Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России
Цель, которую преследовал автор, он излагает в следующих словах. <Мы желаем установить самые основные понятия гражданского права, которые должны быть по преимуществу общими для всей России. Особенное внимание обращено здесь на прочную постановку самой науки гражданского права, определение ее отношений в ряду других наук права, описание историко-сравни-тельной и общей русской почвы ее, объяснение методов и системы, указание положительных источников, практических и литературных материалов и пособий> (предисловие). Со стороны законодательного материала и полноты литературных указаний, доходящей до указания мельчайших газетных статей, курс г. Малышева представляет незаменимое пособие при изучении науки гражданского права.
Гражданское право г. Малышева понимает, как систему положительных норм, определяющих частные права каждого лица в гражданском обществе (стр. 1). <Частные гражданские правоотношения можно разделить на две группы: личные и имущественные> (стр. 2). К частным, гражданским правам автор относит и основные права личности, которым он предполагал, как мы это видели, посвятить целый том. Посмотрим, как автор ближе характеризует гражданские правоотношения в отличие от публичных. <Провести точную грань между ними довольно трудно и в истории она постоянно меняется. Можно сказать вообще, что частные юридические отношения суть те, которые, вытекая из факторов, призываемых по закону или по обычаю основаниями частных прав, связывают с определенным лицом какое-либо частное право, как его собственность (?), и образуют вследствие того основную лично-имущественную сферу каждого отдельного лица, охраняемую гражданским судом. Напротив, публичные отношения суть или внешние отношения между государствами или отношения государственной власти к подданным в порядке государственного устройства и управления. Они рассматриваются с точки зрения прав государственной власти или государственной пользы и политики, с точки зрения публичного порядка, устройства и управления, и, в случае нарушения связанных с ними публичных прав или интересов, охраняются или международным судом и расправой, или судом уголовным, или административным порядком. Разделяя таким образом две группы отношений, не следует, однако, упускать из виду, что и частные или публичные отношения суть элементы общественной организации и что в каждом частном отношении есть своя публичная сторона, если рассматривать его с точки зрения общественного устройства и управления> (стр. 6). Еще более яркими красками описывает г. Малышев различие частных и публичных правоотношений в своем курсе гражданского судопроизводства (т. I, стр. 357-358), но, к сожалению, следует признать, что это описание говорит больше чувству, чем уму. Не достает точных научных признаков отличия. Притом автор совершенно обходит те возражения, которые неоднократно делались против этого классического способа разграничения областей частного и публичного права.
Наука гражданского права имеет перед собой две группы материалов: а) действительный гражданский быт с его конкретными отношениями и фактами и b) общие нормы гражданского быта и законы, общие начала обычного права, общие убеждения науки и практики (стр. 12). Г. ;Малышев обращает особенное внимание на изучение современного, действующего права и притом не по одним только законодательным формам, но в бытовой обстановке, среди конкретных отношений. Только таким путем можно ознакомиться с правом народа и прийти на помощь правосудию. Исходя из этой точки зрения, автор, хотя и придает значение историческому исследованию, но лишь настолько, насколько оно <указывает ошибки и недоразумения наших предков, неточные понятия и вредные для гражданского быта меры> (стр. 15). <Для догматики права интерес исторического очерка сосредоточивается естественно на тех только народах, которые оставили нам богатый материал права> (стр. 20). Изучение истории права является, таким образом, пособием для догматики, как главной задачи юриспруденции. <Направление ученых работ, имеющее в виду раскрыть ту сторону права, выяснить логический строй современной его системы для руководства практики и гражданского быта вообще, называются догматическим направлением. Этот элемент науки в настоящее время везде считается преобладающим, что и понятно само собой: живые потребности и интересы народа, его действительная гражданская свобода и охранение ее естественно дороже для науки, чем предания истории и неосуществившиеся идеалы будущего> (стр. ;16). Автор признает значение и за критическим направлением, потому что <каждый народ, в котором не погасла искра жизни, естественно заботится об улучшении и усовершенствовании своего права, о приспособлении его к возрастающим потребностям, об исправлениях и реформах в той или другой части законодательства> (стр. 17). Однако критика права в глазах г. Малышева значительно уступает догме права, <чтò означается теперь как действительное право и охраняется судом как юридическая форма уже существующей гражданской свободы, то гораздо дороже тех же идей, отнесенных к будущему времени и поставленных в зависимость от каких-то еще дальнейших работ законодательства> (стр. 18).
К изучению материала гражданского права применяются два метода - индукции и дедукции. <Общие нормы права составляют, по преимуществу, как бы готовый материал для дедуктивных работ: изучив содержание закона, можно делать из него логические выводы, развивать общие его понятия и положения и строить на этом основании систему гражданского права> (стр. 12). Признавая значение дедукции в науке права, как придающей последнему систематическую форму, г. ;Малышев видит в ней тот недостаток, <что она связана содержанием положительных законов и не дает нам по существу ничего нового, ее результаты - чисто формальные>. <Действительный гражданский быт можно изучать не иначе, как индуктивным путем. С этой целью нужно, во-первых, наблюдать и изучать конкретные гражданские отношения и факты быта, собирать образцы сделок и актов, определяющих эти отношения и в особенности самый надежный материал этого рода ;- судебные решения> (стр. 13).
В 1880 году г. Малышев издал особое приложение к первому тому, в котором изложил в систематическом порядке гражданские законы и обычное право России в общем их своде со включением законов Финляндии, Царства Польского, Остзейского края и Бессарабии, европейских и мусульманских. Это по истине гигантский труд, требовавший необыкновенного самоотвержения от ученого, которому приходится вложить массу работы в невидное и мало оцененное сочинение. Цель этого сборника заключалась в том, чтобы <содействовать, по мере возможности, обозрению и сравнительному изучению существующих материалов права, изложенных на разных языках в нескольких сотнях томов официальных и частных изданий; вместе с тем я желал содействовать и ученой разработке этих материалов в университетских курсах общего гражданского права России> (предисловие). С этой стороны наука должна быть в высшей степени благодарна г. Малышеву, хотя он и дал ей лишь один том приложения, содержащий постановления только о лицах и семейственных отношениях.
Последняя по времени попытка издания курса принадлежит профессору сначала демидовского лицея, потом одесского и, наконец, петербургского университета, Николаю Львовичу Дювернуа. Мы уже видели его вступление в научную область. После своей магистерской работы, относившейся всецело к русскому праву, г. Дювернуа обратил свое внимание более на римское право, посвятил ему свою докторскую диссертацию <основная форма корреального обязательства>, проникся его духом и, хотя преподает русское гражданское право, но, судя по лекциям, - с точки зрения романиста. В 1889 году он издал первый выпуск своего курса под заглавием <Из курса лекций по русскому гражданскому праву>. Заглавие возбуждает некоторое недоумение, - имеем ли мы дело с наиболее интересными, с точки зрения автора, местами из его ежегодных чтений или мы должны видеть в книге систематическое изложение гражданского права (тогда заглавие неуместно), или же перед нами краткий конспект из лекций профессора (но чрезмерная подробность опровергает подобное предположение). В лице г. ;Дювернуа русская литература имеет несомненно весьма оригинального писателя, как это признано его официальным рецензентом, г. ;Цитовичем (Зап. Новоросс. Универс., 1875, т. XVI, стр. 36); широкий размах мысли, не укладывающийся в строго научные рамки, живое и острое перо, увлекающее автора нередко в область фельетонной полемики вместо научной критики, преклонение перед римским правом, не согласующееся с его научным свободомыслием - такова характеристика этого ученого.
Изданный им выпуск курса содержит введение и начало общей части (о физических лицах). Введение заключает в себе: выяснение предмета и задачи курса ( 1), историческая школа и оппортунизм некоторых современных учений о праве, право и закон ( 2), публичное и частное право ( 3), право общее и особенное ( ;4), рецепция римского права на Западе ( 5), кодификация во Франции и Германии ( 6), обозрение тех же вопросов по отношению в отечественному праву ( 7). Из перечня этих отделов нетрудно заметить отрывочность мысли, отсутствие систематичности. В изложении нет последовательности, а только преемственность вопросов. Благодаря многословности, расплывчатости и перебрасывания мысли с одного предмета на другой, лекции г. Дювернуа теряют всякое педагогическое значение. Напр., автор уделяет очень много места полемике с Иерингом и иронизированию над его учением, над политическим направлением его, не ознакомив слушателей с сущностью школы Иеринга; студентам остается повторять остроты своего профессора без понимания степени их основательности. Сам автор ошибается на счет педагогической пригодности своего курса, когда утверждает, напр., что <разъяснил в 2 вопросы метода изучения права в связи с природой его> (стр. 34), между тем как при самом внимательном чтении нельзя в этом найти какого-либо разъяснения поставленных вопросов. Передать содержание введения положительно невозможно, потому что ценность его заключается в тех метких мелких замечаниях, которые разбросаны по всей книге и имеют научное значение для специалиста, но не для учащегося.
Мы обратим внимание только на установленное автором разграничение области частного и публичного права. В этом отношении г. ;Дювернуа слепо принимает взгляд, выдвинутый Августом Тоном в его Rechtsnorm und subjectives Recht, и совершенно игнорирует все те возражения, которые были сгруппированы товарищем автора г. Коркуновым в его <Лекциях по общей теории права>, 1886 года. <В последнее десятилетие на наших глазах, - говорит г. Дювернуа, - молодому, талантливому немецкому ученому Августу Тону удалось вполне правильно поставить проблему определения границы права публичного и частного, связать этот вопрос с рядом других, тоже довольно сложных юридических понятий, и приготовить таким образом почву для ясной постановки и еще дальнейших, тесно с этими вопросами связанных, задач юриспруденции> (стр. 48). Автору особенно нравится в Тоне <совершенно спокойная разработка задачи, никаких деструктивных целей, ничего напоминающего Sturm-und Drang-Periode>. Восхваляя Тона, г. Дювернуа постоянно имеет в виду несимпатичного ему революционера, Sturmvögel Иеринга. Одного только не может он извинить Тону, конечно, со своей романистической точки зрения - <незначительность наличной разработки римских источников и постоянное внимание к новым писателям, новым законам> (стр. ;49). Г. Дювернуа убежден, что учение Тона представляет собой только новую форму учения Ульпиана, - в самом деле, как можно найти что-нибудь хорошее в современных воззрениях, что не было бы уже высказано римскими юристами! <Заслуга Тона в том, что он дал нам это правильное разумение Ульпиановского расчленения>, <его заслуга есть именно методологического свойства, он правильно понял смысл этого разделения у римлян и у нас, истолковал точнее текст Ульпиана> (стр. 55).
Это учение г. Дювернуа выражает следующим образом. <За нарушением нормы следует известная реакция. В массе случаев такая реакция будет исходить непосредственно от органов, ограждающих публичные, общие, всем одинаково близкие интересы. Но возможны условия, где ограждение нарушенных норм права вовсе не вызывает непосредственно такой реакции. Противодействие этому нарушению ставится в зависимость от воли заинтересованного. Не государство защищает меня в ту же минуту, когда мне N не заплатит долга, займет часть принадлежащей мне земли под постройку, перейдет пределы дозволенного в сближении с моей женой. Нормы права, ограждающие силу обязательств, неприкосновенность вещных прав, чистоту семейных нравов (?), существуют для всех и каждого, но интерес, ими огражденный, есть в той мере личный для каждого, что притязание к защите нормы (?) может, без всякой опасности для права, быть предоставлено самому заинтересованному. Вот этот диспозитивный характер ограждения юридических норм и определяет особенность известной группы норм и дает им свойство частноправовых> (стр. 53). Итак, - для г. Дювернуа не существуют возражения, сделанные против теории Тона.
Здесь будет уместно указать на совершенно оригинальную попытку разрешения вопроса о пределах гражданского права, сделанную в последнее время приват-доцентом с.-петербургского университета, Коркуновым, в его лекциях по общей теории права. Представив предварительно весьма обстоятельный очерк предшествующих теорий по настоящему вопросу вместе с критикой, г. Коркунов предложил свою собственную теорию. По мнению этого писателя <надо искать объяснения различия частного и публичного права в различии общего характера юридической формы тех и других отношений. Право есть вообще возможность пользоваться чем-либо; эта возможность может быть обеспечена лицу в двоякой форме. Самая простая форма - это поделение объекта пользования в частное обладание по частям; другими словами, установление различия моего и твоего. На таком различии моего и твоего основывается весь институт частной собственности, приводящий к поделению определяемых частей народного богатства в частное раздельное обладание. На этом же начале основывается и институт семьи, ограничивающий каждую отдельную сферу, как исключающую вмешательство сторонних лиц>. <Рядом с этой формой разделения объекта, различения моего и твоего, существует еще другая форма - приспособление объекта к осуществлению определенного интереса> (стр. 162, по изд. 1890). Так, институт дорожного права представляет приспособление определенной части территории к общему пользованию его, как средством сообщения, институт монетного права представляет приспособление металлов к пользованию ими, как орудием обмена (стр. 162). Автор полагает, что <группировка, основывающаяся на таком различии поделения объекта в частное обладание и приспособление его к общему пользованию, совпадает с исторически установившимся различием частного и публичного права> (стр. 163).
