Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России
Другой характер носит статья г. Юренева <Иск о защите владения по русскому праву> (Ж. Гр. и Уг. Пр. 1875, N 2). Автор чужд теории и рассматривает только кассационную практику и по некоторым вопросам, как напр., о возможности иска, о защите владения движимостью (стр. 49), приходит к другим выводам, чем г. Попов. Вопрос о владении был на рассмотрении петербургского юридического общества, ко-торому г. Деларов предложил реферат в заседании 24 февраля 1879 го-да. Реферат коснулся теории владения, но несколько односторонне, уделив внимание только тем взглядам, которые основание защиты владения искали в личности владельца. По вопросу о том, что такое владение, право или факт, г. Деларов полагает, вслед за Кунтце, что это вопрос устарелый. Однако его положение, что <оно есть, как всякое право, факт в своих предположениях и право в своих последствиях>, не отличается достаточной ясностью. Некоторые вопросы о владении, преимущественно процессуальные, нашли себе разрешение в Опыте комментария г. ;Анненкова (т. I).
Право собственности составляет основу современного правового порядка и потому понятно, насколько важно было бы для практики иметь всестороннее исследование этого института как со стороны его юридической конструкции, так и со стороны разновидностей, образовавшихся исторически на почве поземельных отношений в России. Однако русская литература не имеет подобных сочинений ни оригинальных, ни переводных, так как сочинения Чичерина, Тьера и Лавеле не относятся к догматике. Некоторые вопросы из области права собственности нашли себе даровитого исследователя в лице профессора дерптского университета Ивана Егоровича Энгельмана. Его перу принадлежат два сочинения по гражданскому праву - <О приобретении права собственности на землю по русскому праву>, 1859, и <О давности по русскому гражданскому праву>, 1868. Оба сочинения носят характер историко-догма-тический. Внимание автора главным образом обращено на догматику, но вместе с тем он углубляется в историю настолько, насколько это необходимо для выяснения действующего права. Для сравнения и оценки постановлений русского права автор приводит также постановления римского и западных законодательств. Еще одна черта весьма выгодно выделяет г. Энгельмана из ряда юристов - это умение сочетать экономическую точку зрения с юридическим анализом. То и другое сочинение удостоились меньшей уваровской награды по рецензиям Дмитриева и Калачова.
Первое из указанных произведений г. Энгельмана <О приобретении права собственности на землю по русскому праву> разделяется на 3 части: в первой автор излагает историческое развитие способов приобретения бесспорного права собственности на землю в России, вторая часть содержит в себе изложение по ныне действующим законам и, наконец, третья заключает обозрение постановлений о приобретении права собственности на землю по законодательствам римскому, общегерманскому и французскому в сравнении с русским. Нельзя не согласиться с г. ;Дмитриевым, что <изложение способов приобретения собственности по различным изданиям Свода Законов составляет бесспорно лучшую часть труда г. Энгельмана>[67] и, прибавим мы, наиболее ценную для практики. В историческом развитии способов приобретения права собственности на землю автор видит 3 ступени, причем характер каждого периода определяется известным началом, соответствующим характеру самой собственности и понятием о ней современников. В древнейшие времена при преобладании фактического отношения к земле владение определялось единственно деятельностью отдельного лица, а потому способами приобретения собственности на землю являлись завладение и обработка. С большим устройством общественного порядка сам факт владения уступает место большей или меньшей его продолжительности, откуда возникает понятие о давности. Во второй период практика приказов стремится провести то правило, что все, что не приказано или не определено со стороны правительства, не может быть признано и не имеет права на признание со стороны общества. Собственностью, по этим началам, считается лишь то владение, которое признано со стороны правительства и в той мере, в какой последовало его признание. Третий период лишен, в описании г. Энгельмана, какого-либо определенного начала (предисловие, стр. ;XXVII и след.). Свое сочинение автор оканчивает указанием некоторых необходимых реформ, а именно введения публичных поземельных книг по губерниям, обязательного внесения в поземельные книги всех вообще переходов и изменений права собственности, обеспечения недвижимым имуществом только долгов, внесенных в книги.
Вторая работа г. Энгельмана, его докторская диссертация, появилась сначала на немецком языке
Тому же вопросу о давности посвятил свое внимание автор нескольких статей, собранных позднее в сборник, - Любавский, который поместил в Журн. Мин. Юстиции исследование <О давности в гражданских делах> (1863, N 12, в Юрид. моногр. и исслед., т. ;I, стр. ;115-210). В этой работе автор старается установить понятие о давности, найти философское обоснование, выяснить историческое значение, дает очерк постановлений различных законодательств, историю и догму этого института по русскому праву. Однако полнота плана не совпадает с достаточной обстоятельностью содержания и сочинение далеко уступает труду г. Энгельмана. Вопросу о давности г. ;Лю-бавский уделил еще брошюру <Опыт комментирования русских законов о давности>, 1865. Интерес, возбужденный появлением сочинения г. Энгельмана, вызвал статьи о давности Думашевского (Журн. Мин. Юст., 1868, N ;4), Хоткевича (Моск. Унив. Изв., 1868, т. II) и некоторые другие, еще менее обращающие на себя внимание.
