить общее теоретическое понимание обязательственного права, что составляет не меньшую заслугу, чем нередко искание, превышающее силы, какой-либо новой точки зрения на мелочный вопрос.

Немногие договоры подверглись монографической разработке со стороны догматиков. Владимир Умов дал русской науке два исследования: <Договор найма имуществ по римскому праву и новейшим иностранным законодательствам>, 1872 и <Дарение, его понятие, характерные черты и место в системе права>, 1876. Критика отнеслась недоброжелательно к трудам молодого ученого, что объясняется методологической ошибкой автора, поставившей его вразлад с запросами дня. В самом деле, в предисловии к первому сочинению автор указывает, какое огромное значение имеет имущественный наем в обществе, построенном на свободных договорных отношениях, указывает на то, что освобождение крестьян открыло <новую эпоху в истории развития договора найма в нашем отечестве>, что <договор аренды с реформы 1861 года получает у нас все большее и большее распространение и по всему этому нам можно будет судить о том значении, которое получит этот договор в нашей гражданской и политической жизни>. Но в то же время уклоняется от исследования русского права, с его исторической, бытовой и догматической стороны, а обращается к римскому праву. Автор ясно сознавал значение догматической разработки русского права, когда говорил, что <все это по нашему мнению должно обратить внимание нашей юридической практики, которой предстоит положить основание всесторонней и полной обработке договора найма по русскому праву>. Непонятно, почему Умов освободил от этой задачи науку и возложил всю тяжесть ее на практику. Изучение римского права и западных законодательств способно выработать в исследователе такое теоретическое воззрение, при помощи которого он легко мог бы приступить к исследованию русского права. Вооруженный теорией, Умов тем не менее отступает, предлагая свое оружие практикам, не привычным к такому тяжелому вооружению и имеющим полное основание требовать, чтобы он сам непосредственно применил его к делу. Вот почему его сочинение было признано <простой компиляцией мнений разных ученых и постановлений некоторых иностранных законодательств (Журн. Гражд. и Угол. Пр., 1872, N 3, стр. 540). Изучая известный юридический институт с теоретической стороны, юрист обязан обозреть его применение в разных государствах и чем более уклоняется он в той или другой стране, тем больший интерес представляет последняя для исследователя, так как при резком уклонении легко выяснить себе сущность института. Между тем догматики, прибегая к сравнительному приему, чаще всего ограничиваются законодательствами французским и германским, вероятно, вследствие большей доступности и богатства литературы. Так, напр., Умов, изучая договор, имеющий громадное значение в такой оригинальной с юридической точки зрения стране, как Англия, не обращает вовсе внимания на ее правовую жизнь. Если оставим эти методологические недостатки, то мы все-таки должны признать некоторое практическое значение работы Умова, а именно она возбуждает в читателе много вопросов, поставленных западной жизнью, и дает ему много решений, теоретически мотивированных, а следовательно до известной степени применимых и в русской практике.

Имущественному найму Умов посвятил позднее еще брошюру <О ;влиянии отчуждения нанятого имущества на существование найма>, 1877, в которой он высказывает взгляд, что отчуждение нанятого имущества прекращает договор найма вообще (стр. 2) и в русском праве в частности (стр. 66). Такое воззрение идет вразрез с мнением, которое высказывалось юристами в начале шестидесятых годов. Так, Пестржецкий в заметке, помещенной в Журнале Министерства Юстиции за 1861, N 7, стр. 32, признавал за наймом вещный характер, а Куницын в обширной статье <О силе договора найма имуществ> в том же журнале за 1861 год, N 9, высказал взгляд, что переход имущества по каким бы то ни было основаниям есть обстоятельство постороннее для нанимателя (стр. 502-506). Напротив, в пользу мнения Умова высказался позднее г. ;Домашевский-Песляк (Журн. Гр. и Угол. Пр., 1883, N 6, стр. 13).

