Классика российского права, проект компании КонсультантПлюс при поддержке издательства Статут и Юридической научной библиотеки издательства Спарк

Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве

То же самое встречается и в некоторых сборниках, где в особой статье, посвященной евреям, постановляется, что закладодатель отвечает перед ними лично только в случае особой оговорки[276]. Stobbe[277] по-видимому расположен усмотреть здесь влияние еврейского права; но на основании всего предыдущего можно сказать, что в этих постановлениях, имеющих в виду специальную форму заклада, отражаются в сущности основные взгляды германского права на вещное обеспечение как на полный эквивалент требования[278]. Мы видели выше, что залогодержатель, обладающий заложенной вещью, не имеет иска против заемщика; и здесь это положение еще раз повторяется относительно евреев. А если мы в некоторых памятниках находим только что указанный принцип, примененный к закладу евреев[279], рядом с расширением ответственности залогодателя во всех остальных случаях[280], то это может только означать, что оригинальное воззрение германского права дольше уцелело в тех сферах, где залоговые сделки заключались в виде промысла. Впоследствии, несмотря на романизацию XV и XVI столетий, мы находим еще следы таких закладов с ограниченной ответственностью заемщика. Статуты города Франкфурта на майне - т. н. Frankfurter Reformation - решают, например, что при залоговой сделке с евреем оставление вещи в его руках даже при ее недостаточности освобождает должника от дальнейшего взыскания[281]. Montes pietatis или ссудные кассы имели целью, по крайней мере первоначально, создать опасную конкуренцию[282] евреям закладопринимателям ввиду того, что займы в этих учреждениях предполагались сначала беc-процентными. Но, как известно, эти montes не оправдали впоследствии тех надежд, которые возлагала на них западная церковь[283]. Им, однако, принадлежит, несомненно, одна заслуга: они способствовали распространению обязательности продажи заклада после просрочки и вытеснению Verfallpfand'a из экономической жизни Запада[284]. Ссудные кассы, таким образом, всегда были обязаны выдавать закладодателю излишек, вырученный продажей, но зато они исключали из своих операций момент личного кредита уже потому, что они имели в виду заемщиков, лишенных оного; и при выдаче ссуды они не принимали в расчет возможность дополнительного взыскания из остального имущества закладчика. Здесь лишний раз подтвердилось, что обязанности выдавать hyperocha не соответствует неизбежно личная ответственность должника в случае недоимки. Интересную картину представляют в этом отношении некоторые из германских территорий: в Гамбурге, например, в XVII столетии[285], когда успела уже укорениться акцессорность римского залогового права, мы находим для ссудных касс правила, которые тем не менее стоят еще на прежней точке зрения: ссудная касса не имеет взыскания против должника[286]. В случае пожара склада кассы убыток распределяется между сторонами, как в саксонском праве: должник не имеет права требовать возмещения, но зато он освобождается от обязанности возвращать занятые деньги[287].

Ввиду абсолютного значения, получаемого здесь реальным обеспечением, уставы ссудных касс обращали особое внимание на оценку закладываемых вещей и налагали на оценщиков обязанность покрывать потери кассы собственными средствами[288]. Впрочем некоторые уставы разрешают в таких случаях оценщикам вчинать обратный иск против закладчиков[288]. Другие же уставы прямо возвращались к римским воззрениям и признавали за ссудной кассой личный иск против закладодателей[289]. С конца прошлого столетия и в течение нынешнего можно отметить, что уставы не упоминают об личной ответственности должников кассы[290]; только в правилах, изданных для Гамбурга и для Саксонии в 1880 и 1882 гг., встречается прямое исключение этой ответственности[291] - последний след в современной Германии принципа, выраженного Саксонским Зерцалом III, 5, § 5!

