Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве
Понятно между тем, что при одной, как и другой форме залога, при чистом Nutzungspfand, как и при Nutzungspfand, влекущем за собой возможность окончательного оставления вещи, обеспечительный момент отступал иногда на второй план, и сделка тогда вызывалась не желанием иметь в руках обеспечение будущего платежа, а стремлением получить за известную сумму экономические выгоды, связанные с обладанием, причем отчуждатель сохранял возможность возвратить впоследствии в свое имущество вещь, от которой он только временно отказывался или по крайней мере он мог утешаться этой мыслью. Сделка об уступке залогового пользования в этой новой функции - явление весьма распространенное в средневековых германских территориях[170]. С такой целью закладываются не только сельские плодоприносящие недвижимости, но и городские участки[171]. Иногда даже целые города отдаются в залог их суверенами с явной целью окончательного отчуждения[172]. Для нас особенно интересно отметить, что этот Pfandbesitz, носивший первоначально в остзейском крае, как и везде, характер кредитной сделки[173] для обеспечения заемного обязательства[174], впоследствии послужил внешней оболочкой для negotia in fraudem legis. Pfandbesitz, установляемый на продолжительные сроки, давал лицам, не имевшим поземельной правоспособности, возможность приобретать косвенным образом правомочия собственника[175]; а по введении крепостных пошлин в этот край нашим правительством[176] установление такого обширного jus in re aliena явилось удобным путем для избежания расходов, связанных с совершением купчей крепости. Эти фиктивные залоговые сделки преследовались нашим законодательством[177], которое для окончательного искоренения пыталось в средине нынешнего столетия[178] воскресить кредитный характер Pfandbesitz'a. Но в остзейском крае эта попытка осталась мертвой буквой, и в настоящее время заставное владение там уже не принадлежит к числу институтов практической жизни.
На западе залоговое пользование было постепенно[179] вытеснено т. н. новой Satzung, а главным образом - римской ипотекой. Тем не менее мы находим в германском законодательстве прошлого века следы этого института, именно в тех случаях, где вещь должника не подлежит отчуждению с его стороны и может быть отдана кредитору лишь с целью предоставить ему собирание плодов. Такой характер носит до известной степени т. н. Revenuehypothek, устанавливаемая на фидеикомиссы в прусском земском праве[179]. Но здесь, конечно, правомочие кредитора ограничено не в том только смысле, что он не может касаться самой substantia вещи, но и потому, что со смертью должника закладчика его право на плоды прекращается.
Боле сходной с древней Satzung является сделка, которую можно отметить еще в нынешнее столетие в некоторых германских территориях, на основании которой плодоприносящая недвижимость остается в руках кредитора до возвращения занятой суммы[180]. Может быть, суждено этому, почти исчезнувшему, институту[180] возобновиться в недалеком будущем. Современная Германия представляет несомненные симптомы наступающей рецепции древнегерманских принципов, и в литературе уже раздавались голоса[181] в пользу залога с передачей недвижимости кредитору как единственной формы вещного обеспечения, способной предохранять должников от печальных увлечений доступностью реального кредитора.
Оставляя в стороне соображения, связанные с вопросами de lege ferenda, мы должны вернуться к средневековой Satzung и ближе рассмотреть ее юридический характер. Ее отличительные черты обрисовались в дошедших до нас актах, количество которых постоянно возрастает благодаря новым архивным изданиям в Германии. Во всех актах, которые устанавливают залог с передачей владения, мы находим выражение того факта, что лицо, занявшее известную сумму у другого контрагента, отдает ему свою недвижимость с тем, чтобы получить ее обратно по уплате денег.
