Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве
Между тем как ипотека на практике подвергалась такому коренному преобразованию, теоретические определения в прусских законах оставались неизменными: залоговое право - до издания[427] Allgemeines Preusson Landrecht, как и после него[428] - характеризуется как придаточное право, имеющее целью обеспечить определенное требование, причем недействительность последнего отражается на живучести первого, так что вещное обеспечение выставляется по-прежнему в виде добавочной гарантии для защиты имущественного интереса[429], созданного обязательством[430]. Впрочем из того факта, что прусское законодательство XVIII столетия отводит залогодержателям определенные места среди конкурсных кредиторов[431], нельзя вывести заключение о поглощении личного требования вещным правом, так как привилегированность положения залогодержателя распространяется только на его залоговое право, а остаток, непокрытый продажей вещи, удовлетворяется в следующих классах наравне с притязаниями простых хирографарных кредиторов[432]; наоборот, подобное разделение наглядно доказывает параллельность и сосуществование личного и вещного права[433].
Но этой параллельности было суждено тем не менее потерпеть значительное ограничение под влиянием ипотечной записи. Последняя, не устраняя догматических определений субсидиарности залога, все-таки своими прямыми последствиями подкапывалась под учение романистов.
Вотчинные книги, получившие в Пруссии значение обзора прав на недвижимость[434], должны были отражать действительные поземельные отношения[435]. И раз сила залогового права была поставлена законом в зависимость от прочности обеспеченного обязательства, неудивительно, что законодатель заставлял заведывающих крепостными книгами не только убедиться до внесения залогового права в принадлежности недвижимости залогодателю и в желании его заложить оную[436], но, кроме того, установить факт существования необходимой causa - в виде действительного обязательства[437]. В случае нерадения со стороны крепостного отделения, т. е. в случае внесения в книги явно недействительного обязательства, пострадавшая вследствие этого сторона могла требовать возмещения за убыток от представителей общественной власти в деле вотчинной регистрации[438]. Но проверка обязательства, предписываемая прусским законодательством, до новейшего устава 1872 г.[439] не могла иметь абсолютного значения, во-первых, потому, что недосмотр со стороны крепостного отделения был всегда мыслим[440] - особенно в случае скрытого порока в обеспечиваемом обязательстве, а, во-вторых, главным образом потому, что требование, действительное в момент внесения залогового права, могло впоследствии в силу договора между сторонами или другого случайного обстоятельства приостановиться в своей осуществимости или вовсе прекратиться, а отметка в крепостной книге оставалась между тем не погашенной. Таким образом, должен был неизбежно возникнуть принципиальный вопрос, затрагивающий вообще все статьи, вносимые в книгу, а именно: вопрос о значении содержания этой книги для третьих лиц. Если крепостной реестр имеет целью дать полную картину всех прав, установленных на недвижимости, то является необходимым выяснить последствия обнаружившейся неправильности и установить значение разлада между формальным и материальным правом. Участники сделки, явившейся поводом ко внесению ипотеки, а потом обессиленной новым соглашением и не соответствующей более действительности, не могут, конечно, ссылаться на этот разлад между материальным правом и содержанием книги для того, чтобы освободиться от последствий, вытекающих из этого соглашения[441].
Но несколько иное положение третьих лиц, приобретших вещное право на основании содержания крепостной книги. Положим, например, что А заключил договор купли-продажи с В, потому что последний значился в книге собственником данной недвижимости; А дал деньги взаймы В под залог этого участка, потому что он на основании отметки в крепостном реестре считал его вправе делать подобные распоряжения. Потом обнаруживается, что В не был настоящим собственником данного участка. С точки зрения материального права, пришлось бы решать, что В ни в одном, ни в другом случае не приобрел вещного права, так как nemo plus juris transferre potest, quam ipse habet. Но Allgemeine Hypothekenordnung, изданная при Фридрихе II[442], становится на противоположную точку зрения и отдает предпочтение формальному моменту, признавая, что для третьего лица приобретение права на недвижимость следует считать окончательным, когда лицо, распорядившееся оным, числилось по книге собственником данной вещи в момент заключения сделки[443]. Это постановление Allgemeine Hypothekenordnung - знаменательное явление в истории вотчинной записи западной Европы[444]. Здесь впервые ясно выставлен принцип достоверности крепостной книги, вызванный потребностями оборота и укоренившийся с этого времени в большинстве германских территорий несмотря на то, что он противоречил реципированным правовым воззрениям.