Если мы теперь окинем взором все сказанное до сих пор, мы получим впечатление, что в средневековом германском праве встречается залог, отличающийся от римского в том отношении, что с ним не связано понятие об акцессорности, как у римлян. В Германии вещное обеспечение устраняло для кредитора возможность вчинать личный иск, вытекающий из обязательства, для которого был установлен залог. В этом явлении отражается экономический принцип, в силу которого кредитор, определив себе заранее известный предмет для удовлетворения своего интереса, eo ipso отказывался от остальных благ, на-ходящихся в имуществе должника[292]. Для последнего же подобная сделка представляла ту существенную выгоду, что он таким образом освобождался от риска личного задержания. Этот римский институт исполнительного процесса успел уже, как известно, водвориться в целом ряде германских территорий к середине XVIII столетия[293]. Мы видели также, что это ограничение в праве взыскания кредитора не всегда влечет за собой как необходимое последствие право присвоения всей стоимости вещи в случае просрочки, а что, наоборот, ограничение ответственности залогодателя может совпасть с обязанностью для кредитора продавать заложенную вещь и выдавать hyperocha бывшему собственнику.

Все сказанное до сих пор относилось к залогу, связанному с передачей вещи кредитору; теперь остается рассмотреть другую форму залоговой сделки, устанавливающей только известное право на вещь без обладания и пользования и убедиться, что т. н. neuere Satzung возникло одновременно с т. н. ältere Satzung, и что, кроме того, между двумя встречающимися типами залоговых отношений нет того принципиального различия, которое Meibom старался отыскать.

Выше было упомянуто об отождествлении в прежней литературе залога с продажей в тех случаях, когда закладываемая вещь переходила в обладание кредитора. Этому отрицанию самостоятельного значения залоговой сделки в Германии соответствовал господствовавший еще в конце прошлого века взгляд, считавший Satzung без передачи владения результатом рецепции римской ипотеки[294]. Впоследствии Albrecht'ом[295] была доказана неосновательность такого предположения, так как Satzung в этой форме встречается еще до наступления романистических веяний; но он тем не менее усмотрел в этом институте явление более позднего периода и назвал его потому neuere Satzung. Теперь установлено, что эта Satzung[296] заключалась гораздо раньше[297], чем думал Albrecht, и не только в городах[298], но что она вообще существовала с самого начала рассматриваемого периода[299] параллельно с залоговой сделкой, передающей обладания[300]. Мы находим следы установления права на вещь в такой форме уже в памятниках первой половины средних веков; причем невольно навязывается сравнение с Vergabung von Todes wegen франкского периода, где рядом с непосредственной передачей права собственности находятся сделки, устанавливающие в пользу одаренного только условное право на случай, если он переживет дарителя[301]. И в области залоговых сделок мы встречаемся с созданием обеспечения для будущего требования, так что осуществимость этого воздействия на вещь обусловлено наступлением дотоле еще неизвестного момента, и правоотношение к объекту залога остается in suspenso - без выдачи его будущему кредитору[301]. Этот тип залогового права, конечно, не обнаруживается во всех территориях с одинаковой законченностью; в саксонских мы видим, что иногда обычное право прибегало к фикции[302]: кредитор считался приобретшим die Gewere, хотя фактическое обладание вещью оставалось у должника, но эта фикция была необходима, чтобы дать кредитору в случае просрочки долга возможность получить ускоренным порядком заложенную вещь. В южных территориях мы встречаем более смелые построения[303], хотя и там встречаются сделки, занимающие среднее место между обоими типами Satzung[304]: должник, закладывая вещь, очень часто вместо передачи вещи вручал кредитору только одни документы, на основании которых он владел данным участком, вследствие чего он лишался возможности распоряжаться оной, а кредитор, в свою очередь, приобретал преимущество перед остальными кредиторами в том смысле, что он их исключал при удовлетворении из данного имущества невзирая на то, что некоторые из них могли также иметь залоговое право, но без передачи документов. Это вручение правового титула вместо самой вещи встречается довольно часто в южной Германии[305] и в Австрии[306]; оно должно было исчезнуть впоследствии по мере того, как укоренялось римское право, где принцип "PRIOR jure potir tempore", не допускал преимущества в пользу держателя документов[307].