Такая сделка по своему экономическому характеру близко подходила к отчуждению с правом обратного выкупа в пользу отчуждателя, тем более, что отдача в залог с своей стороны считалась отчуждением в том смысле, что здесь, как и при купле-продаже, требовалось первоначально согласие ближайших родичей[182]. И несомненно, что купчая с оговорением права выкупа для продавца неоднократно составлялась именно с целью обеспечить денежное требование, которое скрывалось[182] под наименованием покупной суммы. Но тем не менее можно среди сделок, носящих характер обеспечения, различить купли-продажи и залоговые договоры уже потому, что в самых актах нередко[183] сознается грань, существующая между соглашениями одного и другого вида[184]. В случае купли-продажи должник лишается права собственности вместе с обладанием[185], и он удерживает только возможность требовать возвращения вещи по уплате денег. При залоге же должник также лишается обладания или Gewere, но он сохраняет право собственности на отданную кредитору вещь. Из дошедших до нас актов видно, что та и другая сделки были одинаково распространены в древнегерманском мире, так как они давали в сущности кредитору одинаковое обеспечение и в равном размере лишали должника пользования вещью. В литературе встречаются попытки обосновать различие этих двух институтов на отдельных правомочиях контрагентов в одном и в другом случае. Указывалось[186] между прочим на то, что при купле-продаже, скрывающей заем, должник лишается непосредственного права на отдаваемую вещь и сохраняет против своего контрагента только требование о возвращении недвижимости, тогда как при Satzung он сохраняет право, осуществимое против всякого владельца заложенной вещи. К сожалению, мы в источниках находим следы полной гарантии для должника при Kauf auf Wiederkauf в форме иска с абсолютной силой[187], и видно, таким образом, что здесь для разграничения институтов опасно оперировать[188] с романистическими понятиями о вещных и личных исках. Нельзя также усматривать безошибочное мерило в объеме правомочий, отведенных залогодержателю при передаче вещи. Heusler[189] старается доказать, что при залоге заимодавец не имеет права отчуждать заложенную вещь без разрешения должника, тогда как при Kauf auf Wiederkauf это право само собой разумеется. Но на самом деле трудно провести это ограничение прав залогодержателя в противоположность отчуждаемости участков, полученных кредитором на основании купли-продажи. Мы видим, что требуется в некоторых случаях согласие залогодателя для передачи залога в руки третьего лица[190]: но этому моменту нельзя придавать решающее значение уже потому, что подобное содействие должника требуется также при отчуждении вещи, переходящей к кредитору в силу купли-продажи[191]. Внешним признаком этого последнего договора является в древнегерманском праве формальный акт, известный под именем Auflassung, т. е. торжественное предоставление недвижимости другому лицу со стороны собственника; и на самом деле в некоторых территориях[192] с внешней стороны разница между отдачей в залог и Kauf auf Wiederkauf сводится к отсутствию Auflassung при первой из этих двух сделок. Но эта примета не имеет общего значения для всех территорий; можно в сборниках актов[193] найти случаи, где даже при купле-продаже с правом выкупа не требовалось торжественной передачи в виде Auflassung недвижимости. Таким образом, мы должны прийти к заключению, что передача права собственности с правом выкупа и отдача в залог могут быть устанавливаемы на одинаковых началах и могут порождать для кредитора одинаковые последствия. Но тем не менее остается между ними та разница[194], что в одном случае должник сохраняет право собственности, тогда как при купле-продаже заемщик от него отказывается. И из того факта, что стороны прибегают к одной или другой сделке, вытекает сознание[195] этой разницы с их стороны. Но, кроме того, при залоге праву кредитора на вещь соответствует упоминание о занятой сумме как о долге, - чего нет при купле-продаже. На залогодателе лежит обязательство, возникшее из сделки, нуждавшейся в обеспечении, тогда как при Kauf auf Wiederkauf это обязательство по крайней мере формально уничтожено и не проявляется в волеизъявлениях сторон[196]. И здесь мы касаемся основной мысли книги Meibom'a и ее крайних последствий. Его поразило содержание залоговых сделок, в которых упоминается большей частью только о занятых деньгах и о праве заемщика получить вещь обратно по уплате указанной в акте суммы. А из этого он вывел, что здесь нет долга, а что здесь происходит только обмен ценностей: вещь отдается за деньги помимо всякого обязательства, нуждающегося в обеспечении, с тем только, чтобы ссудодатель до уплаты денег пользовался доходами c вещи; обогащение, получаемое этим путем, исчерпывает его правомочия, в которые не входит jus distrahendi[197]. Такую меновую сделку Meibom называет Tauschgeschäft, применяя это понятие