Это отступление от начал материального права не могло ограничиться записью права собственника; оно неизбежно должно было коснуться и остальных вещных прав на недвижимость, вносимых в крепостную книгу, так как и по отношению к ним третьи лица заинтересованы в достоверности книжных указаний. Первый след этого направления в области залоговой записи встречается также в Ипотечном уставе 1783 г. Ипотека, отмеченная в книге, может быть передана кредитором другому лицу вместе с обеспеченным требованием. В большинстве случаев даже более чем вероятно, что контрагент приобретает требование именно ввиду залога, гарантирующего ему подлежащую уплате сумму. И вот после передаточной надписи, к которой цессионарий приступил лишь на основании крепостной записи, обнаруживается, что обязательство, которое легло в основание записи, было недействительно с самого начала или подверглось впоследствии ограничению. По общему учению, debitor cessus, как известно, имеет против цессионария все те возражения, которые ему принадлежали против первоначального кредитора. Если бы это положение применялось в пользу должника, обременившего свою недвижимость внесенной ипотекой, то разлад между формальным и материальным правом вредно отразился бы на интересах третьего лица, т. е. цессионария, доверившего содержанию книги. В защиту залоговых отметок устав 1783 г. выступил только с одной статьей, предвидящей случай, где ипотека была внесена для обеспечения заемной сделки, по которой заемщик, как оказывается впоследствии, не получил валюты; должнику дан для записи своей exceptio non numeratae pecuniae определенный срок, по истечении которого цессионарию, приобретшему в промежутке требование, не может быть предъявлено возражение о невыдаче обозначенной в заемном письме суммы[445]. Очевидно, что когда заемщик пропускает льготный срок, цессионарий имеет залоговой иск несмотря на то, что обеспеченное требование недействительно; против личного иска цессионария должник может защищаться в обыкновенном порядке, но против вещного иска, основанного на содержании крепостной книги, он бессилен. Получается, таким образом, залоговое право, не служащее определенному требованию, - залоговое право, которое уже нельзя назвать придаточным. Ипотечный устав имеет лишь в виду приостановить в только что указанном случае значение exceptio non numeratae pecuniae при заемных обязательствах, обеспеченных залогом. Впоследствии же прусское земское право 1794 г. распространило это применение принципа достоверности на все случаи вещного обеспечения[446], с тем только ограничением, что третье лицо не может ссылаться на наличность ипотечной статьи в книге для проведения своего вещного права, когда требование, оказавшееся недействительным или неосуществимым, приобретено этим лицом безвозмездным способом[447]. Законодатель, очевидно, находил, что одаренный не нуждается в той защите, которая предоставляется лицам, уплатившим за требование известную сумму. Но Allgemeines Landrecht придерживается этого взгляда только относительно обязательств, обессиленных впоследствии возражениями; в случае же исполнения действительного обязательства без соответствующего погашения ипотечной статьи в книге земское право постановляло, что если кредитор тем не менее на основании формально еще значащейся отметки передавал свое право цессионарию, последний мог осуществлять все правомочия залогодержателя[448]; и здесь разница между возмездными и безвозмездными способами приобретения со стороны третьего лица не имела значения. Об этой разнице также не упоминает приложение к ст. 511, I, 20 Земского права[449], где debitor cessus лишается возражения, возникающего из compensatio, когда оно не было заблаговременно внесено в книгу. наконец, в таких же общих выражениях высказывается закон 24 мая 1853 г. в § 15[450] относительно тех возражений, которые могли принадлежать собственнику заложенной недвижимости против залогодержателя, как не имевшего права передать залоговую квитанцию лицу, предъявившему ее впоследствии; против этого последнего допускаются также только те возражения, которые отмечены у крепостных дел[451].
Все эти явления доказывают, что прусское ипотечное право несмотря на свои романистические определения, послужившие ему исходными пунктами, пришло тем не менее к последствиям, немыслимым с точки зрения безусловной придаточности залогового права. В только что рассмотренных случаях цессионарий, приобретший залоговое право вместе с требованием, не имеет личного иска, потому что ответчик-залогодатель снабжен приостановляющими или разрушающими возражениями, но он тем не менее может благодаря содержанию крепостной книги, которым он руководствовался, вчинать вещный иск. Формализация залогового права на недвижимость ведет таким образом к новому виду ограниченной ответственности. Залогодатель, заключивший с кредитором pactum de non petendo, освобождается от всякой обязанности по отношению к своему контрагенту; но если pactum не будет занесен в книгу, а кредитор впоследствии передаст это мнимое требование вместе с залогом третьему лицу in bona fide, т. е. третьему лицу, убежденному, что содержание книги соответствует объективной истине, то должник будет отвечать заложенным имуществом, но и только им, так как достоверность крепостной книги простирается лишь на записанные вещные права, а не на правоотношения, послужившие поводом к их внесению.