Если таким образом этот второй вид Satzung - залог с составлением обладания у должника - не может быть безусловно противопоставлен первому в порядке хронологии, то тем не менее нельзя отрицать, что он чаще встречается по мере того, как мы приближаемся к исходу средних веков. По общепринятому мнению, он применялся только к недвижимостям; для движимого имущества до разрушительной рецепции римской ипотеки допускался один ручной заклад: Kisten - или Tauschpfand - quod claudi potest cista vel domo[308].

Однако можно отметить отступления от этого принципа; не говоря уже о бодмереe[309], которая, как мы это ниже увидим, в средние века носит характер займа, обеспеченного закладом движимости без владения кредитора, можно найти случаи, где заложенная движимость остается в руках должника[310], потому что пользование ею ему необходимо, а кредитор тем не менее приобретает исключительное право на удовлетворение из ее стоимости[311].

Мы видели выше, что залог, связанный с обладанием, не давал eo ipso право оставлять за собой вещь в виде собственности по просрочке долга. Но тем не менее в дошедших до нас актах обязательность продажи при таком залоге явление сравнительно редкое, тогда как, наоборот, при залоге - без передачи владения она преобладает. Однако нельзя согласиться с Meibom'ом[312], когда он выставляет как общее правило, что второй тип Satzung не допускает непосредственного присвоения со стороны кредитора. Мы встречаем в актах прямые указания на допустимость этого образа действия[313]. Отсутствие eo ipso еще не придает залоговому праву специфического характера, и если при такой Satzung в большинстве случаев залогодержатель не имеет сам воздействия на вещь, а должен обратиться к содействию суда, то это еще не предрешает вопроса о юридической природе его права[314].

И Meibom[315] именно для углубления пропасти, которая, по его мнению, должна разделять Satzung как меновую сделку от Satzung в виде установления будущего права взыскания, старается доказать, что вторая не дает кредитору вещного права. Нужно прежде всего заметить, что понятия о вещных и личных правах принадлежат к области романистики и что не всегда удобно применять их к институтам новоевропейского права. Об этом будет речь ниже. Здесь следует указать, что правомочия кредитора, когда они не соединены с владением, в сущности не отличаются от тех прав, которым романисты придают название вещных. Несомненно, что и в данном случае право кредитора дает ему те же самые преимущества, которые он получил бы при непосредственной передаче вещи в залог, и нет основания отождествлять это право с простым требованием личного характера. Мы и видим по этому поводу, что источники уже в XIV веке[316] сознают характер правомочия залогодержателя, называя его несмотря на то, что вещь остается у должника; этим они хотят сказать, что кредитор имеет - по крайней мере юридически - непосредственное отношение к вещи и это обнаруживается в тех случаях, когда по просрочке долга вещь оказывается уже проданной должником третьему лицу; кредитор может тогда отнять ее у последнего[316]. Против этого абсолютного характера залогового права не говорят часто повторяющиеся постановления источников, воспрещающие должнику отчуждение заложенной вещи[317]. Здесь, так сказать, переходная ступень между двумя типами Satzung: должник удерживает владение, но из осторожности ему воспрещается отчуждать вещь с тем, чтобы облегчить положение кредитора, которому пришлось бы отыскивать ее у третьего лица. Но если такое отчуждение все-таки будет совершено собственником, то залогодержатель этим не лишается своего обеспечения[318] и имеет то, что французское право называет droit de suite. Это ограничение права распоряжения встречается в некоторых территориях, в Любеке[319], например, в более смягченной форме: кредитор не может запретить отчуждение, но он все-таки считается стоящим ближе к вещи, чем любой покупатель, так что ему дается преимущественное право покупки и также право выкупа или Näherrecht, если заложенная вещь не будет ему предварительно предложена.

Интересно, что впоследствии[320] несмотря на то, что абсолютный характер права кредитора был принципиально высказан некоторыми сборниками, мы тем не менее даже в начале XVI столетия встречаем статуты[320], где должник по-прежнему ограничивается в праве распоряжения в том смысле, что для второго заклада в руки нового кредитора он обязан предупредить последнего о существовании первого залога. Эта мера, как видно, вызвана рецепцией римских негласных ипотек, но она, конечно, не в состоянии была устранить пагубные последствия новых влияний.

