Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России
Если автор хотел прийти на помощь новой судебной практике, а таково действительно было его намерение, то он должен был иметь в виду прежде всего новые судебные уставы, и уже, как дополнение, приводить постановления, касающиеся старых учреждений. Между тем г. ;Победоносцев в большинстве случаев (т. I, стр. ;167, 184, 274, 601, 662, т. II, стр. 142, 505, т. III, стр. 408 и др.) имеет в виду старый порядок, а новый приводит в дополнение. Это обстоятельство обусловливается, вероятно, тем, что лекции были составлены при действии старых учреждений, но такой порядок изложения должен бы быть изменен при печатании сочинения, потому что затрудняет пользование книгой. Нельзя также не упрекнуть автора за упущение в последних изданиях некоторых новых русских законов, так, напр., говоря о варрантах, он не упоминает вовсе положения о товарных складах 1889 го-да, как будто его и не существовало.
К достоинствам сочинения г. Победоносцева следует отнести указание с его стороны, довольно подробное, иностранной литературы. Русское общество во время первого издания курса не имело возможности найти литературные указания вследствие отсутствия еще юридических журналов. Но в последующих изданиях г. Победоносцев перестал следить за западной литературой, ссылается на старые издания, давно измененные несколькими новыми, упускает новые сочинения, имеющие более или менее важное значение для теории гражданского права, так что пользование литературными указаниями по последним изданиям г. ;Победоносцева совершенно невозможно.
Появление курса г. Победоносцева, совпавшего с запросом общества на подобные сочинения, не могло не быть не замечено в русской литературе. Первым отозвался Лешков в Юридическом Вестнике. <Непозволительно молчать при появлении в русской юридической литературе сочинений, подобных лежащей перед нами в двух томах первой части курса гражданского права, составленного столько известным юристом-литератором и практиком К.П. Победоносцевым. Всеми ощущаемая в наше время живая потребность в руководствах для уяснения юридических начал, установлений, понятий, должна возбудить у специалистов живой интерес к книге и живое участие в деле разъяснения юридических истин, посредством критики на эту книгу, ее разбора и анализа> (1868, кн. III, стр. 51). Впрочем критика самого Лешкова не могла иметь большого значения, потому что он был весьма слабый цивилист, что можно видеть, напр. из совета его г. Победоносцеву заменить название <вещь>, как понятие физическое, юридическим термином <имущество>, а вещное право называть имущественным (Юрид. Вестн., 1868, кн. III, стр. 53). Если не считать краткой заметки г. Малышева в Судебном Вестнике за 1868, N 68, рецензия Лешкова оставалась почти единичной до 1871 года, когда выступил с критикой г. Спасович в Журнале Гражданского и Торгового Права, так что он мог сказать, что <сочинение, не одинаково разработанное во всех своих частях, весьма богатое по содержанию, не дождалось еще критической оценки в литературе нашей, хотя и заняло место в ряду самых необходимых книг для всякого из наших цивилистов> (1871, кн. ;I, стр. ;134). В том же журнале выступил с критикой, не менее основательной, Оршанский (1876, кн. II). Краткая, но верная оценка курса сделана в С.-Петербургских Ведомостях (1876, N 75). Не соглашаясь с автором в отдельных вопросах, все критики признавали, что курс г. ;Победоносцева представляет собою капитальное произведение русской юридической литературы. Рецензии последнего времени, встречающиеся в общих журналах, не имеют никакого научного значения.
Человек с философским взглядом, каким обладал Кавелин, не мог не остановиться прежде всего перед вопросом, что составляет содержание гражданского права, какие его характерные признаки и где пограничная черта, отделяющая его от других отраслей правоведения. Этому вопросу посвящены его брошюра <Что есть гражданское право и где его пределы?>, 1864 года, составляющая оттиск из С.-Петербургских Ведомостей, а затем книга <Права и обязанности по имуществам и обязательствам>, 1879 года, представляющая попытку систематического осуществления идей, выраженных в первом сочинении. Вопрос, затронутый Кавелиным, настолько интересен, что следует подробнее изложить его взгляд на этот предмет.