Второе сочинение Умова, о дарении, представляет собой также сравнительное исследование по римскому праву и новейшим законодательствам, но автор не обходит молчанием и русское право. Относя дарение к числу сделок, которые основаны на одном желании благодетельствовать известное лицо или оказать ему дружескую услугу (стр. ;1), Умов возражает против мнения, будто дарение есть способ приобретения права собственности, восстает против господствующего взгляда, который дает место дарению в общей части гражданского права, и утверждает, приводя доводы Виндшейда, к которым он своих соображений не прибавляет, что дарение есть договорное отношение, а потому и место его - в обязательственном праве (стр. 130-132). В отношении русского права автор полагает, что <дарение будет таким же обязательством, как купля и мена> (стр. 206).

Русские цивилисты обратили необыкновенное внимание на вопрос о представительстве по доверенности. Мы имеем по этому вопросу исследования г. Евецкого, Казанцева, Гордона, Нерсесова, различные по объему и достоинству. При бедности нашей литературы, подобное обилие монографий невольно вызывает вопрос о причине такого единодушного внимания. Напрасно, однако, старались бы мы объяснить это явление запросами русской жизни, развитием торговых отношений, для которых этот вопрос имеет особенное значение, введением адвокатуры ;- оно вскоре объясняется тем обстоятельством, что и на Западе этот вопрос принадлежит к числу наиболее интересующих науку и создал богатую литературу, преимущественно в Германии, где столкновение римских начал с новыми правовыми понятиями выразилось наиболее рельефно.

Меньшая по объему и низшая по достоинству работа, под заглавием <О представительстве при заключении юридических сделок>, 1878, принадлежит Евецкому, готовившемуся к занятию кафедры в Харьковском университете. На 62 страницах автор пытается дать понятие о различных мнениях юристов по вопросу о сущности представительства, установить отличие его от смежных правоотношений, договоров в пользу третьих лиц и юридического содействия, выяснить взгляд римского и современного права на этот институт. Главный, существенный недостаток работы Евецкого заключается в отсутствии сколько-нибудь точного определения представительства, исходя из которого автор мог бы оправдать свою критику теорий других ученых. Изложение отличается неясностью и непоследовательностью.

Второе исследование по вопросу о представительстве принадлежит профессору сначала демидовского лицея, а теперь киевского университета - Леониду Николаевичу Казанцеву - <Учение о представительстве в гражданском праве>, 1879, выпуск I. Несколько позднее, в 1884 году, г. Казанцев издал <Свободное представительство в римском гражданском праве>. Нас интересует только первое исследование, потому что второе относится специально к римскому праву. Изданный автором первый выпуск имеет своей целью установить понятие представительства посредством сопоставления его с другими смежными правоотношениями. Второй выпуск, по обещанию автора, должен был содержать изложение исторического очерка развития института представительства, что составило бы несомненно более трудную задачу ввиду меньшей разработанности этой темы сравнительно с первой. Автор начинает свое изложение сравнением представительства с подобными отношениями. В объяснении юридической природы этого института г. ;Казанцев признает полную целесообразность юридических фикций (стр. 109). В результате исследований г. Казанцев приходит к выводам, что в институте представительства свойств контрагента и субъекта права распределяются между двумя лицами, представителем и представляемым (стр. 105), что договорная воля представителя рассматривается как воля представляемого.

Наиболее обширная работа в этой области написана присяжным поверенным Гордоном <Представительство в гражданском праве>, 1879, составляющее переработку отдельных статей, помещенных ранее в юридических журналах. В своем сочинении г. ;Гордон захватывает много вопросов. Он говорит как о добровольном, так и законном представительстве, о доверенности, о товариществе, о negotiorum gestio, которое он называет фактическим представительством, о душеприказчичестве. В его сочинении дано место как теории, так и практике, русскому законодательству уделяется значительное внимание. Автор придает большое значение сравнительному изучению русского гражданского права и потому сравнительный элемент играет немалую роль в его труде. У г. Гордона мы находим объяснение общего интереса к представительству и по отношению к нему лично объяснение заслуживает полного доверия. <Живой обмен ценностей, существующий в настоящее время, не только между частями одного и того же государства, но и между различными государствами, гласный суд и, обусловливаемое им, необходимое для уравновешения силы состязающихся в суде сторон, сословие поверенных, существование множества юридических лиц, имеющих столь важное значение в различных отраслях экономической деятельности нашего времени - все это придает представительству громадное значение в промышленном и юридическом быту современной Европы> (стр. 8). Главное достоинство произведения г. ;Гордона заключается в том, что на юридическое отношение, вызванное новыми условиями жизни, он смотрит с точки зрения современного права. Главный недостаток состоит в слабости юридической конструкции, в отсутствии точного определения понятия о представительстве. <Представительство имеет значение замены одного лица другим, понятие о юридической замене лиц составляет основную, фундаментальную идею представительства> (стр. 7). <Практическая суть представительства - юридическая деятельность одного лица взамен другого> (стр. 33). Таковы неясные признаки важного института гражданского права. Тем не менее, по своим частностям, сочинение г. Гордона заслуживает полного внимания.

