Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России
Все эти чисто юридические недостатки догматических работ Кавелина до некоторой степени покрываются философскими достоинствами их, попыткой философски объяснить происхождение института, указать его современное социальное значение и наметить тот путь, по которому должно идти его дальнейшее развитие. Этим характером отличаются его рассуждения о брачном союзе (Очерк сем. отн., стр. ;71-78), о личных и имущественных отношениях между родителями и детьми (стр. ;101-105), о значении родства в вопросе о наследовании (Очерк сем. отн., стр. ;161), о характере современного наследования (Право наследования, стр. 73-83), о значении наследования в древнем быту (стр. 3).
Среди русских цивилистов весьма почтенное место занимает Семен Викентьевич Пахман, бывший профессор казанского, потом харьковского и, наконец, петербургского университета, а в настоящее время сенатор. Обладая прекрасной техникой цивилиста, как это можно судить особенно по его литографированным лекциям, имеющим большое распространение и до сих пор не появляющимся, к сожалению, в печати, - г. Пахман в своей литературной деятельности обращал внимание не столько на систематическую разработку действующего права, сколько на его реформу. На первых ступенях научной карьеры г. Пахман, как мы уже видели, отдал дань исторической школе, но затем все его внимание было обращено на законодательную политику. В половине семидесятых годов появляются два самых крупных его сочинения, <История кодификации гражданского права> и <Обычное гражданское право России>, имеющие в виду облегчение задачи русской кодификации, о которой вопрос был поднят еще в шестидесятых годах. Лишь только вопрос о составлении гражданского уложения получил новый толчок в 1882 году, как г. Пахман снова воспрянул, и, назначенный в комиссию, явился одним из наиболее энергичных и деятельных ее членов. Кроме того, он считал своей обязанностью изложить перед обществом свои взгляды на задачу кодификации, преимущественно по вопросу о системе, впрочем более с технической, чем с идейной стороны, и поддерживал свои воззрения в рефератах юридического общества. Не последнюю роль играет он в качестве члена кассационного гражданского департамента, и здесь его склонность к законодательной политике нашла себе применение благодаря тому значению, какое придает сенат своим решениям.
Первое из двух указанных сочинений, История кодификации гражданских законов, появилась в 1876 году, заняв два обширных тома. Первый том содержит в себе обзор кодификации римского и западных государств, куда отнесены и все славянские народы, а затем в большей своей части посвящен кодификации русского права до 1826 года. Во втором томе находим историю кодификации русского права с 1826 года, а также местных прав России, остзейских, царства Польского, черниговской и полтавской губерний, Бассарабии, Кавказа, Сибири, Финляндии. Кодификации русского права до XVIII века автор уделяет очень мало внимания, напротив, кодификационным попыткам прошлого столетия отводит около 150 страниц. Изложение касается только внешней истории, т.е. времени появления и обзора содержания законодательных источников. Второй том, который предназначен к истории кодификации русского права с 1826 года до последнего времени, заключает в себе подробное перечисление содержания частей Свода, имеющих отношение к гражданскому праву, причем автор не входит в область догматики, а ограничивается указанием содержания статьи и кратким перечислением источников, из которых она образовалась. Задача, которую преследовал г. Пахман, издавая свою Историю кодификации, была двоякая: законодательная и педагогическая. <Пересмотр гражданских законов составляет одну из самых настоятельных потребностей нашего юридического быта. Она сознана и нашим правительством. Но многочисленные опыты не только иностранной, но и нашей кодификации убеждают, что для составления уложения крайне необходимо близкое ознакомление с предшествующими работами по этой части. Содействовать, по крайней мере отчасти, этому ознакомлению - такова ближайшая цель настоящей книги>. <При изложении же самого содержания различных кодексов я имел в виду и другую цель - облегчить предварительное учебное ознакомление с источниками законодательства, так как для обстоятельного их обзора рамки курса гражданского права, которому он должен предшествовать, были узки> (предисловие). Характер своего произведения сам автор определяет следующими словами. <По существу настоящего труда, в нем не могло найти места исследование самих начал, содержащихся в тех или других кодексах, так как это уже задача систематического курса гражданского права; при этом и сама критика кодификационных трудов сходилась в настоящей книге преимущественно к указанию одних внешних достоинств и недостатков того или другого кодекса> (предисловие).