<Гражданское право в теперешнем своем составе и построении, исполнено противоречий; чтобы из них выпутаться, ученые вынуждены прибегать к объяснениям, нелепость которых бросается в глаза. Под покровом ошибочной теории, обветшавшие римские понятия о публичном и приватном праве, о необходимости юридических фикций, об основаниях обязательств и т.п., все еще пользуются в науке и практике правом гражданства, повторяются и комментируются на разные лады. Гражданское право, где эти понятия теперь исключительно гнездятся, представляет какую-то ветхую храмину, посреди прочных и стройных зданий государственного, уголовного, полицейского (общественного), финансового права, задуманных и исполненных по новому плану. Искусственно сложенная из обрывков римского права, в разные эпохи и много раз подправленная и кое-как прилаженная к новым постройкам, эта руина между юридическими науками безобразит всю систему юридических отношений, мешает их правильному сочленению и спутывает понятия> (Права и обязанности, стр. VI, брош., стр. ;134). Кавелин не признает традиционного отличия гражданского права от публичного по признаку частного или общественного интереса. Предполагая, что римское деление имеет в виду отношения, представляющие частный интерес, и отношения, представляющие общественный интерес, Кавелин справедливо замечает, что в так называемых гражданских правоотношениях участвует общественный интерес, а в публичных правоотношениях затрагиваются частные интересы отдельных лиц (брош., стр. 15), потому что частное не отделено от публичного китайской стеной (брош. стр. 4). Как неправильно ульпиановское отличие частного права от публичного, так же несостоятельна попытка найти характерный признак гражданских правоотношений в том, что они создаются индивидуальной, единоличной волей в противоположность государственным правоотношениям, в основании которых лежат законные определения, потому что <юридические отношения, причисляемые к гражданскому праву, возникают, продолжаются, прекращаются не только вследствие изъявления или выражения воли, но также вследствие закона, правительственных распоряжений и мер, публичных действий судебной власти, вследствие уже существующих юридических отношений, как их необходимое последствие, наконец, вследствие случаев или фактов, в которых воля людей вовсе не участвует> (брош., стр. 72 и 103). В конце концов Кавелин приходит к тому выводу, что государственное право не может быть противополагаемо гражданскому праву, потому что оно имеет предметом условия, вносимые юридическим началом государства в гражданский быт. Эти две юридические области не однородны, принадлежат к разным категориям. Сопоставлять их, ставить на одну доску ;- все равно, что определять сходство и различие между Лондоном и квадратурой круга, между понятиями древних греков о Зевсе и о Ниагарском водопаде (брош., стр. 59).
Каким образом все эти разнородные правоотношения, составляющие в совокупности современное гражданское право, объединились в одной науке? Кавелин объясняет это исключительно историческими причинами. <Некоторые части бывшего римского права получили мало-помалу в Западной Европе обязательную силу; эти части и удержали название гражданского права, которое у римлян относилось ко всем вообще правам римских граждан и в этом смысле было гораздо точнее, определеннее и понятнее. Части или отрывки римского гражданского права, получившие значение действующего закона, стали объяснять, потом излагать систематически, после старались разными соображениями оправдать и теоретически такое, на самом деле случайное, соединение разнородных и разнохарактерных юридических учений в одно целое. Мы называем их соединение случайным именно потому, что бывшее римское право стало в Западной Европе обязательным не в полном своем составе, а частями, которые, правильно или неправильно, казались применимыми к новому европейскому быту. Эти части, выхваченные из общего состава римского права и соединенные вместе, уже не могли представлять органического целого, как все римское право, в полном его составе, тем более, что практические соображения, а не общие теоретические основания, руководили выбором римских юридических учений, которые получили у новых народов силу закона и образовали теперешнее гражданское право> (брош., стр. 112, Права и обязанности, стр. 2).
Так как, по мнению Кавелина, современное гражданское право имеет самое разнородное содержание, не объединяемое общим признаком (личные и имущественные отношения), и следовательно не удовлетворяет требованиям научной классификации, то необходимо прежде всего найти такой характерный признак гражданских правоотношений и на нем построить новую систему целой отрасли правоведения. <Место так называемого гражданского права должен занять, в системе права, разряд или отдел юридических отношений с характерными признаками, ему одному свойственными, и связанный единством общего начала. Таковые юридические отношения между лицами об имуществах и вообще и ценностях, стоимость которых может быть определена на деньги. Согласно с тем, из теперешнего гражданского права должны быть исключены все юридические отношения личные, не переводимые на деньги и перенесены в него из других отделов системы права разбросанные в ней теперь повсюду юридические отношения между лицами (в юридическом смысле) об имуществе или ценностях> (Права и обязанности, стр. ;2, брош., стр. 137, 145). С этой точки зрения Кавелин исключает из гражданского права все личное семейственное право, отношения между супругами, между родителями и детьми, между опекуном и опекаемым и сохраняет только имущественные отношения, возникающие на семейной почве. Несравненно больше отнимает он у других юридических наук и переносит в новую отрасль правоведения. Сюда входят, по мысли Кавелина, подати, пошлины, налоги, акцизы, всевозможные сборы, повинности сословные, земские, городские и сельские, к которым он присоединяет даже воинскую и конскую повинность, пенсии, эмеритура, конфискация и денежные наказания.