к Satzung с передачей владения во второй половине средних веков[198]. Этому типу залога он противопоставляет т. н. neuere Satzung, которую он называет Satzung um Schuld и из которой он старается исключить вещный элемент, рассматривая ее только как сделку, в которой должник специально указывает кредитору на определенные предметы для его удовлетворения при будущем взыскании. Этот, установленный Meibom'ом, контраст вызвал всеобщий протест в литературе[199]; автор тем не менее впоследствии[199] не отказался от высказанного им взгляда, который остается связанным с его именем. Главный недостаток конструкции Meibom'a тот, что он противопоставляет два понятия, из которых одно относится к области экономической, а другое - к кругу институтов гражданского права. На самом деле такое противопоставление несправедливо уже потому, что в обоих случаях экономический момент один и тот же: при передаче владения, как и без оной. лицо, ссудившее другого деньгами, получает обладание недвижимостью или право на нее ввиду эквивалента за уплаченную сумму. Этот эквивалент может выразиться в непосредственном обладании с правом окончательного присвоения вещи по истечении известного срока или в праве на будущее удовлетворение из стоимости, вырученной через продажу залога. С этой точки зрения сделка будет носить характер обмена в одном и другом случае, и когда Meibom для определения второго вида Satzung указывает[200] на то, что она является только предварительным обозначением объектов будущего взыскания, он тем самым признает за ней характер меновой сделки, так как это обозначение является эквивалентом для капиталиста, который без этого обеспечения не решался бы дать деньги взаймы и вообще вступить в обязательственные отношения с собственником закладываемой вещи.
Упоминание об обязательстве приводит нас к дальнейшему рассмотрению построения Meibom'a. В доказательство того значения, которое имеет в его глазах "SATZUNG als Tauschgeschäft", он старается установить, что в ней нет места для долгового момента, для обязательства, подлежащего обеспечению, - или, другими словами, что контрагенты такой сделки не могут быть названы кредитором и должником, а только закладопринимателем и закладодателем. Отрицанием долгового отношения Meibom пользуется для подчеркивания разницы с Satzung um Schuld, где залоговое право устанавливается для определенного требования. При обменной Satzung Meibom отрицает наличность иска в пользу закладодержателя, и несомненно, что в тех актах, которые ввиду скудости сборников (по крайней мере по отношению к недвижимостям) служат для нас почти единственным указанием, мы имеем дело со сделками, где залогодержателю не дается личного иска против закладчика и где последнему только предоставляется право уплатить полученные им деньги для обратного приобретения вещи[201]. Эти сделки нередко устанавливают определенный срок для осуществления этого права со стороны собственника[202], иногда они даже содержат обещание со стороны закладчика внести деньги к известному дню[203]. Но несмотря на эти условия, входящие в состав соглашения и ясно доказывающие, что в таких случаях капиталист отдавал деньги с надеждой получить их обратно, а отнюдь не с желанием удержать залог, здесь нет права на иск против закладчика, если он в указанный срок не исполнит обещания, тем более не может быть речи об иске, когда возвращение денег не связано с определенным сроком[203]. Здесь, как и там, залогодержатель должен считать себя не только обеспеченным, но и удовлетворенным вручением вещи для пользования оной, и он не может быть допущен ко взысканию из остального имущества лица, которому принадлежит право собственности на заложенную вещь. Из этого отсутствия личного иска Meibom выводит, что нет в этих правоотношениях ответственного и управомоченного субъекта, нет обязанности совершить известное действие, на которое мог бы рассчитывать другой контрагент, а наоборот, что залоговая сделка уничтожает существующую дотоле obligatio[204], предоставив уже кредитору ту ценность, в которой он нуждался.
Однако легко убедиться, что Meibom здесь смешивает право взыскания с обязательством и считает уничтоженным долг, на самом деле существующий. Выданная залогодержателем сумма рассматривается как долговая сумма, возвращение которой лежит на ответственности собственника залога. Последний не принуждается к совершению этого действия путем иска[205], но из слов, употребляемых в целом ряде актов, видно, что залогодатель считается должником, т. е. субъектом, обязанным заплатить долг.
Meibom для проведения своего взгляда принужден установить грань между актами франкского периода[206] и сделками второй половины средних веков; встречаясь с упоминанием долгового момента в франкских актах, он его приписывает влиянию римского права, тогда как он с XI сто-летия находит уже зародыши своеобразной Satzung в виде простого обмена стоимостей с исключением понятия об обязательстве.