Констатируется таким образом факт, что ограниченная ответственность залогодателя[452], которую можно было считать уничтоженной рецепцией римских начал, сумела, хотя и косвенным путем, проникнуть в кодификационные работы прошлого века. Постановления о давности в прусском праве также могут быть поводом к существованию залогового права без личного иска. В прусском праве выставлен, как известно, общий принцип, что внесенные в книги права не подлежат давности[453]; но в данном случае этот принцип должен быть отнесен к залогу, а не к требованию, так как в книгу вносится залоговое право, а требование служит только основанием к записи. Из этого вытекает, что по истечении давностного срока обязательства в силе остается лишь одно залоговое право[454], которое уже нельзя назвать субсидиарным ввиду того, что отсутствует рядом с ним осуществимое требование; и так как по Allgemeines Landrecht стороны имеют право устанавливать при заключении договора более краткие давностные сроки[455], этим путем очевидно могло быть достигнуто отрешение вещного права от личного.
Но, оставляя даже в стороне эти явления, вызванные формализацией вещных правоотношений, достаточно ближе всмотреться в статьи Прусского Земского права, посвященные залоговому праву, чтобы уловить в них следы германских воззрений на вещное обеспечение. Залогодержателю дается конечное право осуществить против должника не только вещный иск, но и личный[456]; однако должник, владеющий заложенной вещью, может просить, чтобы кредитор искал сначала удовлетворения в продаже этой вещи[457]. Законодатель, очевидно, нашел здесь средний путь[458] между германской ограниченной ответственностью, в силу которой взыскание кредитора сосредоточивается на одном предмете, и абсолютной свободой выбора иска со стороны залогодержателя. В высшей степени интересен также § 44 прусского ландрехта, I, 20; он помещен после постановления об удовлетворении кредитора из вырученной продажею залога суммы как о факторе, равняющемся исполнению обязательства[459], и присовокупляeт, что установление залога само по себе не освобождает должника от обязанности совершить обещанное действие[460]. Здесь между строк как будто мелькает мысль, что от сторон зависит придать вещному обеспечению подобное значение; и на практике действительность подобных ограничительных сделок не могла не быть признана[461].
Влиянию национальных воззрений также можно отчасти приписать те недоумения, которые вызвало на практике положение третьего лица, владеющего заложенной вещью. В предыдущей главе было указано на стремление германских судов привлекать к личной ответственности также и третье лицо, приобретшее недвижимость у залогодателя, ввиду того, что - несмотря на рецепцию римского права - не успело установиться ясное понимание разницы, существующей между личным должником залогодателя и случайным обладателем заложенной недвижимости; результатом же этого непонимания явилось уравнение положения одного и другого лица. В судебной практике Пруссии произошло, как видно, такое же смешение понятий вопреки ясному смыслу соответствующей статьи[462], так что впоследствии возникла необходимость особого разъяснения для подтверждения принципа, что владелец заложенной вещи отвечает остальным имуществом только в случае заключения особого договора с кредитором при приобретении заложенной вещи[463].
Впрочем и при составлении кодекса 1794 г. господствовал, как видно, взгляд, неудобопримиримый с римскими началами; кодификаторы ввиду возрастающего значения реального кредита были расположены предполагать, что по внесении залога в ипотечные книги личное требование становится скорее принадлежностью вещного права[464]; и это их мнение имело несомненное влияние не только на практику, но и на догматические исследования теоретиков.
Здесь важную роль играла также книжная система и в том смысле, что она породила ипотеку собственника в ее нынешнем виде. Залогодатель при записи своего обеспечения получает ясную картину задолженности данной недвижимости и вместе с тем представление о значении приобретаемого им ранга, вследствие чего нет уже надобности допускать постепенное движение последующих залогодержателей в случае погашения права предшествующего кредитора. Уже из статей земского права[465] можно было - по аналогии с Reallasten - вывести, что освободившееся в реестре место остается в распоряжении залогодержателя, когда он приобретает право собственности на заложенную ему вещь. Это было явно признано § 52 приложения к прусскому праву[466] на основании доклада комиссии 10 июня 1802 г.[467]; а декларацией 3 апреля 1824 г. принцип этот был дальше развит, и собственнику было разрешено по уплате первой ипотеки записаться самому на место выбывшего кредитора[468].
В одном и другом случае последующие кредиторы, - если таковые были, - остаются на своих местах, а ранг выбывшего принадлежит собственнику. Здесь в сущности нет принципиального момента для характеристики современного залогового права; отступление от общих начал имеет исключительно целью предоставить собственнику распоряжение ипотечным старшинством. Пока место в книге числится за ним, нет еще залогового права в настоящем смысле слова, нет возможности взыскания по такой чисто формальной записи. Все это построение принимает осязательную форму лишь в тот момент, когда собственник передает установленное таким путем обеспечение одному из своих кредиторов; вещное право поступает тогда опять на служение определенному имущественному интересу.