Понятно, что весь этот состав правоотношений, соединенных имущественным признаком, слишком мало походит на обычное содержание гражданского права, чтобы сохранить последнее название за совершенно новой отраслью, создаваемой Кавелиным. Он находит, что термин <гражданское право> вообще неудобен, потому что не соответствует содержанию науки. <Почему эта часть законодательства и правоведения называется гражданским правом? Что значит это название? Чтобы понять это, надобно наперед знать, что слово <гражданский> есть буквальный перевод римского civilis; что civilis происходит от слова civis, гражданин; итак, гражданское право, судя по названию, должно бы обнимать все права, все юридические отношения гражданина, какие бы они не были. Так действительно и понимали римляне; но теперь значение гражданского права совсем не то; права и отношения, которые называются гражданскими, составляют только часть, отдел всех прав и юридических отношений гражданина; а какую именно, и почему ту, а не другую, это остается неопределенным> (брош., стр. ;108). Ввиду нового состава, название <гражданское право> должно быть заменено другим, более соответствующим содержанию, а именно: <юридические отношения, или права и обязанности лиц по имуществам и ценностям, или по обязательствам>, разумея под последними юридические отношения о ценностях, какие бы они ни были, лишь бы могли быть переведены на деньги (Права и обязанности, стр. 3).
Вопрос о границах науки гражданского права, об имущественном или неимущественном ее содержании, особенно заинтересовал русских цивилистов, причем многие из них высказывались за исключение из ее состава личных отношений и ограничение ее пределами имущественных отношений. Мы видели уже взгляд Мейера на этот предмет. Он также стоит за исключение из гражданского права личных семейных отношений и за ограничение содержания этой науки имущественными отношениями. Но на этом прекращается сходство воззрений Мейера и Кавелина: первый ограничивает пределы гражданского права частными имущественными отношениями и сокращает область этой науки исключением семейного права, напротив, второй расширяет ее область включением целого ряда имущественных отношений публичного права, другими словами, Кавелин определяет содержание по одному признаку - имущественному характеру отношения, тогда как Мейер, кроме этого признака, устанавливает второй - частный характер отношения. При выходе в свет брошюры Кавелина <Что есть гражданское право> согласие с основной ее точкой зрения выразил Думашевский в рецензии, помещенной в Журнале Министерства Юстиции за 1865 (N 8 и 9). Позднее, в своей статье <Наше правоведение, что оно есть и чем должно быть> он дает следующее определение гражданского права: <частным имущественным или гражданским правом называется совокупность правовых норм, определяющих те имущественные отношение (т.е. отношения, имеющие имущественный интерес, могущий быть оценен на деньги), в которых каждый может по своему собственному произволу распоряжаться принадлежащим ему имущественным интересом>[61]. Следовательно Думашевский дает два характерных признака гражданского права: 1) имущественный интерес и 2) свобода распоряжения. Точно так же к его воззрению примкнул Лешков в рецензии на сочинение г. ;Победоносцева, помещенной в Юридическом Вестнике за 1868 (кн. ;III, стр. 51). Тот же взгляд на имущественный характер гражданского права был выражен и подробнее развит во вступительной лекции Умова. <Гражданское право по определению современных ученых, ;- говорит Умов, - есть наука об имущественных отношениях, в которые вступают частные лица, как таковые. Это определение не выводится наукой ни из истории, ни из положений законодательств, а прямо вытекает из стремления человеческого ума систематизировать явления, с которыми приходится ему иметь дело> (Моск. Унив. Известия, 1872, N ;4, стр. 404). Если к гражданским отношениям причисляются иногда и такие, которые преследуют цели не имущественные, то в действительности и эти права, как только доходит до их осуществления, получают имущественное содержание, напр., если лицо, обязанное по сервитуту, застроить мне вид на море, то в силу моего права я могу потребовать уничтожения строения, возведенного против моих окон (стр. 405). Таким образом, гражданское право имеет своим предметом отношения имущественные. <Но и из этих отношений оно рассматривает только такие, в которые вступают частные лица, как таковые. Под именем частного лица мы разумеем человека, как индивида, как члена семейства> (стр. 408). Положение лица, как индивида и члена семейства, противополагается его положению, как члена общественных союзов, народа, государства. Отношения, в которые вступают лица, как индивиды и члены семейства, называются частными и составляют предмет частного гражданского права; отношения, в которые они вступают, как члены общественных союзов и государства, называются государственными и рассматриваются государственным правом> (стр. 409). <Область частных отношений, а следовательно и область гражданского права, есть область по преимуществу индивидуальной свободы> (стр. 410). Умов устанавливает следующие характерные черты гражданских прав. 1) Гражданские права - это такие, которые принадлежат частным лицам непосредственно, как таковым, а потому права, принадлежащие государственной власти в силу ее верховенства, не делаются гражданскими, если в отдельных случаях и будут переданы частным лицам, как, напр., право экспроприации, когда оно дается государством частным обществам, или право откупа, когда оно вручается частному лицу. 2) Так как область гражданского права есть область индивидуальной свободы, то по общему правилу частные лица могут по своему произволу приобретать эти права и отказываться от них. 3) Так как гражданские отношения имеют своим предметом личные, индивидуальные интересы, то гражданские права находятся в исключительном обладании управомоченного, если только последний сам не допустил к участию в них других лиц (стр. 410-411).