Доказательством, что Satzung без владения давала кредитору больше, чем личное требование, служит еще положение, занимаемое ею в конкурсе: при наличности множественности кредиторов с требованиями, не обеспеченными залоговым правом, мы видим, что в Любеке, например, они все получают только процентное удовлетворение[321], тогда как залогодержатель в том же ганзейском городе[322] несмотря на конкуренцию

Глава II. О влиянии вотчинной записи на ипотеку в законодательстве Германии

Значение прусского Ландрехта. – Отступление от принципов римского права. – Дальнейшее развитие прусского права в этом направлении. – Ипотечные уставы Саксонии, Баварии и Вюртемберга. – Новшество мекленбургского права. – Ипотечные проекты в Пруссии. – Следы новых веяний в Австрии. – Прусский закон 1872 г. – Гражданское уложение Германской Империи

Ипотечное законодательство германских территорий в конце XVII столетия и в течение XVIII производит впечатление хаотического состояния[418]. К этому времени рецепцию римских начал можно считать уже совершившимся фактом; безмолвные ипотеки успели уже укорениться, устранив таким образом безусловную необходимость записи, выработанную национальным правом этих областей. Но эта запись была только устранена, как conditio sine qua non для установления вещного права, так как законные ипотеки получали ipso jure и независимо от момента их возникновения привилегированное место, отведенное им римским правом; для добровольных залоговых прав сохранилось значение записи, играющей роль или обязательного момента, от которого зависело вообще возникновение вещного права, или формальности, придающей ипотеке преимущество перед незаписанными, хотя бы и раньше установленными, правами. В последнем случае внесение вещного обеспечения в книги приурочивалось к конституции императора Льва о публичных залогах, которая представляла возможность создать компромисс между римскими началами и германскими воззрениями. вследствие этого мы в одной и той же территории встречаем ипотеки, вытекающие из статьи закона помимо всякой записи, кроме того, ипотеки, подвергаемые записи на основании залоговой сделки, и наконец ипотеки, возникающие на каждом шагу в обороте и не оставляющие следов в крепостной книге[419]. Неурядица и неуверенность кредита, вызванные подобным состоянием, имели последствием постепенное выставление новых привилегированных ипотек, соотношение которых нуждалось в постоянных выяснениях, усиливающих только местные особенности и пестроту законодательных норм в этой области правовой жизни. В результате получилось ухудшение общего положения в течение XVIII столетия. Русский юрист может сравнить эти явления в истории германского залогового права с картиной, которую представлял до реформы 1889 г. прибалтийский край, где только в одном Ревеле[420] сохранилась неприкосновенной необходимость записи, тогда как в остальных частях остзейских губерний римские начала скрещивались с германскими[421].

Среди германских законодательств XVIII столетия можно однако отметить стремление Саксонии и Пруссии, направленное к вытеснению римской безгласности. В Саксонии[422] движение это увенчалось успехом лишь в начале нынешнего века, тогда как в Пруссии абсолютная обязательность ипотечной записи восторжествовала уже в прошлом веке. Для Берлинского городского права следы этой обязательности восходят к концу XVII столетия: Edict vom Erb- und Lagerbuch in den Residenzstädten Berlin und Cölln (близ Берлина) 28 сентября 1699 г. не допускал возникновения залогового права помимо внесения его в крепостную книгу[423]. Но это постановление не было распространено на все части прусского государства, как это первоначально предполагалось[424]. В течение XVIII столетия можно отметить в земском праве Пруссии живучесть римских воззрений; ипотечный устав 1783 г. застал еще допустимость законных безгласных ипотек и не отменил их[425]. Лишь Allgemeines Landrecht 1794 г. выставил общий принцип, в силу которого залоговое право, добровольное или законное, может возникнуть в виде вещного права только посредством внесения его в поземельную книгу[426]. Это постановление можно считать началом новой эры в истории ипотечного законодательства западной Европы. Им положен окончательно предел влиянию чужеземного права, для которого в этой области начинается с этого момента период отступления. Статья закона приравнена теперь залоговой сделке и обе они служат только поводом к установлению вещного права на недвижимость: самое же установление неразрывно связано с записью в книгу. Этот формальный момент один в состоянии создать специфическую силу залога, так что до записи залоговая сделка в состоянии только породить личные отношения между контрагентами.