Но прусские юристы тем не менее считали, что такое явление не может быть объяснено с точки зрения придаточности, и для спасения римского соотношения между залогом и требованием они тщетно старались доказать существование обязательства несмотря на наступившую con-fusio[469]. Другие, как Koch, предпочитали в этих случаях допускать индивидуализацию самой недвижимости как обязанного субъекта[470]. Наконец в 1831 г.[471] в правительственном распоряжении прусское залоговое право было впервые названо "EIN Realrecht selbständiges" и с тех пор в кодификационных работах Пруссии, как и в литературе, встречается термин "REALRECHT" или "REALOBLIGATION" с применением его к залогу. Хотя юридическое понятие, связанное с этим словом, до сих пор еще не окончательно установлено, новая терминология означает тем не менее новое веяние в истории прусской ипотеки.
Прежде чем приступить к рассмотрению этого процесса нужно указать сначала на влияние, которое имело прусское земское право на ипотечное законодательство других германских государств. Можно прежде всего указать на территорию, вошедшую в состав прусской монархии в 1815 г., а именно, на западную Померанию (Neu-Vorpommern und Rügen), где до настоящего времени действует не прусский кодекс, а общегерманское право. Римское учение о залоге[472] было заменено для этой области в 1868 г. законом, установившим обязательность записи; таким образом, в силу принципа достоверности наступила и там возможность действительной ипотеки, лишенной обычного основания, т. е. требования[473].
Но, кроме того, в трех других королевствах Германского Союза последовало в течение нынешнего столетия - под несомненным влиянием примера Пруссии - установление принципа достоверности ипотечной записи с вытекающими из него последствиями. В Саксонии, где законодательные работы приостановились во второй половине прошлого века[474] и где в качестве следов древнегерманских воззрений можно указать только на изъятие beneficium excussionis из числа реципированных институтов римского права[475], с 1843 г. начинается новое направление[476]. В связи с установлением записей признается их формальная достоверность по отношению к третьим лицам, совершившим определенные действия на основании содержания книги; и этот принцип проводится в области залоговых статей[477]. Против третьего приобретателя ипотеки на недвижимость саксонский закон 1843 г. дает должнику только те возражения, которые были своевременно отмечены в книге[478]; и, кроме того, залогодатель в случае передачи ипотеки после уплаты долга не может ссылаться на эту уплату, если ей не соответствует в книге отметка о погашении вещного права[479]. Уже первый комментатор этого закона, Heyne, справедливо оценил значение этих отступлений от дотоле действовавшего права; усматривая особое преимущество в существовании таких залоговых прав, отрешенных от личного правоотношения, он указывал должнику и кредитору, желающим придать ипотеке более абстрактный характер, возможность заключения предварительного договора признания (Anerkennungsvertrag), который уничтожил бы прежнюю causa debendi и служил бы впоследствии неоспоримым основанием вещному праву[480]. Но для такого упрощения необходимо по саксонскому праву соглашение сторон в только что указанной форме. само по себе добровольное установление залогового права не может заменить обязательство, которое - и по уложению 1864 г.[481] - является conditio sine qua non для возникновения вещного права. В этом последнем законодательном памятнике, составленном под сильным влиянием теории, мы находим романистическое определение залога как придаточного права[482] в защиту известного требования, хотя здесь[483], как и в законе 1842 г., допускается возможность действительных ипотек без личного иска в пользу залогодержателя.
Примечания:
[427] См. Revidirtes
Landrecht des Herzogthums Preussen 1685 г. Lib. IV,
tit. 5, art. 1, § 4: ... die Pfände so lange nicht gelten ... biss die
Obligation und Verbindung allerdings auffgerichtet und beschlossen. Ср.
также Landrecht 1721 г. P. II. Lib. III, tit. 5, art. I, § 4.
- Corpus juris Fridericianum (Halle 1750). Pars II. Lib. V, tit. II, § 4. Weil
also das pfand und die Hypothek
blos zur Sicherheit eines Creditoris constituiret werden, so muss nothwendig
eine Schuldforderung vorhergehen, wofür das Pfand tradiret, und die
Hypothek verschrieben wird. - Ср. Dernburg. Preuss. Privatrecht I (1881), § 315.
[428] Landrecht
I, 20, § 1: Das dingliche Recht, welches jemandem auf eine fremde Sache zur
Sicherheit seiner Forderung eingeräumt worden, und vermöge dessen er
seine Befriedigung selbst aus der Substanz dieser Sache verlangen kann, wird
ein Unterpfandsrecht genannt.