Из всех указанных работ по рассматриваемому вопросу выше всех, в научном отношении, стоит сочинение профессора московского университета Нерсеса Иосифовича Нерсесова. <Понятие добровольного представительства в гражданском праве>, 1878, составляет его магистерскую диссертацию. Сочинение состоит из трех частей: в первой сравнение представительства с другими сходственными юридическими институтами, во второй - установление понятия добровольного представительств, в третьей - об отношении положительного права к этому институту. Институт представительства есть продукт творчества новых народов, появившийся вследствие усложнения юридических отношений и благодаря освобождению права от первоначального формализма (стр. ;11). Поэтому разработка его на римских началах совершенно невозможна. Выяснить природу представительства возможно из судебной практики и путем сравнительного правоведения. Восставая против господствующего в Германии учения, признающего представителя единственным и настоящим контрагентом и прибегающего к фикции, будто воля представителя должна рассматриваться как воля представляемого, г. Нерсесов говорит: <вообще фикция ведет к ложному и неправильному представлению понятий, она дает основание к признанию того, чего нет в действительности> (стр. ;84). Этот взгляд на фикции был уже выражен, как мы видели, Мейером, и снова развит г. Муромцевым в его сочинении <О консерватизме римской юриспруденции> (стр. ;96). Обоснование данного института г. Нерсесов находит в том, что <существование представительства, как понятия искусственного, уклоняющегося от естественного порядка, можно исключительно объяснить санкцией положительного права> (стр. 85). <Представительство основано на идее предпочтения общественного интереса перед частным> (стр. IV) и этим обусловливается законодательная санкция. Юридическую конструкцию г. ;Нерсесов предлагает в следующем виде. <Из формулы представительства видно, что свойства контрагента и юридического субъекта распределяются между двумя различными лицами: представителем и его принципалом>. <Первый заключает юридическую сделку, следовательно является настоящим контрагентом, второй непосредственно приобретает из оной права и обязанности, следовательно считается первоначальным и настоящим юридическим субъектом по такой сделке> (стр. 86). Сочинение г. Нерсесова было встречено не сочувственно; один из его критиков г. Фальковский упрекал <за априорное установление понятия представительства> (Юрид. Вестн., 1878, N 11, стр. 645), а другой, г. Рихтер, нашел два недостатка, а именно методологическую неправильность определения института после сравнения его с другими и слишком большое внимание к римскому праву в ущерб русскому (Журн. Гр. и Угол. Права, 1879, N 1, стр. 233-234). Оставление без внимания русского права достаточно оправдывается тем, что основной задачей г. Нерсесова, по его словам, было только правильное определение представительства, установление теоретического понятия о нем (Крит. Обозр., 1879, N 16, стр. 25). Но это соображение едва ли объясняет преобладание материала римского права над материалом вообще современных законодательств. Весьма одобрительно отнесся к сочинению г. Нерсесова г. Муромцев в Сборнике Госуд. Знаний за 1879, N 7, стр. 70.