Сочинению г. Пахмана суждено было произвести необыкновенную и трудно объяснимую сенсацию в литературном мире. Вскоре после выхода в свет истории кодификации газеты <Голос>, <С.-Петербургские Ведомости>, <Биржевые Ведомости>, не имеющие, казалось бы, никакого отношения к специальному юридическому вопросу, отнеслись с чрезмерной похвалой к труду г. Пахмана. Находили, что сочинение это не имеет ничего себе подобного даже в западной литературе, что оно представляет <замечательную критическую монографию о составлении и содержании права остзейского>, что ему предстоит огромное значение в теоретической и практической области. <Судебный Вестник> (рец. Е. ;Кор-ша) признал сочинение г. Пахмана <капитальным трудом ученого, преследующим общенаучные цели>. Однако серьезные и знающие критики отнеслись несколько более сдержанно, а некоторые, под влиянием чувства реакции, с чрезмерной строгостью. Суровый разбор встретило сочинение г. Пахмана со стороны профессора Сергеевича. Рассматривая двойную цель, преследовавшуюся автором, законодательную и педагогическую, г. Сергеевич замечает следующее. <Такая двойственность цели представляет совершенно невозможную попытку соединить две несоединимые вещи. Г. Пах-ман предназначает свою книгу вместе и для наших кодификаторов и для юношества, которому еще нужно учебное ознакомление с источниками законодательства, долженствующее, по его мнению, предшествовать курсу гражданского права. Лица же, призывающиеся к пересмотру законов, предполагается, знают не только содержание кодексов и гражданское право, как науку, но и нечто большее: они знают условия, в которых находится государство, и следовательно могут делать от этих условий заключения к тому направлению, какое надо дать законодательству в известное время. Им нужно, конечно, не то, что учащемуся: как же написать книгу полезную и тем и другим? Думаем, что автор поступил бы гораздо лучше, если бы написал две разных книги: одну для пользы наших кодификаторов, а другую - для руководства студентов младших курсов>. Педагогическая цель несовместима, по мнению г. Сергеевича, с таким огромным объемом сочинения, иначе пришлось бы учредить новую кафедру для обзора содержания кодексов (Вест. Евр., 1876, т. VI, стр. 457-458).
Профессор Сергеевич разошелся с г. Пахманом в понимании самой задачи кодификации, которая, по его мнению, состоит в проверке положений свода по источникам. <Важность такой работы как с научно-исторической точки зрения, так и с законодательной, ввиду давно ожидаемого пересмотра свода, совершенно очевидна. Но задача эта не легкая. Она требует от историка кодификации несравненно большого знакомства с источниками, чем то, каким обладали редакторы свода. Для решения ее мало проверить их работу по тем ссылкам, которые они сами приводят. Надо знать и то, что, благодаря кодификации, давно уже умерло. Эта трудность дела и объясняет тот факт, что мы до сих пор не имеем истории кодификации> (Вестн. Евр., стр. 457). <История кодификации, - говорит критик, - должна разъяснить отношение свода к тому праву, которое действовало в момент кодификации. Для этого она должна начать свою работу с издания 1832 г., на которое, вне всякого сомнения, выпала гораздо более трудная задача, чем на все последующие. Она должна указать, все ли действующее право введено в свод, правильно ли оно формулировано, как примирены противоречия в направлении наших законодателей, ибо с царя Алексея Михайловича до императора Николая направление это часто менялось, статьи же Свода имеют под собой ссылки на указы, проникнутые совершенно разным духом; наконец, история кодификации должна показать, не внесено ли чего нового, в источниках не заключающегося. Закончив эту работу по отношению к первому изданию, надо было перейти ко 2-му и показать, правильно ли внесены новые законы, хорошо ли они согласованы со старыми или обогатили Свод новыми противоречиями. Наконец, та же работа должна быть сделана и для 3-го издания> (Вест. Евр., стр. 462). С этой точки зрения сочинение г. Пахмана не удовлетворяет г. Сергеевича, потому что автор не проверяет текста закона по его источникам, а только передает содержание и перечисляет источники.