Такое разделение до известной степени произвольно и не достигает цели уже потому, что и для позднейшего периода можно указать на акты, где собственник заложенной вещи называется должником и где говорится об его обязательстве, об его обязанности по отношению к ссудодателю[206].
Но если даже не придавать этим словам решающего значения, то придется все-таки признать убедительность аргумента, который дают в пользу существования обязательства постановления сборников, говорящие о поручительстве на случай пропажи заложенной вещи[207], и который вытекает из тех сделок, где кроме залогодателя и залогопринимателя участвуют еще другие лица, обязывающиеся лично в том, что доходы отдаваемой в залог недвижимости будут соответствовать процентам занятых денег[208]. Каким образом было бы здесь допустимо понятие о поручительстве, если бы не было главного обязательства[209] со стороны должника? При предположении Meibоm'a о простом обмене не было бы места для поручительства уже потому, что подобное Tauschgeschäft не в состоянии установить между контрагентами на будущее время продолжительную юридическую связь, к которой прибавилось в качестве придаточного элемента обязательство третьего лица.
Из попытки Meibom'a следует извлечь заключение, что эта форма залога, связанная с передачей вещи, носит в германском мире тот особенный характер, что кредитор, получая залог в свое обладание, тем самым отказывается от направления взыскания против остального имущества должника ввиду того, что он имеет достаточную гарантию в руках. Связанность закладодателя обнаружится, когда последний пожелает воздействовать на вещь до возвращения занятых денег или до наступления установленного для этого срока. Если он этого не делает, если он не нарушает владения кредитора, то он устраняет свою личность и остальное свое имущество от воздействия закладодержателя, другими словами, здесь вещное обеспечение поглощает личный иск. Таково положение, обнаруживаемое в дошедших до нас сделках: те из них, которые ставят прекращение пользовладения кредитора в зависимость от желания должника, устанавливают залоговое право, которое может продлиться in infinitum[210]; те из них, которые, наоборот, определяют срок для возвращения денег, тем самым содержат то, что у римлян называется lex commissoria: с момента просрочки вещное право кредитора превращается в право собственности. Но здесь, в отличие от римского учения, кредитор не имеет права выбора: он с самого начала при взятии вещи отказался от личного иска и оставление залога в виде собственности является для него единственным исходом из положения, созданного неуплатой долга со стороны должника. Могут быть, однако, случаи[211], где при заключении залоговой сделки стороны постановляют, что в случае неуплаты задолженной суммы в срок заемщик должен возместить кредитору причиненный замедлением убыток. Но такое добавочное условие должно быть особенно внесено в залоговую сделку; и, кроме того, оно устанавливает личный иск не в размере всей суммы занятых денег, а только в размере возможного убытка. Получается таким образом новое, так сказать, придаточное обязательство; взыскание по оному не будет противоречить только что сказанному относительно поглощения личного иска вещным обеспечением.
Заслуга Meibom'a заключается именно в том, что он несмотря на неправильность конструкции выяснил объем права залогодержателя в случаях передачи владения залогом[212]. Мы возвратимся впоследствии к предметно ограниченной ответственности залогодателя и увидим, что ее нельзя считать отличительной чертой одного залога, связанного с обладанием, но что она, вопреки мнению Meibom'a, встречается и при залоге без передачи вещи. Известно впрочем, что ответственность определенной частью имущества или по крайней мере возможность для должника избавиться от дальнейшего взыскания посредством уступки данной вещи - явление весьма распространенное в германском праве[213], тогда как в римском подобные случаи принадлежат к числу исключительных явлений[213].
Примечания:
[170] См., например, Pauli.
Abhandlungen aus dem lüb. Rechte. IV, стр. 136 сл.
[171] Ср. Bunge. Die Stadt Riga im
XIV. Jahrhundert, стр. 264, прим. 135.
[172] Ср. Werninghoff. Die
Verpfändung der mittel- und niederrhein. Reichsstädte im XIII u. XIV.
Jahrh. в Gierkes Untersuchungen, № 45, стр. 45 сл.