[429] Там же, § 415: Die Gültigkeit des
Hypothekenrechts hängt an und für sich von der Gültigkeit des
Anspruchs ab, zu dessen Sicherheit dasselbe bestellt worden. I, 20, § 12: Ist
der Anspruch an sich ungiltig, so ist auch die dafür bestellte Sicherheit
ohne Wirkung. Ср. еще I, 20, § 416.
[430] Для ослабления этой
связи вещного с личным правом прусская Hypothekenordnung
4 февр. 1722 г. (Corpus const. Marchicarum II, 2. II), Lit. B.
ad., § 14 разрешала женщине при внесении в книгу поручительного
обязательства отказаться от принадлежащих ей exceptiones,
что придавало правоотношению более абстрактный характер.
[431] Ср. Dernburg-Hinrichs, l. c., стр.
10 сл.
[432] См. Preuss.
Allg. Gerichtsordnung 1793 г. Concurs, § 392, 452 (то же самое уже в Corpus jur. Frider. 1781 I. Theil IV, tit. 12, § 54).
Относительно ручного заклада - Allg. Gerichtsordnung § 382
и 474. О соответствующем явлении в области общегерманского права см. Schweppe. Das
System des Concurses der Gläubiger (1829), § 75.
[433] Эта параллельность также
несомненна и вне конкурса. Ср. Landrecht I, 20, § 45: Es kann
der Gläubiger nach eingetretener Zahlung auch an die Person seines
Schuldners und dessen übriges Vermögen sich halten. Ср. еще Allg. Gerichtsordnung 1793 г., tit. XXIV, § 62: Wenn endlich jemand
zur Bezahlung einer gewissen Geldsumme verurtheilt worden ist, so ist ein
Unterschied zu machen ob ... die Execution aus einem bloss persönlichen oder
ob sie aus einem dinglichem Rechte entspringe.
[434] Ср.
Hypothekenordnung 1783 г. (Novum Corpus Const. Marchicarum, T. VII) I, § 73 сл.,
II, § 301 сл.
[435] Ср. Hyp.-Ordnung
1783 г. I, 76.
[436] Общий принцип выражала Hyp.-Ordnung 1783 г., II, § 12: ... so liegt (den Collegiis) dennoch
ob, mit möglicher Sorgfalt zu verhüten, dass keine gesetzwidrige oder
offenbar ungültige Negotia in die Bücher vermerkt, das
Vertrauen des Publici auf die Legalität einer bey Gerichten eingetragenen
Handlung zu Hintergehungen und Betrügereyen nicht gemissbraucht: noch auch
durch Unvollständigkeit, Dunkelheit oder andere Mängel der dabey
vorkommenden Dokumente zu künftigen Prozessen oder sonstigen Weiterungen
Anlass gegeben werde.
[437] Hyp.-Ordnung
1783 г. II, § 127: Bey den über Darlehns- und andere verwandte Contracte
bestellten, und zur Eintragung offerirten ausdrücklichen Hypotheken, muss
der Richter ... auf den Inhalt sowohl als die Fassung des Instruments
Rücksicht nehmen; § 138: Bey der Fassung des Instruments muss der Richter
darauf sehen, ob solches deutlich und bestimmt genug eingerichtet sey, eine
rechtliche causam debendi enthalte.
[438] Allg.
Landrecht. I, 20, § 429. Die Behörden haften keineswegs für Fehler
oder Mängel in dem Anspruche selbst, zu dessen Sicherheit die Hypothek
bestellet worden; § 430. Liegt aber der Grund, warum durch die Eintragung gar
kein hypothekenrecht hat erworben
werden können, in einem in die Augen fallenden Fehler des Instruments, dem
es an einem nach den Gesetzen nothwendigem Erfordernisse gebricht, so haften
die Hypothekenbuchführer demjenigen, der in Vertrauen auf ihre
Rechtskenntnisse bei einer solchen fehlerhaften Eintragung sich beruht hat.
[439] Закон 24 мая 1853 г. (Hypothekennovelle) только упростил порядок проверки. Ср. Wer-ner. Die
preuss. Grundbuchgesetze, II, стр. 154 сл.
[440] Ср. Hypothekenordnung
1783 г., II, § 175.
[441] Если кредитор и должник - А и В - заключили впоследствии pactum de non petendo, то А не может предъявить залогового иска на том
основании, что pactum не значится в крепостной книге.
[442] Король,
несомненно, интересовался упорядочением поземельного
кредита. В 1769 г. он даже выслушал две лекции о юридическом характере ипотеки,
прочитанные ему статс-секретарем Кармером.
Ср. Rabe.