Отвергнув всякую научную ценность в изложении г. Пахманом содержания Свода, г. Сергеевич указывает, что те сравнительно немногие страницы, которые посвящены описанию состава разных законодательных комиссий и внешнего хода их работ, могли бы иметь научное значение, если бы принадлежали перу г. Пахмана, <но, к сожалению, они написаны не автором>, <лично автору принадлежат только ошибки, свидетельствующие о крайней небрежности, с которой эти выписки делались> (стр. 463). Проф. Сергеевич упрекает г. Пахмана в неправильном усвоении установленного Калачовым деления списков Русской Правды, в неосновательном приписывании Розенкампфу мнения о предназначении Правды для святительского суда (стр. 464), в произвольном делении судебников на статьи, принятом Будановым для педагогических целей (стр. 466). Кроме этих литературных недосмотров, г. Сергеевич упрекает автора в несистематичности выписок, делаемых из источников, на допускаемые неточности, так что <на выписки у г. Пахмана положиться нельзя> (стр. 472). В противоположность другим рецензентам, признававшим особенную ценность за обзором кодификации в остзейском крае, г. Сергеевич доказывает, что весь этот обзор не принадлежит г. Пахману, а выписан из одного официального издания II ;отделения (стр. 476).
Другой критик, Калачов, упрекал г. Пахмана за то, что он ограничился перечислением кодексов и кратким описанием их содержания, а не коснулся внутренней стороны законодательного творчества, мотивов, которые двигали законодателя, и условий его деятельности. <Пояснение взглядов, приемов и расположения статей закона, какими руководствовались кодификаторы даже и наиболее отдаленных от нас времен и стран, тем более современных нам государств и в ближайшие к нам эпохи, особенно же в нашем отечестве, в высшей степени назидательно для предстоящей нам кодификации гражданских законов ввиду уложения> (Сборник госуд. знаний, 1877, т. III, стр. 36). Критик находит, что <остается, следовательно, одна ценная в наших глазах заслуга автора - изложение данных, заключающихся как в известных нам кодексах с древнейших времен, так и в поясняющих издание их материалах>. Поэтому, по мнению Калачова, <при невозможности удовлетворительной разработки каждой части взятого на себя автором обозрения, он напрасно не придал ему гораздо более скромного заглавия, как напр., <Материалы для истории кодификации гражданского права> (стр. 38).
Критика г. Сергеевича вызвала защиту Пахмана со стороны г. ;Платонова в статье, помещенной в Журнале Гражданского и Уголовного Права (за 1877, кн. 6), в которой автор выставляет задачу г. ;Пахмана в другом свете, относит его работу к внешней истории права, как части последней. Эта защита вызвала в свою очередь ответ со стороны профессоров Горчакова и Сегеевича в Русской Старине (1877, т. XVIII, N 3).
Крестьянская реформа 19 февраля 1861 года возбудила интерес к быту и праву этой громадной части русского народа. Масса людей, живших до сих пор в кругу отношений, самостоятельно и своеобразно сложившихся, переходя в число граждан русского государства, потребовала внимания к себе со стороны науки. Этот еще вовсе неизвестный мир отношений сделали предметом своих исследований некоторые юристы, предупрежденные в этом отношении со стороны этнографов. К изучению народного обычного права обратились Якушкин, в своем сочинении <Обычное право>, 1875 (материалы для библиографов), Оршанский в статьей <Народный суд и народное право>, 1875, Смирнов в <Очерках семейных отношений по обычному праву>, 1877, Метла в статье <Обычай и закон как формы права>, Чижов в статье того же названия, Богишич в своем исследовании <Обычное право древних славян>, перев. 1876-1877, Ефименко в заметках об обычном праве, 1876-1878, Матвеев в <Сборнике народных обычаев>, 1878, Самоквасов в <Сборнике обычного права сибирских инородцев>, 1878, Кристяковский, Загоскин, Муллов, Леонтович, Карасевич. Этому же вопросу посвятил и г. ;Пахман свой труд, в результате которого получилось большое двухтомное сочинение <Обычное гражданское право в России>, 1877-1879 года. Работа ученых по исследованию обычного права до некоторой степени облегчилась благодаря <Трудам комиссии по преобразованию волостных судов>, 1873-1874, доставившей обширный практический материал.