Примечания:

[276] Rechtsbuch nach Dist. III. 17, dist. 16. Had eyn iode pfand, darzcu gelobte ist, der mag ienen umme daz gelobede beclagen an gherichte. Bekennet her dass her globet had zcu dem pfande so sal men ome helfen czu dem phande, ab ez zcu korcz ist.

[277] Die Juden in Deutschland, стр. 126 и прим.

[278] ср. слова Rechtsbuch nach Dist. III 17, d. 12: с вышеприведенным фрагментом, Magd. Fragen I. 6.6.

[279] Мюнхенское городское право XIV столетия (Auer. Das Stadtrecht von München, стр. 274), с. 23; swelher jud leihet uf pfant, der sol uf dem selben pfant haben habtguot und gesuoch, also daz man ime hinzuo ob im iht abgeet, nicht geben sol.

[280] Там же, стр. 105.

[281] Der Statt Frankenfurt erneuerte Reformation 1578 г. ander Theyl Titulus XVII, § 9: Doch, wann der Kläger ein Jüd oder sonst ein solche Person were, so der wucherischen Contracten verdächtig, und der Beklagt, vor Befestigung des Kriegs, sich erböte, dem Kläger die Pfande für die Ieliehen gelt eygenthümblich zu überlassen; so sol der klagend Gläubiger solch erbieten anzunemmen, und die Pfande, ob sie gleych nicht so gut weren, als die Schuldt zu behalten schuldig seyn :

[282] Ср. endemann. Die national-öconomischen Grundsätze der canonischen lehre, стр. 37 сл. - Интересно отметить, что в некоторых территориях евреи не имели право давать деньги взаймы иначе, как под заклад движимости. См. франц. Ordonnance 28 июня 1315 г. Ср. по этому поводу Vuitry. Etudes sur le régime financier de la France, I, стр. 100.

[283] См., например, сочинение Thomas de Vio (Cajetanus), направленное против ссудных касс: de monte pietatis в Tractatus tractatuum VI, p. 419. Ср. по этому поводу Beckmann. Beyträge z. Geschichte der Erfindungen 1792. III, стр. 337.

[284] См. Scaccia. De commerciis et cambio, § 1, qu. 1, № 442, (habet enim mons pietatis tria capitula). Secundum quod ab accipientibus mutua capiant pignora et suo periculo custodiant in domo, ad hoc conducta et pignora reddentibus mutuum intra annum restituant, alias elapso anno publice vendent, et deducto prius pretio, quod monti debetur, quod superest restituant domino rei pignoratae. - Ср. по этому поводу привилегии ломбардов, где, наоборот, просрочка освобождала кредитора от всяких обязанностей по отношению к закладчику. Правила изданы в 1282 г. для ломбардов в Констанце (Zeitschrift f. d. Geschichte des Oberrheins XXI, стр. 63): Volumus etiam et ipsis concedimus ut pignora, quae eis fuerint obligata, postquam per annum et diem ea detinuerint, ita quod ab eis non fuerint absoluta, eadem ex tune vendere possint, nec de ipsis alicui de cetero debeant respondere.

[285] Leihhausordnung von Hamburg, напечат. у Marquardus. De jure mercatorum. Francof. 1662. Lib. IV, cap. 4, № 33.

[286] § XX; Wehre aber ein Pfandt weniger Werth als darauff geliehen worde sampt denen darauf haftende Zinsen und Lohn, also dass es im Ausruffe so hoch nicht kondte aufgebracht werden, so soll der Verwalter solchen Abgang von dem seinem zu erstatten schuldig seyn.

[287] § XII. Sollte aber (welches doch Gott verhüte) das Pfand durch Feuersbrunst, Gewalt oder andere Unglücks Fälle von abhanden gekommen seyn, so soll der Eigener das Pfand, und das Leihhaus die darauf haftende Gelder entbehren müssen. - Ср. еще изданный впоследствии регламент 14 дек. 1775, приведенный у Baumeister. Hamburgisches Privatrecht I. 263.