Darstellung der Pfandbriefe. Введение, стр. 23.
[443] II, §
32. Derjenige, für welchen solchergestalt der Titulus possessionis auf ein
Grundstück berichtiget worden, ist für den wahren und alleinigen
Eigenthümer desselben anzusehen. § 55. Derjenige, auf dessen Namen der
Titulus possessionis eines Grundsctücks in dem Hypothekenbuche eingetragen
steht, ist dadurch legitimirt über dies Grundstück Dispositiones bei
dem Hypothekenbuche vorzunehmen. То же самое повторяет Allg.
Landrecht, I, 20, § 410.
[444] Ср. Exner. Das
Publizitätsprincip (1870), стр. 19.
[445] Hyp.-Ordnung,
II, § 181: Wenn aber nach Ablaufe der acht und dreissig Tage, und in der Zwischenzeit,
wo keine Protestation eingetragen ist, das Instrument einem Dritten cedirt oder
verpfändet worden, so kann der Gutsbesitzer sich des Einwands der nicht
erhaltenen Zahlung gegen diesen Dritten nicht bedienen.
[446] I, 20, §
422. Dadurch allein, dass ein Anspruch in das Hypothekenbuch eingetragen
worden, verliert der Schuldner noch nicht die ihm sonst gegen dessen
Gültigkeit zustehenden Einwendungen; § 423. Insofern jedoch ein Dritter
auf eine solche Forderung nach deren Eintragung ein Recht durch einen lästigen Vertrag erworben hat, kann
der Schuldner gegen diesen Dritten von solchen Einwendungen, die er demselben
vorher hicht kund gethan hat, keinen Gebrauch machen; § 424. Will daher der
Schuldner sich seine Einwendungen wider die eingetragene Forderung auch gegen
jeden Dritten erhalten, so muss er dieselben im Hypothekenbuch ebenfalls
vermerken lassen.
[447] Это в сущности
ограничение принципа, выраженного в Allg. Hyp.-Ordnung, II, §
181.
[448] I, 20, §
522. Unterlässt der Schuldner (die Löschung), so kann er die
Verhandlungen eines Dritten, worin derselbe mit dem eingetragenen
Gläubiger redlicher Weise auf den Glauben des Hypothekenbuchs mit
Beobachtung der gesetzlichen Vorschriften sich eingelassen hat, zum Nachteil
dieses Dritten nicht anfechten.
[449] I, 20, §
511. Soweit der Gläubiger über die eingetragene Forderung selbst
verfügen kann, soweit ist er berechtigt sie abzutreten. - Anhang, § 53.
Doch kann dem Cessionario einer mit Consens des Schuldners eingetragenen
hypothekarischen Schuldverschreibung, ein wider den Cedenten zustehender, vor
der Cession entstandener Einwand der Compensation nur alsdann mit rechtlichem
Effect entgegengesetzt werden, wenn dieser Einwand im Hypothekenbuche vermerkt
oder dem Cessionario sonst bekannt gewesen ist.
[450] Gesetz
betreffend einige Abänderungen der Hyp.-Ordnung v. 1783, § 15: Einem
Dritten, welcher rechtlicher Weise über eine im Hypothekenbuch
eingetragene Post mit dem als Cessionar. Erbe oder sonstigen Erwerber
eingetragenen, und im Besitz des darüber ausgefertigten Documentes
befindlichen Inhaber sich eingelassen hat, können keine, die Berechtigung
seines Autors betreffende, Einwendungen, soweit sie nicht aus der Urkunde oder
dem Hypothekenbuch erhellen, entgegengestellt werden.
[451] Во всех этих случаях,
приведенных в предыдущих примечаниях, предполагается bona
fides цессионария. По отношению к третьему лицу, знающему разлад
формального и материального права, достоверность крепостной книги не
отстаивается законодателем.
[452] Ее в прусской литературе
(cр. Colberg. Ueber die Bedeutung des öff. Glaubens, стр. 54 сл.)
часто сравнивали с ответственостью наследника cum beneficio
inventarii. Однако кредиторам последнего не дано право отыскивать
отчужденные вещи в руках третьих лиц, тогда как это правомочие неразрывно
связано с понятием о залоге. Ср. Casso. Die Haftung des Benefizialerben (Berlin, 1889), стр. 53 сл.
[453] I, 9, §
511. Rechte auf unbewegliche Sachen, die im Hypothekenbuche eingetragen sind,
können weder durch den blossen Nichtgebrauch erlöschen, noch kann an
denselben entgegenstehendes Recht mittelst der Verjährung durch Besitz
erworben werden.