В этом сочинении г. Пахман преследует те же две цели, что и в первом произведении, законодательную и педагогическую. <Известно, ;- говорит он, - что громадное большинство нашего населения руководится в сфере частных гражданских отношений, не писанным законом, а правилами, слагавшимися путем обычая и во многом несогласованными с началами законодательства. Сам закон признал за этими правилами силу действующих юридических норм, предоставив ближайшим к массе населения органам юстиции разрешать спорные дела на основании местных юридических обычаев. Этим, очевидно, предуказан и путь, по которому должна будет идти дальнейшая кодификация гражданского права. Она не может уже игнорировать те обычные юридические начала, которые существуют и соблюдаются в самой жизни обширного населения страны>. Вместе с тем независимо от вопроса о кодификации г. ;Пахман полагает, что обычные начала юридического быта должны входить и в саму науку гражданского права (предисл. к т. I). Автор находит, что возможность исследования обычного права открылась только благодаря трудам комиссии, ознакомившим общество с практикой волостных судов. Ввиду той трудности, с которой <приходилось из громадной массы решений, изложенных большей частью в форме своеобразной, извлекать те начала, которые можно было признать юридическими и затем уже приводить их, по возможности, в стройную систему>, г. Пахман предлагает смотреть на его труд, как на первую попытку систематического изложения начал нашего обычного права, совершенную притом под непосредственным давлением массы сырого материала. Систематизация материала, делаемая г. ;Пахманом, состоит в распределении его по отделам, принятым для изложения гражданского права. То есть за вещным и обязательственным правом следуют семейственное и наследственное, - недостает только общей части. В пределах каждого из указанных отделов автор продолжает держаться установленных рубрик, так, напр., брачное право излагается по следующим вопросам: общий характер брачного союза, условия вступления в брак, возраст, родство, согласие брачующихся и родителей, форма заключения брака, предбрачные условия, личные и имущественные отношения супругов, прекращение брачного союза. Сочинение г. Пахмана представляет собой громадный труд, требовавший от автора кропотливости и большого терпения. Автор разобрал громадный материал и облегчил задачу пользования им для будущих исследователей, которым остается только поверять ссылки по интересующим их вопросам.
Не касаясь правильности обобщений и выводов автора по отдельным вопросам, нельзя не обратить внимания на ошибочность основной точки зрения, лежащей в идее сочинения. Г. Пахман сделал попытку уложить все обычное русское право в рамки системы, выработанной на почве римского права. <Мы полагаем, - говорит один из рецензентов г. ;Муллов, - что труд этот имеет двойственную ценность: с одной стороны, мы должны быть в высокой степени благодарны ему за обработку огромного материала, требовавшую усиленного труда, сложных соображений, обширных знаний и особой любви к этой именно области права; с другой стороны, за научную систематическую разработку нашего обычного права> (Журн. Гр. и Уг. Права, 1877, N 4, стр. 184). В последнем отношении критик ставит труд автора выше, чем в первом, упуская из виду, что система эта общепринятая и что труд г. Пахмана заключался в распределении нового материала в ее рубрики. Между тем, сама мысль эта подлежит сомнению со стороны ее научной верности. В современных гражданских обществах обычное право дополняет закон, а потому систематическое изложение его возможно только совместно с законодательным материалом, но не отдельно, как это делает г. ;Пахман, который поневоле принужден или делать ссылки на законы или дополнять пробелы изложения соображениями не юридического характера, напр., по вопросу о возрасте брачующихся замечания его носят не юридический, а бытовой, этический характер. По многим вопросам обычное право не выработало ответов или же нашло себе место в приведенных комиссией решениях, между тем система не допускает пропусков. Далее, как бы ни был громаден материал, добытый комиссией, все же он представляется