Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России
Кавелин не оставил без внимания ту и другую рецензию и поспешил дать ответы на выставленные возражения, которые, однако, не выходят за пределы прежних положений.
Решение правительств в 1882 году приступить к созданию гражданского уложения и назначение с этой целью особой комиссии, составленной из лучших наших теоретиков и практиков, дало повод Кавелину с новой энергией выдвинуть свою излюбленную идею о содержании и границах гражданского права. В обширной статье под заглавием <Русское гражданское уложение>, помещенной в Журнале Гражданского и Уголовного Права (за 1882, N 8 и 9, за 1883, N 1 и 2), Кавелин дал новое развитие своим положениям, рассмотренным нами выше. На этот раз Кавелину пришлось выдержать полемику с г. ;Пахманом, который считал себя также обязанным подать свой голос в столь важном деле и прочел в петербургском юридическом обществе реферат под заглавием <К вопросу о предмете и системе русского гражданского уложения>, помещенный также в Журнале гражданского и Уголовного Права (за 1882, N 8). Оппонентом Пахману в заседании юридического общества снова выступил Кавелин. В дополнение и разъяснение своих взглядов г. ;Пахман поместил все в том же журнале еще статью <О значении личности в области гражданского права> (за 1883, N 1).
Статья Кавелина делится на две части: в одной автор отстаивает свое положение о предмете и системе гражданского права, причем, ввиду сделанных упреков со стороны критики, дает систему права вообще. Во второй части, рассматривая отдельные постановления наших гражданских законов, предлагает те или другие желательные в них изменения. В противоположность системе права, в основание которой положено классическое разделение на публичное и частное право, Кавелин предлагает следующую схему (1882, N 8, стр. 26).
;
Право общее.
I. Законы определительные.
А. Права имущественные.
Б. Права личные.
1) Основные государственные законы.
2) Права состояния.
3) Законы административные (об управлении).
II. Законы о судопроизводстве.
III. Законы о наказаниях.
Права местные.
Права международные.
;
Это разделение законов на три группы, определительные, процессуальные и уголовные, вытекает, по словам Кавелина, из следующих соображений. <Обязательное правило или закон, определяя организацию государственной власти и ее орудий, нормируя отношение подданных и жителей как между собой, так и к государственной власти и к ее органам, тем самым устанавливает права и обязанности, которые в случае сомнения и споров, разбираются, с целью установить, в каждом данном случае, их точный смысл и границы; в случае же нарушения, нарушенное право и законный порядок вещей восстанавливаются и каждый понуждается силой наказаний к исполнению своих обязанностей и к уважению чужих прав> (1882, N 8, стр. 18-19). Рассматривая ближе данную систему, мы заметим, что в основание ее положено различие имущественных и личных права. Группа Б, под общим именем прав личных, обнимает как законы, определяющие государственную организацию, так и законы о состояниях людей, начиная с союза семейственного и оканчивая составными, сельскими, городскими и земскими обществами, сюда входят законы об усыновлении, опеке. Таким образом, Кавелин указывает, куда следует отнести те отброски из гражданского права, которые возникают вследствие его операции. Такое же указание давал Мейер, но он сохранял общепринятую классификацию юридических наук и распределял личные правоотношения между каноническим и государственным правами. Между тем классификация Кавелина сама собой вызывает сомнение, неужели правило, определяющее порядок оглашения закона, должно войти в группу личных прав? Стараясь предупредить один упрек г. Муромцева, Кавелин оставляет без внимания другой, не замечая, что предлагаемой системой он в корне разрушает ту стройность всех прочих юридических наук, которой он же восхищается.
Кроме вновь выдвинутой системы права и повторения прежних аргументов об имущественном содержании гражданского права, Кавелин рассматривает действующее законодательство и предлагает различные изменения его постановлений. В этой, ему свойственной сфере, Кавелин проявляет широкую точку зрения, какую можно было ожидать от социолога. Кавелин настаивает на устранении всех тех препятствий к браку, которые в основании своем имеют политические цели, не вытекающие из существа брака, вероисповедные, сословные, национальные, на ограничении препятствий к браку, вытекающих из родства, плотского и духовного, свойства, на облегчении способов расторжения браков, на допущении гражданской формы брака, на установлении связи между незаконнорожденными и семьей (1882, N 9, стр. 11-12). <Что касается личных отношений между членами семейства, то все юридические определения и всякие ограничения личных прав в семейном союзе должны быть безусловно вычеркнуты из закона, как стесняющие свободный рост семьи и падающие повод к злоупотреблениям>. Эта мысль, подробнее развитая им в <Очерке юридических отношений, возникающих из семейного союза> (стр. 71-78), вполне согласуется с воззрением другого русского юриста, совершенно противоположного по духу, г. ;Победоносцева (Курс, т. II, стр. 15). В сфере имущественных отношений семьи Кавелин предлагает устранить принцип индивидуальности и установить некоторую общность на имущество, приобретенное в большинстве случаев общими усилиями (1882, N 9, стр. ;7-9). Не менее радикальны его предположения в сфере наследственного права. Восставая против такого порядка, при котором наследство падает <как снег на голову> лиц, не имевших ничего общего с наследователем, Кавелин предлагает установить узкий круг родственников, наследующих в имуществе, за отсутствием которых наследство должно считаться выморочным (N 9, стр. 22), ограничить свободу завещаний (N 9, стр. 19), отменить ответственность наследника свыше ценности приобретаемого имущества (N 9, стр. 24), наконец, уничтожить потерявшее всякий смысл деление имуществ на родовые и благоприобретенные (N 9, стр. 14 и 19). Менее определительны и ясны предложения автора относительно вещного и обязательственного права, вероятно, потому, что здесь необходимо переменить социальную точку зрения на чисто юридическую.