[288] См., например, Gottingsche Leihhausordnung 1731 г. (напечат. у Beckmann. Samm-lung auserlesener Landesgesetze, V), § 24.

[289] См., например, Leihhaus Ordnung zu Gotha (Berg, l. c., стр. 967), § 7.

[290] См. прусские законы о содержателях ссудных касс 13 марта 1787 г. (Rabe. Sammlung preussischer Gesetze I. 7), § 119, 124; 1803 г. (Berg, l. c., V, стр. 486), § 1; закон о городских ломбардах 28 июня 1826 г. (у Rönne. Ergänzungen und Erläuterungen der preuss Gesetze, стр. 670 сл.); и наконец зак. 17 марта 1881 г. (в Zeitschrift f. Handelsrecht, XXVII, стр. 475 сл.).

[291] Hamburgisches Gesetz betreffend die Pfandleihordnung, 10 дек. 1880 г. (нап. в Zeitschrift f. Handelsrecht, XXVII, стр. 492), § 9 ... Ueber Schäden welche die Pfandgegenstände durch Zufall treffen, hahen die Pfandleiher ... Anzeige zu machen. Ist der Zufall rechtzeitig angemeldet und gehörig nachgewiesen, so kann weder der Pfandleiher die Erstattuug des Darlehns, noch auch der Verptänder die Rückerstattung des Pfandes oder entsprechenden Ersatz verlangen. - Sächsisches Gesetz das Pfandleihgewerbe betreffend от 21 апреля 1882 г., § 12: Geht das Pfand unter oder wird es verschlechtert, oder wird für dasselbe ein den Betrag der Forderuug des Pfandleihers erreichender Erlös hicht erzielt, so steht dem Pfandleiher gegen den Verpfänder aus dem Darlehnsvertrage eine Klage hicht zu.

[292] См. Kohler. Forschungen, стр. 114.

[293] Ср. Саксонское Зерцало, III, 39, § 1. Sve so scult vorderet up enen man, der he gelden nicht ne mach noch burgen setten, de richtere sal ime den man antwerden vor dat gelt den sal he halden gelik sinem ingesinde mit spise unde mit arbeide. Ср. еще узаконения, приведенные у Thudichum. Geschichte des deutschen Privatrechts, стр. 67, прим. 3.

[294] Так например, Kreittmayr. Anmerkungen über den Cod. Maxim lianeum II, § 1 и § 10, n. 2.

[295] Die Gewere, § 17.

[296] Она неоднократно в источниках обозначается под названием Unterpfand. См. Arnold. Zur Geschichte des Eigenthums in den deutschen Städten, стр. 128.

[297] Первые следы такого залога в Бремене в 1303 г., Ordele № 17 и 48 у Oelrichs, l. c., стр. 74 и 96; в Риге в 1288 г. и 1317 г. (Liv-, Est- u. Curl. Urkundenbuch III, 1044 b, № 36, 38); в Ревеле в 1358 г. (Urkundenbuch, II, 980, № 23).

[298] Ср. Francken. Französisches Pfandrecht, стр. 7; Brunner. Zur Rechtsgeschichte der röm. u. germ. Urkunde, стр. 193, п. 4.

[299] См. Heusler. Institutionen des deutschen Privatrechts II, § 104.

[300] Для лангобардского права интересно следующее место edict. Liutr. (an. 725), 67: nam si obligatae res fuerint nominativae non eas possent vendere, dum ipsam cautionem non sanaverint.

[301] Интересны лангобардские акты, в которых устанавливается залоговое право на тот случай, если покупщик будет стеснен в своем обладании правом третьего лица; его право на вознаграждение в таком случае обеспечивается известной частью имения, остающегося в руках продавца. Codex diplomaticus Cavensis. Neapol. 1873. 1, № 124 (an. 908) ... vobis apposui et obligo ... terram meam ... et ... tantum per adpretiatum vos exinde tollere liceat ... quantum uxor mea exinde (из проданного участка) vobis tulerit.