[173] О древнейших
следах в области городского права см. Inscriptionen aus dem ältesten
Pfandbuch des Revalschen Raths в Urkundenbuch f. Liv-, Est- u. Curland
III, № 935. 6. 1312: notandum quod Johannes et Kopike de Tammekes praesentaverunt
Johanni Schroederi V et dim. marсam arg ... quas persolvet in festo Pascae
anno futuro ... hereditas sua stabit eis secundum pignus eistae (Kistenpfand
= залог с передачей владения). То же самое ibidem 10 (1313). Verfallpfand
там же, № 980 (1351) I: si etiam diсta hereditas eodem termino redemta
non fuerit, ex tune ipsa manebit eodem Iwero. Залогодержатель получает
право распоряжаться заложенной ему вещью: (Urkundenbuch. III, № 841а.
Anno 1346)
[174] Этот момент правильно
оценен у Bunge. Theoret. prakt. Erörterungen aus d. in. Liv-, Est- u. Curland
geltend. Rechten T. V, стр. 7 сл., тогда как Madai (Krit.
Jahrbücher f. d. Rechtswissenschaft, V, стр. 840)
и отчасти Erdmann (System des Privatrechts der Ostseeprovinzen. II, стр. 210)
расположены придавать этому Pfandbesitz с самого начала
самостоятельное значение, которое он приобрел лишь впоследствии. Впрочем и в XVII столетии мы встречаем случаи, где Pfandbesitz
устанавливался с целью обеспечить кредитные операции. См. Königliche
Resolution an die Ritterschaft und Adel im Herzogthum Esthland v. 13. April
1698 у Bunge.
Quellen des Revaler Stadtrechts. II, стр. 365 сл.
[175] См. Bunge. Das liv- und
esthländische Privatrecht (1847), § 152 и его же. Das curländische Privatrecht, § 148.
[176] Ук. 3 мая 1783 г.
(15724).
[177] См. узаконения,
приведенные в Geschichte des Liv-, Est- und Curländischen
Privatrechts (1862), § 196. Там же о применении в остзейском крае
закона, изданного по поводу заставных контрактов западного края 1827 г. (1241).
[178] Зак. 24 дек. 1841 г.
(15151), ст. I. Заставное владение приобретается по
договору, в силу которого недвижимость, долженствующая обеспечивать данную в
заем сумму, передается во владение заимодавца, соглашающегося принять такое
обеспечение, с правом пользоваться в замен процентов с данной им суммы доходами
с этого имения, до выкупа оного в срок, определенный договором. - См., однако,
прим. к ст. 10, в котором отражается воззрение на Pfandbesitz
как на сделку, имеющую целью отчуждение недвижимости.
[179] Ст. 228 и 230 l. 18 Allgem. Landrecht не отменены §
45 прусского закона 5 мая 1872. Ср. Dernburg. Preussisches Hypothekenrecht. 11, §
23.
[179] Ст. 228 и 230 l. 18 Allgem. Landrecht не отменены §
45 прусского закона 5 мая 1872. Ср. Dernburg. Preussisches Hypothekenrecht. 11, §
23.
[180] В конце прошлого
столетия один Möser (Patriotische Phantasien ed. 1798. Т. VI, стр. 104 сл.)
решался защищать его.
[180] В конце прошлого
столетия один Möser (Patriotische Phantasien ed. 1798. Т. VI, стр. 104 сл.)
решался защищать его.
[181] См. Kohler. Pfandrechtliche
Forschungen, стр. 257.
[182] Подобные договоры
неоднократно покрывали ростовщические сделки и в
качестве таковых преследовались законодательством. Ср. Codex
diplomaticus Silesiae. IV, стр. 298, № 6 (1353)
и нюрнбергское постановление XIV века у Siebenkees.
Beiträge zum teutschen Rechte (Nürnb., 1786). Auszüge aus d.
alt. Nürnb. Gesetzb. Abth. IX, стр. 220:
[182] Подобные договоры
неоднократно покрывали ростовщические сделки и в
качестве таковых преследовались законодательством. Ср. Codex
diplomaticus Silesiae. IV, стр. 298, № 6 (1353)
и нюрнбергское постановление XIV века у Siebenkees.
Beiträge zum teutschen Rechte (Nürnb., 1786). Auszüge aus d.
alt. Nürnb. Gesetzb. Abth. IX, стр. 220:
[183] Мы имеем, однако, случаи, где в самом акте
терминология не выдержана. Ср. сделку 1446 г., приведенную у Zöpfl.