В заседании петербургского юридического общества, состоявшемся 30 октября 1882 года, г. Пахман, принявший самое деятельное участие в работах комиссии по составлению гражданского уложения, сделал доклад по вопросу о предмете и системе последнего[64]. В своем реферате г. Пахман отнесся критически к системам, принятым в западных кодексах, не исключая саксонского, и пришел к убеждению, что <вопросы о предмете и системе гражданского уложения могут быть разрешены удовлетворительно на основании тех указаний, какие содержатся в действующем нашем законодательстве и в истории нашей кодификации> (пол. I, а также 1882, N 8, стр. ;196, 1883, N 7, стр. 26). По вопросу об отношении гражданского права к торговому г. Пахман приходит к выводу о необходимости слияния этих двух областей частного права (1882, N 8, стр. 202-204). Главный вопрос, на который было обращено внимание г. ;Пахмана, состоял в содержании гражданского права, и здесь г. ;Пахман является решительным противником Кавелина. <В состав гражданского уложения должно входить не одно имущественное, но и личное право, и притом не одно семейное, но общее право лиц, насколько им определяются или обусловливаются юридические отношения в частном быту> (пол. II). Из этого положения мы видим, что 1) ;г. ;Пахман также далеко отклоняется от общепринятого взгляда, как и Кавелин, только в совершенно противоположную сторону, 2) стоит на точке зрения различия права частного и публичного. Указывая на ошибочный пример английской литературы (1882, N 8, стр. 205), пренебрегший таким различием, г. Пахман отстаивает его необходимость теоретическую и практическую, причем полагает, что близость той и другой отрасли права, трудность разграничения их областей в некоторых отношениях не составляют препятствия, как явления, общие всем наукам (1882, N 8, стр. 207).
В следующем заседании, посвященном обсуждению того же вопроса, Кавелин представил свои возражения против доклада г. ;Пахмана. С настойчивостью продолжает он отвергать слияние в одной отрасли правоведения прав личных и имущественных. <Что общего между личными отношениями членов семьи, личными правами и обязанностями, возникающими из усыновления, заботами о личности и воспитании малолетних, и имущественными правами, обязанностями и отношениями, возникающими из вещных прав, договоров и преступлений? Какими общими или однородными началами связаны установление и прекращение семейных отношений, приобщение лица постороннего к семейному союзу, установление и прекращение опеки и попечительства, порядок наследования по закону, порядок закрепления имуществ за тем и другим лицом - с теми имущественными отношениями, которые возникают из указанных факторов и явлений? Если г. ;Пахман объединяет их признаком частного интереса, и, стоя на точке зрения различия частного и публичного права, опровергает теоретическую и практическую пользу их смешения, то Кавелин со своей стороны требует указания ему этих границ, обоснования этого различия. <Современная система русского законодательства не имеет в своем основании никакого характерного признака, даже частного интереса, потому что из т. Х, ч. 1 исключены <тысячи юридических явлений и факторов, относящихся к приватным интересам>. Как пример, Кавелин указывает, что <права посессионных владельцев, права по площади, отводимые частным лицам для добывания золота и каменного угля, хотя и относятся к приватным интересам, однако излагаются в горном уставе>. <На каком основании, - спрашивает он, - не вошли в свод гражданских законов права владения сельских обществ, городов, церквей и монастырей, православных и иноверных, сословий, ведомств, учебных и благотворительных заведений и т.п.>, тогда когда здесь <подробно излагаются права на майораты, пожалованные в западных губерниях, права участия общего в пользовании сухопутными и водяными путями сообщения>. Кавелин упускает из виду, что возражения его относятся к ошибкам системы Свода Законов, а не имеют общего теоретического основания и менее всего уместны при обсуждении вопроса о системе будущего гражданского уложения.