[454] I, 20, §
247. So lange das Pfandrecht dauert, kann auch keine Verjährung der Schuld
zum Besten des Schuldners anfangen; § 248. Dagegen finden in Ansehung der
versessenen Zinstermine und desjenigen Theils der Schuld, welcher aus dem
Pfande nicht bezahlt werden kann, die gewöhnlichen Regeln der
Verjährung. Ср. решение Обер-Трибунала 24 апреля 1843 г. (Entscheidungen. Bd. IX, стр. 266);
ein jedes der beiden Rechte unterliegt auch in der
Ausübung seinen besonderen Erfordernissen. Die beiden Rechte müssen
daher auch in Ansehung der Verjährung von einander gesondert werden. Cр.
еще Dernburg. Preuss. Privatrecht, II, § 7 и Koch. Allg. Landrecht mit
Commentar. T. II (8-е изд.), под ст. 247. - Förster-Eccius. Preuss. Privatrecht III (4-е изд.), стр. 507, дает § 248 более узкий смысл и подвергает обеспеченное
требование действию давности только в том случае, когда заложенная вещь вышла
из обладания должника, хотя для проведения такого различия нет основания в
законе.
[455] I, 9, §
565. Ueberhaupt hängt es von den Parteien ab, bei Schliessung eines
Vertrags der Verjährung und dem daraus entstehenden Rechte auch im Voraus
zu entsagen, ingleichen kürzere oder längere Fristen dazu, als die
gesetzmässigen sind, zu verabreden.
[456] I, 20, §
45. Vielmehr kann der Gläubiger nach eingetretenem Zahlungstermin auch an
die Person seines Schuldners und dessen übriges Vermögen sich halten.
[457] 20, §
46. Doch kann der Schuldner, insofern er alsdann noch Eigenthümer der
verpfändeten Sache ist, darauf antragen, dass der Gläubiger zuerst
aus dieser seine Befriedigung suchen solle.
[458] Ср. Bornemann. Systemat.
Darstellung d. preuss. Civilrechts IV, стр. 191, прим. 1.
[459] I,
20, § 43: Soweit
der Gläubiger durch den Verkauf oder Zuschlag der verpfändeten Sache
befriedigt worden, entstehen daraus alle Wirkungen einer von dem Schuldner
unmittelbar geleisteten Zahlung.
[460] I, 20, §
44. Dagegen wird der Schuldner durch die blosse Bestellung eines Unterpfandes
von seiner Verbindlichkeit noch nicht frei.
[461] Решение Обер-Трибунала
31 окт. 1827 г. (Simon und Strampff.
Rechtssprüche der Gerichtshöfe. II, стр. 249):
Der Empfänger eines Darlehns wird nicht persönlich
verhaftet, wenn er in einer ... ihrem Inhalte nach vom Gläubiger
genehmigten Schuldverschreibung über das Darlehn erklält, dass er
seinem Gläubiger für die geliehene Summe ein bestimmtes Grundstück,
mit der ausdrücklichen Ausnahme seines Mobiliar und anderweitigen
Vermögens und seines sonstigen Einkommens, dergestalt ververpfände,
dass der Gläubiger sich nur rein an das Grundstück halten solle.
[462] Земское право, I, 20, § 54:
Weiter als die verpfändete Sache reicht, ist ein solcher dritter Eigenthümer
dem Gläubiger, welchem er sich nicht etwa noch ausserdem persönlich
verpflichtet hat, zu hatten hicht schuldig.
[463] Declaration
21 марта 1835 г., § 1: Wer durch speciellen Rechtstitel eine mit Pfand- oder hypothekenschulden belastete
unbewegliche Sache erwirbt, und dabei erklärt, dass er diese Schulden mit
übernehme, wird durch eine solche Uebernahme allein dem Gläubiger
persönlich nicht verpflichtet, vielmehr bedarf es zu dieser Verpflichtung
eines besonderen Vertrages zwischen dem Erwerber und dem Gläubiger.
[464] Ср. Schmidt. Grundsätze
des gemeinen und preuss. Pfandrechts (1840), стр. 3.
[465] Landrecht
I, 16, § 482: Auch Rechte auf die Sache erlöschen, wenn der Verpflichtete
das Eigenthum der berechtigten Sache überkommt; § 483: Ein gleiches gilt
von subjectiv dinglichen Rechten, wenn der bloss persönlich Verpflichtete
zum Besitz der berechtigten Sache gelangt oder der Eigenthümer der
berechtigten Sache die Verbindlichkeit des persönlich Verpflichteten
überkommt; § 484: Das subjectiv dingliche Recht kann jedoch erhalten
werden, wenn der Verpflichtete während seines Besitzes gegen die
Vereinigung ausdrücklich protestirt und diese Protestation in dem
Hypothekenbuche der berechtigten Sache vermerken lässt. - На возможность
применить к залоговому праву эти статьи, имевшие в виду Reallasten,
указывал уже Koch. Die Lehre vom Uebergang der Forderungsrechte, стр. 97.