Докторская диссертация г. Нерсесова представляет историко-догматическое исследование <О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права>, 1889. После введения, посвященного определению понятия о ценных бумагах, классификации их, автор дает исторический очерк происхождения бумаг на предъявителя и потом догматический очерк учения о бумагах на предъявителя. Исследование это выполнено с той же добросовестностью, как и первое. Вопрос, поднятый г. Нерсесовым, так же мало связан с римским правом, как и вопрос о представительстве. Но во втором своем произведении профессор Нерсесов решительнее отрекается от римских начал, чем в первом. <Римское право, - говорит он, - имеет для настоящего времени интерес исторический и служит прекрасной школой для подготовления юристов, но нельзя искать в нем ответа на все вопросы, встречающиеся в жизни других народов во всякое время> (стр. 80). Нерсесов определяет бумаги на предъявителя как <односторонние формальные обязательства, циркулирующие в обороте наподобие реальных вещей> (стр. 89). Юридическим основанием возникновения бумаг на предъявителя служит односторонне обещание должника; для приобретения же права из них необходимо владение документом. Отсюда видно, что автор различает эти два момента, возникновения и приобретения права (стр. 80), хотя не отграничивает их точнее. Остается невыясненным, как возникает право до приобретения его кем-либо? Таким образом, мы видим, что по вопросу о природе бумаг на предъявителя г. Нерсесов примыкает к теории, известной в германской науке под именем Kreationstheorie. В системе гражданского права автор отводит бумагам на предъявителя место между вещным и обязательственным правом. <Некоторые из институтов гражданского права стоят как бы на рубеже вещного и обязательственного права. К числу их относятся и бумаги на предъявителя. По некоторым свойствам они подлежат определениям обязательственного права, а по другим - вещного права> (стр. 87). Когда речь идет о возникновении без именного документа, то следует руководствоваться началами обязательственного права. Когда же приходится иметь дело с бумагами на предъявителя во время циркулирования их в гражданском обороте, то следует к ним применять нормы вещного права (стр. 88). Однако едва ли можно согласиться с автором в том, что установленное в римском праве различие области вещного и обязательственного права теряет в настоящее время свой резкий характер. Рассматривая вопрос о том, кому принадлежит право выдачи бумаг на предъявителя, г. Нерсесов находит, что <нет общего, правового основания, чтобы не признать за частными лицами права обязываться пред предъявителем документа> (стр. ;129). В отношении русского законодательства автор утверждает, что <за частным лицом остается право выпуска всяких бумаг на предъявителя, не подходящих под понятие денежных знаков> (стр. 133). Особенно спорным является вопрос о виндикации бумаг на предъявителя. Г. Нерсесов держится того взгляда, что, как не страдает от того торговый оборот, по ясному смыслу наших законов безусловное применение виндикационного иска к бумагам на предъявителя не подлежит сомнению (стр. 176-177). Того же взгляда придерживается в нашей литературе г. Победоносцев (Курс гражданского права, т. III, стр. 252), г. Окс в своей статье <Виндикация> (Журн. Гр. и Угол. Права, 1874, N 3, стр. 1-7). Существует, однако, и противоположное мнение, защитником которого является, напр., профессор Цитович в <Очерке основных понятий торгового права>, стр. 139-140, в Учебнике торгового права, стр. 192.

При рассмотрении юридической природы представительства указанные исследователи должны были останавливаться на отличии этого правоотношения от договора в пользу третьих лиц. Но, кроме того, мы имеем еще две специальные работы по этому вопросу, барона Нолькена, <Договоры в пользу третьих лиц>, 1885, опыт теоретического исследования по гражданскому праву, и Дубовицкого <Договоры в пользу третьих лиц>, обширная статья в Юридическом Вестнике за 1885, N 6-7. Сочинение второго из приведенных авторов, по систематичности и последовательности, оставляет далеко за собой первое. Оно делится на 3 части, из которых первая содержит определение договора в пользу третьих лиц, вторая ;- историю этого вопроса и третья - догму. Первому автору, барону Нолькену, принадлежит еще другое сочинение, не оконченное впрочем. <Учение о поручительстве по римскому праву и новейшим законодательствам>, 1884, которое содержит в себе определение поручительства и отличие его от других смежных юридических отношений, очерк исторического развития института и начало догмы (общие условия действительности поручительства). Исходная точка зрения автора - римская и главное внимание его обращено на римское право.


[69] Речь перед диспутом, - Журн. Гражд. и Угол. Права, 1872, № 5, стр. 960.