чрезвычайно незначительным при огромном населении и обширной территории России. Между тем, г. Пахман излагает в системе обычное право всего русского народа. Естественно, что по многим вопросам сделанные им выводы должны быть признаны преждевременными и несоответствующими действительности, во всяком случае, они требуют проверки по новым данным. Возможность систематического изложения русского обычного права тем более сомнительна, что не существует общих обычаев, а есть только местные. Географические, этнографические и исторические условия разъединили население русского государства, установили различие в культуре, правах и, конечно, юридических воззрениях. Этим именно обстоятельством объясняется трудность задачи русского кодификатора, если только он не захочет насильственно навязывать населению той или другой местности законы, противоречащие его быту и всему складу мировоззрения. Если бы существовали общие для всей России обычаи, то законодателю легко было бы издать гражданское уложение. Что же представляет сочинение г. ;Пахмана при таком разнообразии юридических обычаев? Одно или два решения лежат в основании сделанного обобщения, общего правила, а тут же следует целый ряд исключений, основанных на многочисленных решениях. Почему мы в первом случае имеем дело с общим правилом, а во втором - с исключением? Невольно закрадывается подозрение, не случайность ли дала два или три решения в пользу одного положения и только одно в пользу исключения? Может быть другие исследователи, другие местности изменили бы совершенно в обратную сторону это соотношение? Наконец, нельзя не упрекнуть автора, как это сделал г. ;Филлиппов (Крит. Обозр., 1879, N 23), в совершенном игнорировании исторического элемента в обычном праве. Многие положения современного обычного права могут быть сопоставлены и объяснены при сравнении с историей русского гражданского права, между тем г. ;Пахман упускает из внимания это обстоятельство.
Во всяком случае, своим сочинением г. Пахман обнаружил настолько тонкое понимание требований времени, такую громадную усидчивость, что невольно заставляет пожалеть петербургский университет, забаллотировавший его после 30-летней службы и лишившийся опытного преподавателя. <Мы считаем появление этой книги, - замечает г. Матвеев, - не лишенным значения признаком времени, указывающим на настоятельную необходимость более серьезного отношения к народному юридическому быту, конечно, заслуживающему внимательного и разностороннего изучения> (Сборн. Госуд. Знаний, 1878, т. VI, стр. 84). Ввиду такого означения, совпадения предмета сочинения с интересовавшими все общество вопросами о крестьянском быте, произведение г. ;Пахмана обратило на себя внимания журналов и было награждено премией гр. Сперанского.
Сочинение г. Пахмана подверглось подробному разбору такого знатока обычного права, как г. Малышев. В <Отзыве о сочинении г. ;Пахмана <Обычное гражданское право в России>, 1879 г., г. Малышев признает это произведение ценным вкладом в русскую литературу, потому что <оно не только раскрывает с полной ясностью богатое содержание того сборника волостной судебной практики, которым русское общество обязано трудам комиссии по преобразованию этих трудов, но, вместе с тем, указывает и дальнейший путь, коим должно следовать к изучению обычного права России> (стр. 51). Вместе с тем, однако, г. ;Малышев делает целый ряд упреков г. Пахману. Прежде всего недостатком в труде последнего критик считает ограничение обычного материала данными волостных судов, игнорирование обычаев, установившихся в купеческой среде и выразившихся в решениях коммерческих судов (стр. 8); поэтому г. Малышев полагает, что сочинение следовало бы озаглавить <Обычное крестьянское право в России> (стр. 3). В частности, к недостаткам сочинения г. Малышев относит неодинаковость обработки и полноты (стр. 12), отсутствие научных подтверждений в отношении некоторых существенных вопросов (стр. 13), недосмотры, в которых выражается недостаток критического отношения к источникам (стр. 15), отсутствие критической оценки материалов с точки зрения законности или противозаконности, правомерности и разумности (стр. ;16).