<После освобождения крестьян, при наделении их землей по уставным грамотам, не представлялось иногда возможности выделять для них к одним местам и все угодия. Поэтому возникли (сначала, по-видимому, временно, впредь до разверстания угодий) общие выгоны и выпасы, общие водопои, прогоны к водопою и пастбищам и другие виды сервитутных отношений>. Так объясняет г. ;Горонович тот интерес, который должен был возникнуть в русском обществе к сервитутному праву и причину появления в печати его сочинения <Исследование о сервитутах>, 1883. Эта работа состоит, кроме небольшого введения, из двух частей: в первой излагается теория сервитутного права, преимущественно с римской точки зрения, а во второй - постановления русского законодательства. В отношении теории г. Горонович находится под непосредственным влиянием Шёнемана (Schöneman, Die Servitu-ten, 1866), взгляды которого излагает подробно. Шёнеман определяет сервитуты, как вещные права на употребление и пользование плодами вещи без потребления ее. Этот ученый идет вразрез с господствующим воззрением, которое смотрит на сервитуты, как ограничения права собственности, предполагающие существование последней. Напротив, Шёнеман высказался против этого мнения и полагает, что сервитуты - институт вполне самостоятельный, независимый от института собственности, что в историческом развитии права сервитуты предшествуют собственности. Г. ;Горонович принимает этот взгляд Шёнемана и указанное определение, к которому он делает только некоторое дополнение, не совсем согласное с сущностью сервитутов, - <надо, - говорит автор, ;- добавить - краткое обозначение фактического содержания тех сервитутов, которые ограничивают собственника не в употреблении и не в пользовании его вещью, а в распоряжении его в пределах, законом установленных> (стр. 18).
Гораздо больше самостоятельности и научной критики в статье приват-доцента московского университета г. Гусакова (Журнал Гражд. и Угол. Права, 1884, N 8 и 9). В противоположность г. Гороновичу, г. Гусаков не соглашается с Шёнеманом и приходит к противоположному мнению. <То, что Шёнеман называет фактическим состоянием сервитутов у первобытных народов, было для последних целостным господством и представляло собой содержание права собственности, а не сервитутов. Собственность, вопреки утверждению Шёнемана, возникла ранее, чем сервитуты> (N 8, стр. ;78, N 9, стр. 83). Г. Гусаков проверяет положение Шёнемана на истории права, на первоначальных экономических условиях, так как он придерживается взгляда, что только уяснение экономической цели института может дать понимание юридической его сущности. В результате г. Гусаков дает свое, весьма интересное, объяснение происхождения сервитутов. <Сервитуты вызваны распадением общинного землевладения и возникновения мелкой поземельной собственности и имеют целью обеспечивать существование последней ;- вот исторический мотив, raison d'être этого института, экономическое основание его, с изменением которого будет изменяться и означение самого института> (N 9, стр. 91).
В половине восьмидесятых годов, по поводу предполагавшегося к изданию закона, в русской литературе возбудился интерес к одному из своеобразных поземельных отношений, сложившихся в юго-западном крае, а именно к чиншевому праву. Правда, и в семидесятых годах поднимался вопрос о положении чиншевиков, так можно указать статьи Нелькина, Линевича, Незабитовского и особенно Пихно, профессора киевского университета. Но в восьмидесятых мы имеем уже целые исследования, как Шимановского <О чиншевых правоотношениях>, 1886, Рембовского <История и значение чиншевого владения в западном крае>, 1886. Ввиду местного значения этого юридического отношения мы не будем останавливаться на указанных юридических исследованиях.