[466] I, 16, §
484 (Anhang, § 52): Hypothekenrechte weden nicht durch die blosse Vereinigung
ihres Eigenthums mit dem Eigenthum des verpflichteten Grundstücks in einer
Person aufgehoben, so lange nicht eine von dem Antrage des Besitzers
abhängende Löschung erfolgt ist und kann der Besitzer bis dahin ein
solches ungelöschte Hypothekenrecht einem andern abtreten.
[467] Ср. Rabe. Sammlung
preussischer Gesetze. VII, стр. 183.
[468]
[469] См. решение
Обер-Трибунала от 27 мая 1839 г. (Entscheidungen, V,
стр. 51).
[470] Ср. Koch, l. c., стр.
94.
[471] Rescript
des Justizministeriums v. 24. März 1831. Ср. по этому поводу Bornemann. Darstellung
des preuss. Civilrechts, IV, стр. 248.
[472] О характере поземельного
кредита в этой территории до закона 1868 г. см. Goetze. Die Reform des
Hypothekenwesens (1857), стр. 66 сл.
[473] Gesetz
betreffend die Einführung von Hypothekenbüchern in Neu-Vorpommern und
Rügen v. 21. März 1868 (Gesetzsammlung für die preuss
Staaten, № 24), § 27. Wer eine eingetragene Forderung
im guten Glauben erhalten hat, ist damit gesichert gegen den Einwand der
Zahlung oder sonstigen Aufhebung - ingleichen gegen Einwendungen wider die
Richtigkeit der Forderung, wenn ihm in dieser Hinsicht nicht frühere
Eintragungen entgegentreten. В этом законе отражается,
кроме того, влияние Мекленбургского права, о котором
будет речь ниже. Залоговое право даже в руках первоначального залогодержателя
получает характер самостоятельного правомочия: § 31. Gegen
ein eingetragenes Recht findet nicht statt die Berufung auf
Minderjährigkeit, auf das Senatusconsultum Macedonianum ... auf das
Senatusconsultum Velleijanum ...
[474] См. выше стр. 92, прим. 3.
[475] Ср. Haubold. Lehrbuch des
sächs. Privatrechts. I, § 213.
[476] Об истории этого закона
см. Heyne.
Commentar über das kgl. sächs. Gesetz v. 6. Nov. 1843 die Grund- und
Hypothekenbücher und das Hypothekenwesen betreffend (Leipzig. 1845) I,
стр. XVIII, прим. 4.
[477] Закон 6 ноября 1843 г., § 22. Vermöge
der Oeffentlichkeit des Grund- und Hypothekenbuchs bringt jede in Vertrauen auf
dasselbe vorgenommene Handlung, die sich auf das Eigenthum oder ein anderes
dingliches Recht an einem Grundstücke bezieht, in Ansehung desjenigen,
welcher nach dem im Grund- und Hypothekenbuche befindlichen Einträgen und
im guten Glauben gehandelt hat, alle rechtliche Wirkungen hervor, die der
Handlung nach jenen Einträgen angemessen sind.
[478] § 23, п.
4. Der hypothekarische Schuldner kann die Einrede, dass eine
in das Grund- und Hupothekenbuch eingetragene Forderung durch Zahlung oder auf
anderer Weise erloschen sei, oder Einwendungen gegen die Richtigkeit der
Forderung ... nicht gebrauchen, wenn die Forderung nicht im Grundbuche gelöscht,
oder eine den Einwendungen gegen die Richtigkeit entsprechende Abänderung
darin nicht bewirkt worden ist.
[479] § 124.
In den im § 100 unter 4, 5, 6, 7 angegebenen Fällen (прекращение
требования) wird die Ursache des Erlöschens vermöge
der Oeffentlichkeit des Grund- und Hypothekenbuchs in Bezug auf Dritte erst mit
der wirklichen Löschung der Forderung im Grund- und Hypothekenbuch
wirksam.
[480] Ср. Heyne, l. c., I,
стр. 7.
[481] Статья 398 Саксонского
уложения сама по себе могла бы вызвать предположение, что здесь простое
заявление собственника создает ипотеку помимо всякого требования; однако § 429
делает это предположение немыслимым:
[482] Ср. § 387 и § 426-428. -
Ср. Grützmann. Lehrbuch des sächs. Privatrechts I, § 81 и стр. 370 сл.
[483] Ср. § 429 и Grützmann,
l. c., I, стр. 151.