Deutsche Rechtsgeschichte (3 изд.), стр. 853, п. 11:
[184] Ср. Monumenta
Boica XXXVIII, № 2 и XXXIII, Р. I, № 91. - Boehmer. Cod. dipl. Moenofrancof. I, 498, an. 1329.
[185] Интересный вид подобного
отчуждения с обеспечительной целью в лонгобардском праве описывает Brunner. Zur
Rechtsgeschichte der röm. u. germ. Urkunde, стр. 193 сл. Приобретатель
вещи получает carta venditionis, но одновременно выдает
прежнему собственнику contracarta, в которой обязывается
возвратить вещь, когда будут ему уплачены деньги. Ср. еще Brunner в Zeitschrift für Handelsrecht. XXII, стр. 546 и Val de Lièvre. Launegild und Wadia, стр. 31 сл.
[186] Так аргументирует Albrecht. Die
Gewere, стр. 145, ссылаясь главным образом на Sächsisches
Lehurrcht, 55, § 4; между тем Laband. Die vermögensrechtlichen Klagen
nach d. sächsischen Rechtsquellen, стр. 269, доказал неприменимость
этого места к данному вопросу. Неубедительна также ссылка на Сакс. Зерцало. I, 9. 6, на
котором строит свою аргументацию Budde
в Zeitschrift f. d. Recht. IX, стр. 436.
[187] См. Urkundensammlung
der Schleswig-Holst. Gesellschaft (Michelsen).
III, № 39 (an. 1400): jedoch so heft der
käufer gegunth ... dat wy ... mogen dat guet wedderkopen van dem
käufer edder we des gudes denne einhebbere unde besittere ist>. Ср.
также: Hennenbergisches
Urkundenbuch. III, № 68 (an. 1362): wer daz der
käufer dy gut ymande gebe oder beschide, her wer phaffe oder leyge, by
lebendem libe oder noch syme tode, dem selbin der dysin Brief von seinetwegen
inne hatte dem sullen dy gut mit allem rechte volgen, und sullen wir auch den wyderkuf
zu im tun.
[188] Как это делает Platner в Zeitschrift
f. Rechtsgeschichte. IV, стр. 154 сл.
[189] Institutionen
d. deutschen Privatrechts. II, стр. 140.
[190] См., например, сделку
1333 г. у Brehmer. Cod. dipl. Moenofrancof. I, 526:
[191] В Schlesw.-
Holst. Urk. sammlung. II, № 265, стр. 341 (an. 1383) дальнейшая продажа со стороны покупателя
разрешается отчуждателем, но при этом оговаривается
[192] См. Pauli. Abhandlungen. IV,
стр. 130 сл.
[193] Ср.,
например, Monumenta
Boica. X, № 101 (an. 1385).
[194] Ср. Meibom. Das deutshe
Pfandrecht, стр. 359; Brunner. Zur Rechtsgeschichte der röm. u. germ. Urkunde, стр.
193 сл.
[195] Терминология актов не всегда
отличается ясностью: в так например в Urkundenbuch
der Stadt Halberstadt. I, № 17, отдается вещь в залог, а тем не
менее пишется: proprietatem bonorum Gozwino ad quinquennium
obligarunt, decursis his annis si pecuniam solvere voluerint ad ipsorum utilitatem
proprietas servatur. В других памятниках, наоборот, ясно сознается
разница:
[196] См. акты, приведенные у Riccius de dom.
pign., стр. 72. См. также Liv- u. Esthl. Brieflade (Bunge u. Toll),
№ 39 (an. 1336).
[197] Примером наиболее
простого типа сделки может послужить запись XIII века в
Штральзундскую городскую книгу:
[198] Das
deutsche Pfandrecht, стр. 262 сл.
[199] Mecklenburgisches
Hypothеkenrecht, § I, n. 1.
[199] Mecklenburgisches
Hypothеkenrecht, § I, n. 1.
[200] Стр. 402 сл.
[201] Ср. по поводу этих
сроков Immerwahr. Dio Kündigung (Breslau, 1898), стр. 32 сл.
[202]
[203] См., например, закладную
1367 г. в Urkundenbuch der Stadt Magdeburg I, 476: <... das wir den selben hof von vn ... wider lesen mugen wenum>.