В самое последнее время русская юридическая литература обратила свое внимание на ипотечное право ввиду предполагаемой реформы. Предлагаются переводы (Дуткевича), статьи (Лукошина), даже книги (Сопова, Башмакова). <На родине, - говорит последний из указанных писателей, - готовится значительное дело, для коего потребуется много подготовленных голов. Тогда наступит момент общего и сильного запроса и в правительственных учреждениях, и в банках, и в рядах адвокатуры - на людей, знающих и видевших, что такое ипотечная система>. Сочинение Сопова <Ипотека по римскому праву и по новейшим законодательствам>, 1889, едва ли способно удовлетворить любопытству подготовляющихся практиков, потому что вместо систематического изложения ипотечного права с указанием различий между современными законодательствами по этому вопросу автор задается главной целью - сравнить и указать различие в ипотеке римской и современной. В действительности различие это так велико, что едва ли требует подобного специального исследования, тем более, что этим не достигается вовсе практическая польза. Автор держится взгляда, что современная ипотечная система обязана своим происхождением римскому праву (стр. 10 и др.), однако не выясняет, каким образом установилась эта преемственность. Различие между римским и современным правом г. Сопов видит в том, что по первому возникновение и прекращение ипотеки стояло в зависимости от обязательства, тогда как по новейшим законодательствам ипотека нуждалась в требовании для своего возникновения, не зависит от него для своего дальнейшего существования (стр. 43), что предметом ипотеки по новому праву могут быть только недвижимости, тогда как по римскому могло быть и движимое имущество (стр. ;50), что сервитуты теперь не могут быть предметом ипотеки, тогда как римское право допускало этот объект (стр. 61) и т.п. Повторяем, работа г. Сопова не имеет значения для практики, а теоретических целей автор, по-видимому, и не преследовал. Другая работа по ипотечному праву принадлежит практику г. Башмакову <Основные начала ипотечного права>, 1891 года. Сочинение составилось из 14 лекций, прочтенных автором в Либаве. Заметим, что заглавие не вполне соответствует содержанию, потому что большая часть работы заключает в себе изложение прибалтийского положительного законодательства и только первые 66 страниц содержат теорию и историю ипотечного права. <Конечно целью нашей, - говорит сам автор, - будет возвращение к тому, что ближе всего касается нам, т.е. к изучению здешнего закона> (стр. ;6). Следует отдать справедливость автору - на тех страницах, которые он уделил общему учению об ипотечном праве, он с достаточной ясностью излагает сущность этого института. Римское право его не интересует, он обращает исключительное внимание на современные положительные законодательства, на их различия, относительные достоинства и недостатки. Тем не менее, несмотря на появление специальных монографий по ипотечному праву, нельзя не признать, что лучшее, наиболее ясное и обстоятельное изложение общих начал ипотечного права мы находим в курсе г. ;Победоносцева.
По вопросу об экспроприации мы имеем брошюру г. Шалфеева <Краткий очерк постановлений важнейших иностранных законодательств об экспроприации>, 1872 года. Эта работа в ясном и простом изложении дает теоретическое определение института с анализом существенных признаков (стр. 3-10), и рассмотрение некоторых вопросов об экспроприации по западным законодательствам. Упущение многих важных вопросов составляет главный недостаток труда г. ;Шалфеева. Значительно выше стоит другое сочинение, немного большее по объему, но гораздо богаче содержанием, г. ;Венецианова <Экспроприация с точки зрения гражданского права>, 1891. При некоторой неточности юридического языка, которая обнаружилась даже в определении (стр. 5), автор обстоятельно и точно анализирует случаи применения экспроприации, так что с методологической точки зрения это одна из лучших догматических работ. Понятие экспроприации г. Венецианов ограничивает правами на недвижимости (стр. 4, 5, 44), происхождение института относит к концу 18 столетия, когда он был вызван к жизни радикальными изменениями экономического быта и сильным развитием правового и политического сознания народов (стр. 16). Автор весьма подробно останавливается на юридической конструкции экспроприации с точки зрения гражданского права ( 8) и приходит к заключению, вместе с Лабандом, Тилем и Роландом, что она представляет собой <односторонний акт государственной власти, действиями которого являются, с одной стороны, переход собственности в силу закона, а с другой - возникновение частноправового обязательства> (стр. 60), обязательства ex lege (стр. 61). Обращаясь к вопросу о месте института в системе гражданского права, г. Венецианов разделяет его между государственным и гражданским правом. <В частном праве экспроприация занимает место как один из способов прекращения права собственности по закону и входит в обязательственное права, как одно из оснований возникновения обязательств по закону (стр. 67).