Г. Пахман не оставил без ответа возражений Кавелина и усилил свои доказательства в пользу различия гражданского права от публичного по характеру интереса, а также, как следствие, в пользу включения личных прав в систему уложения. На происхождение частного права, по мнению г. Пахмана, едва ли можно смотреть как на явление случайное, объяснять его римскими традициями. Различие частного права от публичного возникло впервые не у римлян, а является исторической необходимостью. <Выделение частного права, как оно понимается ныне, есть необходимое последствие появления жизни политической, государственной. Тут частное сводится уже не к безграничному господству, а лишь к обособлению своих интересов от интересов других людей, к индивидуализации частных сфер>. В так называемое доисторическое время подобного различия не могло существовать, только возникновение и развитие общественности могло установить подобное противоположение частного интереса общему. Такое раздвоение сфер быта - частной и публичной, не есть научное измышление, а коренится в природе общественной жизни, составляет явление первой важности в правовых отношениях, и потому наука, подметившая впервые это разграничение, совершила величайшее открытие в области права. Исходя из частного интереса, г. Пахман отстаивает соединение в системе гражданского права личных прав. <Каждому человеку, как человеку, свойственны интересы не только имущественные, но и личные, не только отдельная собственность, но и свой отдельный семейный союз и, прежде всего, личная неприкосновенность по отношению к другим отдельным же лицам. Поэтому прежде всего представляется странным мнение, что из области частного права должны быть выделены семейные отношения и перенесены в область права публичного. Ведь семья имеет свое основание не в политическом союзе, а непосредственно в потребностях человеческой природы и в стремлении человека к обособлению по отношению к третьим лицам. Притом в семье не одни личные, но и имущественные отношения, да без нее добрая половина наследственного права не имела бы смысла. Наконец, каждому известно, что семья и собственность, в области всех социальных теорий, представляются как бы нераздельными элементами той сферы быта, которая не имеет ничего общего или, по крайней мере, никакой непосредственной связи с областью государственного строя общества>. Но Пахман не ограничивается теми личными правами, которые вытекают из семейных отношений, он стремится ввести и те личные права, которые принадлежат индивидууму, как таковому, и охраняются уголовными законами (Rechte der Persönlichkeit, Individualrechte), т.е. права, определяющие свободу лица в отношениях к другим лицам. В статье <О значении личности в области гражданского права> г. Пахман приводит даже проект 7 статей о правах лиц (1883, N ;1, стр. ;22-26), но бессодержательность их лучше всего свидетельствует против необходимости введения в систему гражданского права этой категории личных прав.
Возбуждением вопроса о содержании гражданского права Кавелин сделал для нашей науки несравненно более, чем догматической стороной своих трудов. Кроме уже известного нам сочинения <Права и обязанности по имуществам и обязательствам>, 1879 года, Кавелин выпустил еще две работы по догматике гражданского права, а именно <Очерк юридических отношений, возникающих из семейного союза>, 1884 и <Очерк юридических отношений, возникающих из наследования имущества>, 1885, напечатанные сначала в Журнале Гражданского и Уголовного Права. Если первое сочинение имело в виду представить осуществление идеи автора о предмете гражданского права и является попыткой оригинальной систематизации богатого законодательного материала, то в педагогическом отношении два последних очерка, при менее богатом материале и меньшей самостоятельности автора, составляют более полезное приобретение. Невозможно согласиться с мнением г. ;Муромцева, чтобы <книга Кавелина, по полноте содержания и обилию положенного в ней законодательного материала, составила драгоценное пособие при обучении и самообучении русскому гражданскому праву> (Крит. Обозр., 1879, N 18). <Права и обязанности> Кавелина не удовлетворяют вовсе педагогическим требованиям, потому что не обладают ни системой, ни образцами юридического толкования, богатство же материала, не приведенное в порядок, не оставит ни малейшего следа в памяти изучающего. В этом отношении <Очерки> стоят значительно выше и могут служить цели первоначального ознакомления с семейным и наследственным правом. С научной стороны они представляются слабыми потому, что носят компилятивный характер: вопросы римского права разрешаются по Муромцеву, русского гражданского права - по Победоносцеву, канонического права - по Альбову. При этом заимствования производятся без достаточной проверки. Так, Кавелин по поводу обречения на безбрачие супруга, виновного в прелюбодеянии, говорит: <и в нашем законодательстве существовало такое ограничение, но оно отменено> и при этом делает ссылку на Победоносцева (Очерк сем. отн., стр. 28), между тем как последний уже во втором издании своего курса (1875) отказался от этого взгляда вследствие сделанных ему критикой возражений. В другом месте Кавелин указывает, что <по французскому праву супруги, которые расторгли свой брак по взаимному согласию, могут вступить в новый лишь спустя 3 года после того>, и снова ссылка на Победоносцева> (Очерк сем. отн., стр. 29), тогда как в указанном месте курса г. Победоносцева излагается история французского разводного права и приведенное правило относится к закону, действовавшему до 1816 года. Понятно, что такая несамостоятельность, отсутствие критики и знакомства с западными законодательствами, сохраняя педагогическое значение <Очерков>, сильно подрывают их научную ценность.