[302] Magdeburger Fragen (изд. Behrend) I, 6, 8. Wirt eyme eyn erbe vor gerichte gesaczt, der hat eyne rechte gewere doran, unde man sol yn von rechtis weyn doryn wisczen.

[303] См. Monumenta Boica VI, 420, № 20, VII, 173; VIII, 541; IX, 387; X, 86. Для северной Германии ср. Pauli. Lüb. Zustände I, Urk. 44, 63.

[304] Cp. Roth. Die Hausbriefe des Augsburger und Regensburger Recht в Zeitschrift für Rechtsgeschichte X, стр. 354.

[305] Ср. еще Hube. Augsburger Statutarrecht, стр. 76, 84.

[306] Bischoff. Ueber Verpfändung von Haus- und Grundbriefen, в Zeitschrift f. Rechtsgeschichte XII, стр. 98 сл.

[307] Тем не менее в некоторых городах Баварии, в Регенсбурге например, эти залоговые сделки встречаются еще в начале нашего столетия, ср. Roth. Bayrisches Civilrecht, II, 378.

[308] См. древнейшее рижское право в Liv-, Est- u. Curl. Urkundenbuch I, № 18. - Название Kistenpfand по аналогии распространено на залог недвижимости, переходящей в обладание кредитора. Ср., например, Schumacher. Das bremische Kistenpfandrecht am liegenden Gut в Brem. Jahrbuch, I, стр. 200 сл.

[309] Рядом с этой сделкой, заключаемой в средние века в виде Nothbodmerei - т. е. займа, вызванного неожиданным событием во время плавания, - можно отметить обыкновенную ипотеку корабля в гавани отправления, при которой кредитор также не получает владения и имеет тем не менее преимущественное право на удовлетворение. См. Любекское право у Hach. П. 147, и приведенную у Neumann. Geschichte des Wuchers, стр. 197, прим. 4, выписку из Danziger Schöffenbuch 1502 г.

[310] Любекское право, II, 146. - Ср. еще Aeltestes Rig. Schuldbuch в Liv-, Est.- u. Curl. Urkundenbuch III, 1044 b, № 54 (1287). Johannes de Wedenrode tenetur domino Volquino de Ostenchusen II marc. pro una lasta avene ad sata eadem quoque sata sibi pro dicta pecunia obligavit, nec idem Johannes aliquid de ipsis alienabit satis, nisi prius dicta domino Volquino pecunia fuerit persoluta.

[311] Иногда пользование вещью предоставляется должнику на основании договора найма, заключенного с кредитором; ср. Франкфурт. Schöffengerichtsordnung XV века, п. 13 (нап. у Thomas. Der Oberhof zu Frankfurt, 1841, стр. 257): Item wer farnde habe vur schuld versetzen sal oder wil, der sol is vur ein Richter tun und die wider lyhen umb wochenzins. - Ср. еще Pauli. Abhandlungen IV, стр. 141 и его же. Lübische Zustände III, 9.

[312] Pfandrecht, стр. 433.

[313] Ennen und Eсkertz. Quellen zur Geschichte der Stadt Köln, II, № 12 (an. 1204): si tune non solverint, hartmannus et uxor eius inmittantur pro proprietate.

[314] Cр. Weber. Deutsches Hypothekenrecht, стр. 87.

[315] Pfandrecht, стр. 433.

[316] Это вытекает из слов Rechtsbuch nach Distinctionen 1, 46, 2: Vorkouft eyner erblich gud adder eyn ander gut das vormals vorkummert ist (vorkummern = налагать арест) heyscht man is von deme der es verkoufft hat, dass he daz entwere, dass sol her thun volkomelich. Из этого между прочим нужно вывести, что принцип, выставленный в предыдущем примечании, относится к более раннему периоду, так как этот Rechtsbuch принадлежит к середине XIV века; магдебургский сборник же был, вероятно, составлен в последнее десятилетие XIV века.