При слабой догматической разработке наиболее важных в практическом отношении институтов трудно, конечно, ожидать, чтобы внимание русских цивилистов обратилось к так называемой отвлеченной собственности. Сочинение г. Спасовича <Права авторские и контрафакция>, 1864, обращает главное внимание на уголовную сторону, а гражданская природа института авторского права выясняется автором лишь насколько это необходимо для уголовного права, для понятия о контрафакции. Если не считать студенческой работы Панкевича <Объект авторского права>, 1878, представляющей собой отчетливую компиляцию, то нам придется остановиться на сочинении Ивана Григорьевича Табашникова, профессора демидовского лицея, а теперь одесского университета. Его работа <Литературная, музыкальная и художественная собственность с точки зрения науки гражданского права и по постановлениям законодательств Германии, Австрии, Франции, Англии и России>, представляющая магистерскую диссертацию, - неоконченный труд. В ней он пытается представить понятие о литературной собственности, дает большой очерк исторического развития и исследует вопрос о субъекте и объекте литературной собственности. К сожалению, сочинение это не имеет вовсе юридического характера, а следовательно и юридического значения. Автор вместо того, чтобы остановиться на юридическом анализе авторского права, излагает мнения как юристов, так и философов и смешивает вопрос о юридической конструкции с вопросом о необходимости защиты авторских интересов. Исходя из последнего воззрения автор утверждает, в противоположность г. ;Спасовичу, признавшему самостоятельный характер за авторским правом, что это институт собственности, потому что труд интеллектуального труженика заслуживает не меньшего уважения, чем труд рабочего. Исторический очерк не имеет ничего оригинального, а представляет переложение сочинения Rénouard'a. При отсутствии юридического анализа автор пытается наполнить сочинение фейерверком трескучих и не относящихся к делу фраз, напыщенностью и искусственной энергией критики, производящей чрезвычайно неприятное впечатление фальшивости. Лучшее, что можно сказать об этом сочинении, это то, что оно, как выразился г. Муромцев, отнесшийся к нему с необыкновенной снисходительностью, <не заслуживает одного сплошного порицания> (Крит. Обозр., 1879, N 13, стр. 16), если принять во внимание многочисленность литературных указаний, правда, несколько теперь устаревших.
Переходя к обзору литературы по обязательственному праву, мы замечаем несколько большее число работ. Однако, принимая во внимание быстрое развитие обязательственных отношений, обнаружившееся в русском обществе вслед за освобождением крестьян, мы не можем не пожалеть о незначительности в этой области исследований, тем более важным для практики, что русское законодательство представляет наиболее существенные пробелы по договорному праву, как это легко объяснить историческим происхождением Свода Законов и неразвитостью в прежнее время договорных отношений. Здесь теория оказывается наиболее необходимой для практика, а для ученых работа тем легче, что они могут воспользоваться свободно всем опытом западных законодательств и богатым содержанием западноевропейской литературы. Тем не менее, только некоторые отделы подверглись научной обработке, а большая часть договоров с точки зрения конструкций, законодательных определений и бытового применения осталась без исследования. Особенно чувствительным кажется недостаток в сочинениях, которые бы захватывали общую часть обязательственного права, потому что при хорошей теоретической обработке этого отдела юристу легко встретиться с каждой новой формой обязательственного отношения. В русской литературе нет ни одного исследования, оригинального или переводного, о сущности договора и его важнейших моментах, если не считать, конечно, небольшие статьи вроде Евецкого <О договоре между отсутствующими> (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1880, кн. 4) или Загоровского <О ;принуждении и ошибке в договорах> (юрид. Вест., 1890, N 1), или Исаченко <Лица в договоре> (Юрид. Вестн., 1882, N 8). Общая часть обязательственного права в изложении Мейера остается до сих пор единственным средством ознакомления для практиков, потому что этот отдел очень слабо разработан у г. Победоносцева и Кавелина. До некоторой степени это пробел восполняет прекрасное сочинение Голевинского.
Докторская диссертация профессора варшавского университета Владислава Ивановича Голевинского <О происхождении и делении обязательств>, 1872, представляет собой систематическое изложение общей части обязательственного права. Другие работы того же ученого, достойные внимания, писаны на польском языке и затрагивают вопросы, мало интересные для русского юриста. Отличительная черта изложения г. Голевинского - замечательная ясность и простота слога, чистота русского языка, столь ценные и, к сожалению, редкие качества ученых трудов. Автор излагает отдел гражданского права в порядке учебника и в этом приеме заключается сильная и слабая сторона произведения. Не только русская, но и иностранная литература не может указать много систематических руководств к обязательственному праву, не построенных на римских источниках. С другой стороны, систематическое изложение требует соответственного объема для каждого вопроса, без изложения одних в ущерб полноте других частей; благодаря этому, стремясь на 300 страницах изложить всю общую часть обязательственного права, автор поневоле скользит по многим трудным и сомнительным вопросам. Следует заметить, что г. Голевинский не дает каких-либо новых исследований, оригинальных решений - весь труд сводится к систематическому изложению в решениях других ученых. Поэтому-то, по верному мнению профессора Азаревича, <за трудом г. Голевинского собственно строго научного значения признать нельзя, в практическом же отношении он неоценен> (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1872, кн. 4, стр. ;769).
[67] Отчет о четвертом
присуждении наград графа Уварова, 1860, стр. 112.
[68] Отчет о двенадцатом
присуждении наград графа Уварова, 1870, стр. 243.