Для характеристики догматического значения трудов Кавелина обратимся к особенностям его конструкций.
Заметим прежде всего, что в своей брошюре <Что есть гражданское право и где его пределы> Кавелин восстал против общей части гражданского права, которая, по его мнению, приобрела не только педагогическое значение, но и стала необходимой составной частью самого гражданского права. <Что общая часть считается составной частью гражданского права - это всего лучше доказывается тем, что она нигде больше, кроме учебников гражданского права, и не излагается в такой подробности, следовательно служит в них не введением, не для сообщения необходимых предварительных сведений, а напротив сама предполагается во всех других отраслях правоведения, как уже известная из гражданского права> (стр. 114). Такое категорическое утверждение совершенно непонятно, так как каждому юристу известно, что в уголовном праве общая часть играет, если не большую, то во всяком случае не меньшую роль, чем в гражданском праве. Впрочем, протест против законности существования общей части гражданского права не удержал самого Кавелина от введения ее в <Права и обязанности по имуществам и обязательствам>.
К особенностям конструкции Кавелина относится заслуживающее полного внимания введение рядом с семьей законной гражданской семьи, в которой недостаток родителей или детей восполняется искусственно (опекой, с одной стороны, и усыновлением - с другой). Подобное распределение этих институтов едва ли не правильнее общепринятого расположения. Но с большинством конструктивных приемов Кавелина нельзя согласиться. Бесполезно и неверно правоспособность и дееспособность называть юридической и фактической (?) способностью (Права и обязанности, стр. 7), причем допускаются выражения, что <в правах по наследованию женщины имеют меньшую правоспособность сравнительно с мужчинами (стр. ;11). Торговые товарищества Кавелин называет фирмами (стр. ;21). К юридическим лицам автор относит заповедные имения, майораты, фабрики, заводы, наследство (стр. 21). Странное разрешение вопроса о соотношении главной и принадлежностной вещи можно встретить у Кавелина. <Бывает, что одни реальные предметы соединены с другими непосредственно, и так тесно, что не могут быть от них отделены, без существенного изменения индивидуальных свойств того или другого, или обоих вместе. Такие предметы нераздельны. Если один из них меньше другого и не составляет его характерной особенности, то называется принадлежностью, а тот, с которым он соединен - главным предметом> (стр. 24). По определению Кавелина в перстне золотое кольцо будет главной вещью, а вставленный в него солитер принадлежностью. По аналогии с лицами, которые бывают физическими или юридическими, Кавелин предлагает все то, что не будучи реальным предметом, представляет материальную ценность, называть <юридическими предметами> (стр. 31). Определяя право собственности как <закрепление за одним лицом, или несколькими лицами, всех отношений к вещи, которым придается юридическое значение> (стр. 71), Кавелин полагает, будто <в юридическом отношении оно выработано весьма тщательно и последовательно и не вызывает никаких недоразумений> (стр. 71), между тем как данное им определение страдает отсутствием всякой определенности. <Лица, которые имеют общую собственность, составляют, в отношении к посторонним, одно юридическое лицо> (стр. 73). Это совершенно новое воззрение, заключающее в себе внутреннее противоречие, служит лишним доказательством возможности <недоразумений> в учении о собственности. К особенностям терминологии Кавелина следует отнести то, что он вещные права называет имущественными (брош., стр. 5 и др., Права и обязанности, стр. 63). В результате получается следующее странно звучащее положение: <наем имуществ сам по себе не устанавливает имущественных прав на нанятое имущество> (стр. 103). Кавелин считает суд представителем прав и обязанностей сторон, <все принимаемые им меры к обеспечению прав и интересов трудящихся, поставляемое им решение и способы принудительного исполнения, должны быть рассматриваемы как действия, меры и распоряжения самих лиц> (стр. 120). Вполне оригинальное воззрение, которое едва ли когда-нибудь найдет последователей. Встречаются у Кавелина и явные ошибки. Так, напр., он утверждает, что <закон устанавливает правила для выдачи видов и паспортов женам отдельно от мужей, с согласия мужа> (Очерк сем. отн., стр. 59), но ссылки на закон (несуществующий) не делает. Кавелин говорит, что в России действуют правила о поводах к разводу протестантов те же, что и на Западе (Очерк сем. отн., стр. 69), между тем как сам, несколькими страницами раньше (стр. 65) указал на разнообразие постановлений по этому вопросу германских законодательств.
[64] Протоколы этого
и последующих заседаний в Журн. Гражд. и Угол. Права за 1884, № 7.