[317] См., например, Goslaer Statuten (XIII века) по изд. Göschen, стр. 24, п. 29; Burgdorfer Stadtrecht 1316 г. (у Gaupp. Deutsche Stadtrechte II, стр. 140), § 184. См. еще Codicillus jurium cevit. Megapolensium (изд. Böhlau в Zeitschrift f. Rechtsgeschichte X, стр. 131) VI, Von Verpfändung liegender Güter; ср. также акт 1290 г. в Zeitschrift für die Geschichte des Oberrheins IX, стр. 291 и приведенные у Fabricius. Stralsunder Stadtbuch, № 5 и 23.

[318] Magd. Breslauer Syst. Schöffenrecht IV. 2. 51.

[319] См. решение любекского суда по поводу ревельского дела 1467 г. у Michelsen. Der Oberhof zu Lübeck, № 29. Более ранние следы у Pauli. Abhandlungen IV, Urk. B. № 16. 52. Такое же право имел рентопокупатель, см. Pauli, l. c., стр. 70. Интересно отметить непонимание этого явления со стороны составителей статутов 1586 г., которые дают рентопокупателю не право выкупа, а Beispruchsrecht с разрывающей силой III, 6, § 9: Würde jemand sein Haus in welchem er rente hat ohne des Rentners willen verkaufen, so ist der Kauff nicht allein von keinen Würden, sondern der Verkäuffer ist darüber auch in des Rades Straffe gefallen ... Интересно, что впоследствии обычай придал это право также залогодержателю. См. Rehme. Das lüb. Oberstadtbuch (1895) Urk. № 429. По всему вероятию, эта практика проникла также в Ревель, чем и может объясниться ст. 1596 III ч. Свода остзейских губ., впрочем отмененная в прод. 1890 г.

[320] Ср. der Stadt Nurmberg verneute Reformation (1564), tit. XX, § 3: Nuwe Stadtrechten und Statuten der loblichen Stadt Fryburg in Prysgow (1520) II, tit. 8, § 7.

[321] Любекское право (изд. Hach) II, 149. 183; III, 36. 86. 199.

[322] См. решение 1480 г. у Michelsen, l. c., № 123.

[418] Ср. Roth. Deutsches Privatrecht. III, стр. 509 сл.

[419] Так например, в Вюртемберге, ср. Wächter. Würt. Privatrecht I, § 74.

[420] Свод гражд. узакон. губ. остзейских, ст. 1587.

[421] Подробное изложение дореформенного залогового права дает Erdmann в своем System des Provinzialrechts der Ostseeprovinzen. T. II.

[422] Обязательность записи для всех ипотек, введенная в 1724 г., была опять отменена в 1734 г. Ср. по этому поводу Roth, l. c., стр. 515.

[423] Напечат. в Corpus Constitutionum Marchicarum II. 2, № XI, § 3: Dass keine Pfandverschreibung oder Hypotheken, sie seyen conventionales oder legales vel tacitae a die publicationis hujus edicti gelten noch einiges jus reale oder praelationis, haben solle, wenn nicht der Creditor oder debitor dieselbe in dem Erb- und lagerbuch des Ortes, da des Debitoris Immobilia gelegen, obgleich der Debitor ein eximirter ist, verzeichen lassen und dass § 4 In specie die gerichtlich verschriebenen, wie auch die coram notario et testibus aufgerichteten Verpfändungen hicht eher gültig seyn, noch vim judicialis hypothecae oder einige Praelation haben solle, biss sie so wol, als alle anderen Hypotheken, in das Erb- und Lagerbuch verzeichnet seynd.

[424] Ср. Dernburg-Hinrichs. Das preussische Hypothekenrecht. I, § 2.

[425] Allgemeine Hypothekenordnung für die gesammten Königl. Staaten II, 182, 187.

[426] I, 20, § 411. Nur durch die wirkliche Eintragung in die öffentlichen Grundbücher wird das Hypothekenrecht selbst erwоrben. § 412. So lange daher ein gesetzliches oder auch ein durch rechtsgültige Willenserklärung bestelltes Pfandrecht noch nicht eingetragen ist, so lange hat dasselbe noch nicht die Eigenschaft eines dinglichen Rechts.

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »