Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России
Совершенно иначе смотрел на разработку обычного права талантливый русский юрист, так рано умерший, Оршанский. В своей обширной статье <Народный суд и народное право> (Журн. Гражд. и Угол. Права, 1875, N 3, 4 и 5), посвященной главным образом защите волостного суда и народных обычаев, он стремится <по возможности сравнить нормы русского обычного права с постановлениями нашего официального права и данными судебной практики, с одной стороны, а с другой стороны - с обычным и писанным правом других народов. Только путем таких сравнительных исследований возможно усвоить себе правильное воззрение на достоинства и недостатки обычного нашего права как целой системы правового быта. Только широкое сравнительно историческое изучение обычного права в связи с правильным пониманием экономических и социальных условий современного народного быта можно рассматривать как серьезный шаг к разрешению вопроса о народном суде и народном праве> (стр. ;101-102). Благодаря различию в приемах Оршанский по многим вопросам приходит к выводам, противоположным тем, которые сделаны были г. Пахманом, так, напр., последний утверждал, что в основании наследования у крестьян лежит родственная связь, а по мнению Оршанского таким основанием служит личный труд и степень участия в создании хозяйственного имущества. Оршанский неоднократно указывает на партикуляризм обычного права в России и потому строго воздерживается от обобщений и установления правоположений для всей территории.
Глава IV
Эпоха, наступившая после введения судебной реформы оживила деятельность университетской науки, вызвала много ученых сил, приложивших свой труд к догматической обработке русского гражданского права. За это время мы почти вовсе не встречаем историко-юридических трудов, все монографии имеют своим предметом догматику русского законодательства. Если история права и затрагивается, то лишь настолько, насколько это необходимо для уяснения действующего права. Все эти монографии мы рассмотрим в обычной системе гражданского права, но предварительно остановим наше внимание на попытках дать полное систематическое изложение гражданского права. К сожалению, эти попытки не достигали конца - мы имеем только начала нескольких курсов, остановившихся на одном введении и не затронувших еще ни одного отдела особенной части гражданского права, так что Мейер и Победоносцев остаются до сих пор единственными средствами ознакомления с системой гражданского права. Это обстоятельство обусловливается, очевидно, трудностью задачи, падающей на составителя курса. В самом деле, кому не известно, сколько затруднений представляет почти каждая статья нашего гражданского законодательства, как только начинаешь уяснять себе ближе ее значение, смысл и отношение к другим статьям, сколько вопросов возбуждается при исследовании ее исторического происхождения. Составителю курса приходится самостоятельно разрабатывать гражданское право во всем его объеме с догматической и исторической стороны, потому что только по немногим вопросам он может найти готовые ответы у предшественников. Кроме того, догматик не может пренебрегать тем материалом, который доставляется кассационной практикой, потому что он должен знать, как законы применяются в действительности, чем восполняет практика пробелы законодательства и какое направление принимает творческая деятельность русских судов. Между тем, материал судебной практики представляет массу, постепенно нарастающую в кассационных решениях и содержащуюся в 3-х с лишним десятках томов, а кроме того, судебная практика находит себе выражение и в других еще источниках. Наконец, следует заметить, что как бы ни был юрист вооружен знанием действующего законодательства, обычного права, истории - он не удовлетворит русскую юридическую литературу, если даст ей, по примеру французских юристов, только комментарии на ч. 1 т. Х. От него потребуют строгой системы и теоретической конструкции институтов, что может быть достигнуто только при помощи основательного знакомства с громадной немецкой литературой. Вот причины, по которым, как нам кажется, начатые Борзенко, Цитовичем, Малышевым, Дювернуа курсы гражданского права не имеют и едва ли дождутся конца.
Первый опыт по составлению курса гражданского права сделал доцент демидовского лицея, а теперь присяжный поверенный, Борзенко. В русской юридической литературе г. Борзенко известен, как автор весьма слабой, с точки зрения цивилистики, работы <Гражданские ограничения железнодорожных предприятий>, 1881, продолжением которой служит <Концессия железнодорожного права>, 1883. В этом сочинении, представленном для получения степени магистра гражданского права, нельзя найти следов гражданского права, книга наполнена массой материала, взятого из западного железнодорожного права, с приведением подлинников на нескольких страницах. В противоположность г. Гольцеву, признавшему, что <труд г. Борзенко является весьма кстати и будет полезен и для юристов и для экономистов> (Юрид. Вестн., 1881, N 12, стр. ;715), г. Малышев нашел в нем <недостаточное изучение источников и литературы предмета> (Журн. Гражд. и Угол. Права, 1882, N 1, стр. 205), <неумение автора усвоить себе и те немногие источники, которые были у него под руками, недостаток внимательности, многочисленные искажения ясного смысла законов и произвольные выводы из данных материалов (стр. 207). Кроме того, во Временнике Демидовского Юридического Лицея, за 1881, т. XXVI, помещена статья г. Борзенко <Личность, общественность, собственность>, которая, по словам самого автора, не была принята ни одним журналом. Бессодержательность статьи вполне объясняет отношение к ней со стороны редакции. Автор подобных произведений решился выпустить в свет <Русское гражданское право>, 1875, которого вышло только введение. Все это сочинение представляет собой сплошное недоразумение, выдается необыкновенной беспорядочностью изложения, массой совершенно ненужных цитат, отсутствием собственной мысли и полной неопределенностью основных понятий. По прочтении введения, которое посвящено определению понятия гражданского права, системе институтов гражданского права, источников права, у читателя не остается ни малейшего представления обо всех этих вопросах.