Взгляд Кавелина на имущественное содержание гражданского права и на его границы встретил научные возражения со стороны лица, которое менее всего может быть названо рутинером[62], г. Муромцева[63]. Против положения Кавелина, будто содержание гражданского права образовалось случайно благодаря рецепции некоторых частей римского права, г. Муромцев говорит следующее. <Гражданское право в теперешнем его виде вовсе не составилось только из тех частей права римских граждан, которые получили на Западе силу закона в средние века. Потому гражданское право вовсе не представляет той отрывочности, отсутствия цельности, на которые намекают слова автора. Римское право не оказало почти никакого влияния на семейственные и во многих местностях на наследственные отношения, а между тем семейственное и наследственное право включаются всецело в систему гражданского права. Сюда включаются институты, вовсе неизвестные римлянам, либо совершенно переделанные сравнительно с тем, как они существовали в Риме. Припомним современное гипотечное право, бумаги на предъявителя, передачу обязательств. Наконец, никто, вероятно, не откажется признать под отделами гражданского права право торговое и вексельное, хотя с ними не были знакомы римляне. Следовательно современное гражданское право вовсе не есть обломок римского права> (Крит. Обозр. N 18). Рассматривая возражения Кавелина против обычного определения гражданского права, как частного права в противоположность публичному, как область частной инициативы, г. ;Муромцев признает аргументацию Кавелина против обычной классификации права слабой и не выдерживающей критики.
Затем он переходит к анализу определения, предлагаемого г. ;Кавелиным. По поводу исключения семейственных отношений из области гражданского права, г. Муромцев спрашивает, <куда девать семейственное право, куда отнести другие неимущественные отношения как древнего, так и современного гражданского права, коих немалое количество?> (Крит. Обозр. N 19). Действительно на этот вопрос, который Мейер не обошел молчанием, Кавелин ответа не дал. По поводу перенесения в гражданское право совершенно новых юридических отношений, составляющих до сих пор достояние иных отраслей права, г. ;Муромцев говорит. <Спрашивается далее, следует ли признать отделы <финансовое и полицейское право> уничтоженными или урезанными, вследствие перенесения в новый отдел, созданный автором, таких институтов, как обязательное страхование, пенсии, подати, налоги, поземельная подать, пошлины, акцизы, сословные, земские и другие повинности, все акционерное право, воинская повинность, конфискация и нек. др. Сам автор восхищается прочностью и стройностью зданий государственного, уголовного, полицейского, финансового права, задуманных и исполненных по новому плану, как говорит он, и сам же он нарушает безжалостно этот план своим предложением> (Крит. Обозр. N 19).
Кавелин придавал особенно важное значение своей системе гражданского права за то, что в основе ее лежит один характерный признак - имущественное содержание отношения. <Между тем, - говорит г. Муромцев, - имущественность юридических отношений, переводимость их на деньги вовсе не обладает особенной важностью. Собственно говоря, это не составляет юридического свойства. Это свойство экономическое>. Притом, по мнению г. Муромцева, обособление имущественных правоотношений не дает никаких научных результатов. <Много ли общего существует между теперешними гражданскими правами, столько нелюбимыми автором, и правом государства на подати, налоги или повинности? Мы думаем, что общие начала найдутся здесь только в той мере, в которой они касаются всего права. Но вряд ли окажутся важные юридические принципы, которые были бы свойственны имущественным правам в отличие от права прочих групп> (Крит. Обозр. N 19). Г. ;Муромцев, в противоположность Кавелину, неоднократно указывал обществу на возможность и необходимость защиты различных неимущественных отношений, которые принадлежат к гражданскому праву. Предложение Кавелина, его новый взгляд на науку гражданского права встретили замечание со стороны другого еще критика, г. Слонимского. Однако рецензия эта не заслуживает внимания, потому что в ней резкость замечаний прикрывает недостаток научных обоснований делаемых возражений.
[61] Журн. Мин. Юст.,
1867, т. XXXII, стр. 21.
[62] Корсаков, Последние
годы Кавелина, Вест. Евр., 1888, май, стр. 6.
[63] Крит. Обозр., 1879,
№ 18 и 19, а также в книге, Опред и разд. права, 89.