[203] См., например, закладную
1367 г. в Urkundenbuch der Stadt Magdeburg I, 476: <... das wir den selben hof von vn ... wider lesen mugen wenum>.
[204] В пользу этого положения
Meibom,
l. с., приводит между прочим закладную конца XIII
в. (Wenck.
Hessische Geschichte. l, Urk., № 98): eidem cum in
solutionem diсtarum 500 marcarum ... castrum obligavimus. Но здесь
только говорится, что кредитор будет получать удовлетворение из заложенного
замка; должник по-прежнему обязан, но, допуская пользовладение кредитора, он
тем самым освобождается от дальнейшего взыскания.
[205] Иногда это отсутствие
иска специально даже оговаривается. Ср. Codex diplomaticus Brandenburgensis,
III, № 186 (1367): ouch en sol unsir vorbenante here
von Magdeborch noch sine Nachkomlinge keyne macht haben das vorbenante gelt von
uns oder unsen erven widder zu eysschene, de wile wir undir haben wollen.
[206] См. Monumenta
Boica, XXXVII, № 158 (an. 1199): <...si secundo anno sors cum usuris non solveretur extincta esset
pignoris obligatio et creditores domum, quiete possiderent ...> и Höpken.
Das brem. Pfandrecht в Brem. Jahrbuch. VII, стр.
85 ... elven Bremer mark ... de wy en schulten und wylen wol
betalen den veer hilgen dagen to wynachten>. - Stralsunder
Stadb. IV. 564: quibus annis evolutis principalem summаm in proximo festo
Pentecostes tunc venientes solvere debet,
quod si non fecerit, dicta hereditas ... manebit Ambrosio et Alberto.
[206] См. Monumenta
Boica, XXXVII, № 158 (an. 1199): <...si secundo anno sors cum usuris non solveretur extincta esset
pignoris obligatio et creditores domum, quiete possiderent ...> и Höpken.
Das brem. Pfandrecht в Brem. Jahrbuch. VII, стр.
85 ... elven Bremer mark ... de wy en schulten und wylen wol
betalen den veer hilgen dagen to wynachten>. - Stralsunder
Stadb. IV. 564: quibus annis evolutis principalem summаm in proximo festo
Pentecostes tunc venientes solvere debet,
quod si non fecerit, dicta hereditas ... manebit Ambrosio et Alberto.
[207] См. Аугсбургское право
1276 г. (изд. Meyer, 1872). XIX, § 5 ... Jen Schaden sol der selpschol haben (закладчик
лишается погибшей вещи) und sine burgen. Швабское зерцало
(изд. Lasberg), 258 a.: her vorluset syne pfennynge doran dy her dorumme gab,
dorumme is ym gesatztet war. Hot he abir burgen
doruf genommen, dy sullen ym syne pfennynge gebyn. То же самое das alte Kulm. Recht (изд. Leman, 1838). V, 34.
[208] См. выписку из
баварского Codex Falkensteiniensis XIII века у Gengler. Ein
Blick auf das Rechtsleben Bayerns unter Herzog Otto I von Wittelsbach, прим.
61:
[209] Ср. Kohler. Forschungen,
стр. 111 сл.
[210]
[211] Ср. акт 1415 г.,
напечатанный у Schöttgen und Kreysig.
Diplomatarium, I, стр. 76: und wenn sy auch irs
gelts nicht lenger entpern willent und das an uns vordernt so sullen wir ... ausrichten
... Tun wir das nicht ... welchen schaden sy ... den lob wir in gentzlich
ablegen.
[212] Он между прочим доказал,
что Сакс. Зерцало, I, 70, § 2, в
котором говорится о недостаточности определенного предмета и о правах кредитора
искать дальнейшее удовлетворение в остальном имуществе должника, относится к
исполнительному процессу и не касается характера вещного обеспечения при
добровольном залоге, как это думал еще Neumann. Geschichte des Wuchers (1865), стр. 202. То же самое нужно сказать относительно Deutscher Spiegel, p. 92 in fine (изд. Ficker, 1859). Ср.
еще Lewis. Die Succession der Erben, стр. 113.
[213] Ср. Кассо. Преемство наследника в
обязательствах наследодателя, 1895, стр. 48 сл.
[213] Ср. Кассо. Преемство наследника в
обязательствах наследодателя, 1895, стр. 48 сл.