Вторую попытку систематического изложения гражданского права проявил Петр Павлович Цитович, бывший профессор харьковского, одесского, киевского университетов, выступавший одно время на поприще публицистики и сосредоточивший в последнее время свое внимание на торговом праве. Кроме рассмотренной нами уже магистерской работы, которой он отдал дань историческому направлению, г. ;Цитович издал еще <Деньги в области гражданского права>, небольшое сочинение, не имеющее особенного научного значения. Г. ;Цитович несомненно талантливый юрист, но, к сожалению, не отличается научной выдержкой, а обнаруживает нервность в работе, имеющую своим последствием чрезвычайную неустойчивость его научных взглядов. В его сочинениях проявляется стремление к оригинальным во что бы то ни стало выводам. Слог у него неровный, отрывочный, повторяющийся, но в то же время живой, остроумный.
В 1878 году он выпустил в свет <Курс русского гражданского права>, т. I, причем ограничился только общей частью и из последней изложил лишь учение об источниках права. Мы не будем рассматривать детального учения о законе, принадлежавшего более к энциклопедии права, чем к гражданскому праву, но остановимся на оригинальном определении гражданского права, которое дает нам г. Цитович на первых страницах своего курса. Еще в 1866 ;году он перевел этюды Данкварта <Гражданское право и общественная экономия>, в чем выразилось его сочувствие экономическому направлению в юриспруденции. В курсе такой взгляд обнаружился уже вполне ясно. Г. Цитович не удовлетворяется общепринятым понятием о гражданском праве, которое выставлено было еще Ульпианом и которое определяет эту науку, как учение о взаимных частноправовых отношениях граждан. Против такого воззрения он делает два возражения: а) под действием гражданского права данного государства находятся иностранцы, а не одни только подданные, граждане, b) под действием гражданского права находятся не только частные лица, но и так называемые лица юридические и во главе их государство> (стр. 2). Еще более слабое возражение делает проф. Цитович против взгляда Мейера и Кавелина на имущественное содержание гражданского права, - <мы не занимаемся гражданским правом будущего, но в современном гражданском праве, как оно выразилось в 1 ч. нашего Х т. и в европейских кодексах, семейные отношения, наравне с отношениями имущественными, покрыты печатью права и поставлены под судебную охрану> (стр. 3). Не соглашаясь с указанными воззрениями, автор совершенно неожиданного предлагает следующее определение гражданского права (стр. 5): <оно есть совокупность постановлений, велений положительного права, дающих порядок и формы экономическому распределению в данное время у данного народа, короче - гражданское право есть право распределения (Verkehrsrecht)>. Заметим неправильность употребления последнего термина: Verkehrsrecht - это оборот, право обмена, а не распределения. По мнению г. Цитовича, <три главных вопроса предлежат решению со стороны положительного права: а) между кем и для чего происходит распределение, b) что распределяется, с) по каким поводам и в каких формах? На первый вопрос гражданское право отвечает рядом постановлений о субъектах и целях, между которыми и для которых происходит распределение. Ответ на второй вопрос вызывает ряд постановлений об объектах, предметах распределения. Ответ на третий вопрос - ряд постановлений о способах приобретения ценностей> (стр. 5). Очевидно, что для автора не выяснилось в достаточной степени экономическое различие между понятиями об обмене и распределении, очевидно, что во всех этих вопросах, речь идет именно об обмене. Как может наука гражданского права ответить на вопрос, между кем и для чего происходит распределение, как выяснит она отношение между представителями труда, капитала и земли? Неужели учение о способах приобретения прав по имуществу составляет ответ на вопрос, по каким основаниям происходит распределение?
Принимая исходную точку зрения г. Цитовича, естественно прийти к заключению, что семейные отношения должны быть исключены из области гражданского права. <Нисколько, - отвечает автор. - Во-первых, эти отношения примыкают к распределению в том смысле, что они дают особые поводы, из которых происходит распределение: важнейший из таких поводов есть наследование по закону. Во-вторых, наиболее частый деятель и субъект распределения, лицо, является в той или иной обстановке, не безразличной для права, смотря по тому, каково его семейное положение, которое не безразлично для него, как его право состояния. В-третьих, собственно экономическое распределение не действует внутри семьи: здесь происходит свое распределение, в основании которого лежит начало нравственного единства и семейного наряда> (стр. ;6). Ясно, что приведенные объяснения говорят очень мало в пользу включения семейных отношений в область гражданского права, регулирующего, по мнению г. Цитовича, распределение ценностей в обществе.
Благодаря особенной склонности русского общества к экономическим наукам, взгляд проф. Цитовича не остался одиноким. В пользу его высказались еще г. Слонимский и известный экономист Зибер. Тот и другой, однако, давая чувствовать несомненную, близкую связь между гражданским правом и политической экономией, не сумели выяснить, в чем должно состоять отношение между экономическим содержанием и юридической формой.
В статье <Новая юриспруденция>, посвященной собственно критике книге Кавелина, г. Слонимский высказывает следующую мысль. <Теория гражданского права без политико-экономических основ - это здание без фундамента, постройка без почвы, система понятий без положительного содержания. Нельзя устанавливать нормы для явлений, которых действительная природа не определена и не исследована предварительно; невозможно обобщать понятия без изучения соответствующих им факторов. Понятия могут быть неправильны и односторонни; и определяемые по ним юридические нормы могут быть слишком широки или слишком узки для фактических условий данного института. Умозрительная юридическая метафизика должна уступить место трезвой экономической науке: таково должно быть, по нашему мнению, новое направление теоретической юриспруденции> (Слово, 1879, июль, стр. 117). Другой статьей, <Правоведение и политическая экономия>, Г. ;Слонимский заключает заявлением, что <юристы должны быть в то же время экономистами и правоведение должно слиться воедино с политической экономией> (Слово, 1879, октябрь, стр. ;83). Таким образом, дело идет не о перестройке устаревшего здания юриспруденции, а о полном разрушении и переселении его обитателей в здание политической экономии, как науки трезвой. Однако сам г. Слонимский принужден сознаться, что и эта наука заражена метафизическим духом. <Не следует думать, что для юристов обязательны различные теории политической экономии. Такое требование могло бы быть справедливо отвергнуто указанием на шаткость, неустановленность и противоречивость существующих экономических учений. Нынешняя политическая экономия также сильно заражена схоластикой и потому сама по себе не может служить достойным подражания образцом для правоведения. Для юриспруденции важны не те или другие теории экономистов, а важна и обязательна экономическая точка зрения вообще> (Слово, 1879, октябрь, стр. 82). Очевидно, трезвость политической экономии оказывается мнимой и правоведение ничего не выигрывает от слияния с политической экономией, зараженной тем же схоластическим духом. В словах г. ;Слонимского нельзя не видеть противоречия: если правоведение должно слиться воедино с политической экономией, тогда для него не могут не быть обязательными экономические теории, если же они остаются чужды ему, если дело идет только об экономической точке зрения, то значит правоведение сохраняет свою самостоятельность и тогда категорическое положение г. Слонимского неверно. Если правоведение не должно сливаться с политической экономией, то весь вопрос в том и заключается, чтобы выяснить, каким образом положить экономическую точку зрения в основу правоведения. Но этого именно г. Слонимский не разрешает. Также мало удалось выяснить это соотношение и указать правильную постановку юриспруденции на экономических началах почтенному русскому экономисту, - Зиберу, в его статье <Мысли об отношении между общественной экономией и правом> (Слово, 1879, N 2, 1880, N 6). Значительную часть своей статьи Зибер наполняет статистическими данными, доказывающими, насколько современный экономический порядок удалился от прежнего. Затем достаточное число страниц он посвящает разъяснению и доказательству той общей, как он сам выражается, истины, что экономия должна давать содержание праву, что последнее относится к первой, как форма к материалу. Автор приводит целый ряд писателей, в большей или меньшей степени признающих тесную связь между этими двумя проявлениями общественной жизни. В результате такого литературного обзора мнений, Зибер устанавливает следующие выводы, к которым и сам примыкает. <Во-первых, все приводимые им ученые разделяют мнение, что отдельные институты права, и особенно имущественного, носят чисто исторический характер, и потому отрицают те определения права, которые покоятся на абсолютной, метафизической основе. Во-вторых, они согласно признают, что изменяемость отдельных институтов права имеет ближайшей причиной полезность и целесообразность подобных мер для общества во всем его составе. В-третьих, в прямой связи с только что упомянутым воззрением, все они указывают на недостаточность тех определений имущественного права, которые принимают во внимание одни только частные, а не общие интересы. В-четвертых, наконец, они почти единогласно утверждают, что абсолютная идея римского права, не допускающая никаких ограничений права собственности, не только не находится в соответствии с экономическими и общественными потребностями нынешнего времени, но и не встречает себе подтверждения в ближайшей исторической и современной юридической действительности европейских народов и государств> (1880, N 6, стр. 88). Зибер обещал дать, но не успел выполнить, - выяснение вопроса об общественном характере имущественного права, заменяющим индивидуалистическое воззрение[65].
Как русские юристы и экономисты, так и их западные учителя, стремились доказать одно: что каждому экономическому строю должно соответствовать особое право, а потому римское право, при значительном уклонении современных экономических условий от условий быта классических народов, не может быть пригодно для настоящего времени, что форма не соответствует содержанию отношения. Но как поставить правовые определения в отношение с новыми экономическими условиями, насколько и в каком направлении следует отрешиться от установленных юридических понятий и какие должны их заменить - на это мы тщетно искали бы ответа. Да и едва ли экономисты в состоянии дать подобный ответ. Что юноша вырос из сшитого ему давно платья, - это может заметить всякий, но переделать платье или скроить новое может только специалист - портной.
Наиболее замечательная попытка систематического изложения гражданского права принадлежит бывшему доценту с.-петербург-ского университета, Крониду Ивановичу Малышеву. Некоторые обстоятельства заставили этого выдающегося русского юриста оставить преподавательский труд и заняться работами в кодификационном отделе. Вместе с тем, к сожалению, прекращается его плодотворная научная деятельность и сменяется кодификационной работой, стоящей несомненно ниже его знаний и способностей. Русская наука и университет должны жалеть, что лишились такого замечательного труженика. При громадной, поразительной эрудиции, способности живо и ясно излагать свои мысли г. Малышев в течение всей своей научной карьеры шел на встречу запросам жизни и оказал такую помощь новым деятелям судебной практики, что вызвал в них редкое уважение к своим трудам. После <Исторического очерка конкурсного процесса> 1871 го-да, представляющего его магистерскую диссертацию, г. Малышев вскоре за открытием курса гражданского судопроизводства издал свои лекции в 3-х томах, 1873-1879. В нашу задачу не входит рассмотрение и оценка современной литературы по гражданскому процессу, а потому мы заметим только, что, несмотря на некоторую невыдержанность системы[66], труд этот остается единственным в своем роде и если его практическое значение несколько понизилось в последнее время, то причина тому находится не в сочинении, а в той коренной ломке, которой подверглись судебные уставы Императора Александра II. Человек, всецело погрузившийся в свою любимую науку, обещал сделать чрезвычайно много для русской юриспруденции:
После выхода профессора Пахмана из петербургского университета, г. Малышев взял на себя чтение лекций по гражданскому праву и вел с успехом дело преподавания, как это можно судить по его сжатому, но содержательному литографическому курсу. В более широких рамках задумал г. Малышев свой печатный курс, первый том которого вышел в 1878 году под заглавием <Курс общего гражданского права России>. Автор поставил себе весьма широкую задачу. За первым томом, который представляет собой лишь введение и содержит определение понятия о гражданском праве, исторический очерк гражданского права, учение о нормах гражданского права и, наконец, установление системы гражданского права, должно было, по плану автора, следовать еще 12 ;томов. Сначала предполагалось изложить понятия о гражданских правах вообще, с основными элементами их (т. II), затем права личности (т. ;III), права на вещи (т. IV), права по обязательствам (т. V), семейное право (т. VI), право наследования (т. VII), далее особенные отрасли гражданского права: поземельное право (т. VIII), промышленное (т. IX) и торговое право (т. Х), корпоративное право казны, земства, городов и других обществ и установлений (т. XI), гражданское право инородцев (т. XII) и, наконец (т. XIII), международные отношения русского гражданского права (стр. 355). Против такого плана можно, конечно, возражать с точки зрения его научной правильности, но несомненно, что только г. Малышев, при его эрудиции, мог дать весь этот громадный материал в научной, обработанной форме.
[65] Если не считать
его, мало выясняющей дело, статьи <Общественная экономия и право> в Юридическом
Вестнике за 1883, № 5, 9 и 10.
[66] Во всяком случае
утверждение г. Гольмстена, будто сочинение г. Малышева <не удовлетворяет
учебным целям благодаря отсутствию всякого метода и крайней неравномерности
в разработке и объеме отдельных учений> (Учебник русского гражданского
судопроизводства, 1885, предисловие), следует признать слишком смелым.