При всей своей оригинальности теория эта не имеет научного значения. Сама исходная точка автора неверна: право не есть возможность пользования, потому что такая возможность способна существовать независимо от права и, наоборот, наличность права еще не обеспечивает возможности пользования. Говоря о делении и приспособлении объекта, автор не объясняет, что он понимает под именем объекта, данную ли вещь или вообще все народное богатство; утверждая, что <правоспособность имеют все те, кто вообще признается способным получить обладание частью данного объекта> (стр. 164), г. Коркунов, очевидно, придерживается первого предположения. Но в таком случае позволительно спросить, о поделении какого объекта идет речь в договоре личного найма, доверенности? Если даже автор понимает под объектом вообще все народное богатство, то где будет поделение и приспособление в области семейственных отношений, которую г. Коркунов не исключает из гражданского права? При построении рассматриваемой теории перед автором носилось, очевидно, представление о земле, как выдающемся объекте в гражданском праве, допускающем до некоторой степени приложение его теории, хотя и здесь можно поставить вопрос, следует ли считать сервитут за поделение или приспособление.
Монографии по гражданскому праву за этот период времени, т.е. с ;введения судебной реформы, носят все, за исключением указанных диссертаций Дювернуа и Цитовича, догматический характер. Содействие практике разработкой важных для нее вопросов - такова задача научной юриспруденции. К сожалению, русская наука не решилась самостоятельно пойти в глубь своеобразных юридических отношений, сложившихся в русской истории, а продолжала обращаться за указаниями к западной науке. Вооружившись теорией, выработанной западными учеными, и материалом, доставленным западными законодательствами, русские ученые приступали к русскому праву, подводя его постановления под заимствованные теорию и систему. Само по себе это обстоятельство не может служить упреком, теория права всюду одна и данные, выработанные западной наукой, имеют несомненное значение и для России, но дело в том, что русские ученые не выходят из пределов вопросов, поставленных и исследованных на Западе, и вследствие того особенности юридического быта России остались без разработки. Поземельные отношения, межевое право, крестьянская семья - представляют массу совершенно оригинальных юридических черт, которые особенно интересуют суды такой земледельческой страны, как Россия. Между тем, практика не имеет возможности обращаться к науке за разрешением возникающих для нее в этой области вопросов. Только г. Победоносцев, как сам практик, может до известной степени служить руководителем практике в этой сфере.
Рассматривая результаты сделанных исследований в области вещного права, мы должны заметить, что эта часть гражданского права менее всего разработана в современной русской литературе.
Вопрос о владении принадлежит, по справедливому замечанию г. ;Муромцева (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1876, кн. 4, стр. 1), к излюбленным вопросам гражданского права. При неясном еще различии владения и права собственности в нашем законодательстве и быту было бы весьма важно иметь полное исследование о владении по русскому праву, насколько оно выразилось в истории и разных местах свода законов. Однако подобного исследования нет. Мы не имеем даже полного изложения теорий владения, если не считать устаревшего труда Кавелина, отрывочных данных в статьях Муромцева и Митюкова, посвященных преимущественно полемике по поводу взгляда Иеринга, и, наконец, перевода сочинения Иеринга <Об основании защиты владения>, 1883.
Вопросу о владении уделил свое внимание только г. Попов в обширной и заслуживающей внимания статье под заглавием <Владение и его защита по русскому гражданскому праву> (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1874, N 4 и 5). По уверению самого автора предлагаемый труд имеет в виду опыт комментирования отечественных законов римской теорией владения, потому что <истины римской теории владения общечеловечны> (N ;4, стр. 57). С теоретической стороны главным руководителем автора, по собственному его призванию, был Савиньи (стр. 58). Поэтому-то, в противоположность Кавелину и Победоносцеву, приближающемуся в своем взгляде на этот предмет к Иерингу г. Попов вместе с Морошкиным и Мейером считает владение с точки зрения русского права фактом, а не правом (N 5, стр. 128). Хотя <наше право вовсе не представляет ни одной статьи, прямо определяющей, что оно разумеет под владением>, однако г. ;Попов полагает, что <и у нас владение принимается в том же смысле, как в римском и основанных на нем иностранных законодательствах> (N 4, стр. 64). В своем очерке автор рассматривает сначала понятие владения (гл. I), потом приобретение и прекращение владения (гл. II и III), защиту владения (гл. IV) и в заключение делает выводы об основаниях защиты владения преимущественно в русском праве. С практической стороны имеют значение следующие выводы автора, сделанные в отношении русского права. Автор отрицает возможность иска о восстановлении владения движимыми вещами (N 5, стр. 93). По вопросу о подсудности, возбуждающему сомнения вследствие неясной редакции 4 п. 29 ст. уст. гражд. судопроизводства, автор приходит к заключению, что иски о нарушении владения имеют двоякую подсудность, - разграничительной чертой служит шестимесячный срок, а отчасти и характер нарушенного владения; до истечения 6-месячного срока посессорный иск предъявляется в мировой инстанции, а после того окружному суду опять-таки в посессорном, а не петиторном порядке (N ;5, стр. 97).
