Классика российского права, проект компании КонсультантПлюс при поддержке издательства Статут и Юридической научной библиотеки издательства Спарк

Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве

В. С. Ем, кандидат юридических наук, доцент
кафедры гражданского права МГУ им. М. В. Ломоносова;
Е. С. Рогова, аспирантка кафедры гражданского права
МГУ им. М. В. Ломоносова

ПОНЯТИЕ О ЗАЛОГЕ В СОВРЕМЕННОМ ПРАВЕ

Введение

Усвоение римского залогового права западной Европой[53] считается теперь, как известно, одним из наименее удачных эпизодов в истории рецепции иноземных институтов. И несмотря на возрождение национальных начал в течение последних ста лет[54] практические последствия этого усвоения до сих пор не устранены из целого ряда территорий[55]. В области теории влияние римского права здесь не менее значительно. Современным юристам еще не удалось окончательно охарактеризовать нынешнее залоговое право, потому что они не успели освободиться от римских воззрений и от связанных с ними и далеко еще не прекратившихся споров романистов[56]. Удовлетворительное же определение со стороны сих последних встречает затруднения, вытекающие из самой истории римского залога, начавшегося с вещного обеспечения, а впоследствии распространившегося на права и требования. Тем не менее исследователи в своих работах считают большей частью нужным выставлять общее определение[57], применимое ко всем видам залога. Одни[58] называют его правом на известный объект, считая при этом, что когда заложено право, объектом залога являются те предметы, на которые простирается правомочие, служащее обеспечением требованию. Другие[59], наоборот, считают залог всегда правом на право, полагая, что при залоге телесной вещи предметом обеспечения является право собственности, которое имеет на нее должник. Наконец третьи, как Sohm[60], стараются в этом отношении занять среднее место, давая одну характеристику залога, составленную в таких общих выражениях, что легко вывести из нее те отдельные определения, которые применимы к залогу вещей и к залогу прав.

Но, кроме того, затруднением для установления понятия о залоговом праве является самое содержание этого права. Залоговое право как право, создающее в пользу залогодержателя исключительное положение по отношению к известной части чужого имущества, может быть отнесено к той категории правомочий, которые романисты называют вещными правами. Но среди последних оно тем не менее занимает обособленное место ввиду того, что оно, в отличие от них, не имеет целью ни пользование, ни обладание вещью, а только получение известного размера ее стоимости и что, кроме того, с осуществлением этого правомочия залогодержателя связано прекращение самого залогового права. Эта последняя черта, общая со всеми личными требованиями, вызвала в литературе оригинальную попытку[61] выставить для римского залога понятие об obligatio rei и признать за ней характер обязательства с предметно ограниченной ответственностью, в отличие от obligatio personae.

Этот взгляд, который можно было считать окончательно устраненным аргументацией Dernburg'a[62], доказавшего, что картинные выражения источников в этом вопросе не имеют абсолютной силы для разрешения данного спора и что отрицание за залогом характера jus in rem только затрудняет объяснение целого ряда функций вещного обеспечения у римлян. Взгляд этот, однако, был выставлен еще впоследствии Brinz'ом, который в связи с этим учением решился построить общее понятие об ответственности, обнимающей Personenhaftung и Sachhaftung в качестве подвидов[63]. Brinz впрочем в вопросе об определении характера римской ипотеки не придает ее акцессорному характеру решающего значения[64], тогда как другие исследователи, наоборот, выбрали этот момент как главное основание для своей аргументации[64]. При этом нельзя не указать на противоположные результаты, к которым они пришли. Sintenis[65] усматривает самое убедительное доказательство личного характера залогового права в его акцессорности, а Bruns[66], наоборот, считает римскую ипотеку вещным правом именно потому, что она служит определенному требованию.

Более осторожную точку зрения отстаивают те романисты, которые полагают, что соотношение, существующее между требованием и его вещным обеспечением, до известной степени объясняет некоторые особенности[67], но все-таки не может служить руководством для установления самой сущности этого института[68].

Тем не менее будет, может быть, не излишне остановиться на понятии о придаточности римского налога уже потому, что ее значение не всегда правильно оценивалось в той части литературы, которая стремилась провести безусловную тождественность римских и современных воззрений[69].

При старейшей[70] форме реального кредита у римлян, при fiducia, веритель, получая в виде обеспечения право собственности на определенную вещь, не лишался вследствие этого возможности осуществить требование, для которого был установлен залог. Он сохранял actio, вытекающую из личного правоотношения, которое не уничтожалось передачей вещи. Понятно, что вчинание личного иска со стороны фидуциарного кредитора, имеющего в своем имуществе предмет, достаточный для удовлетворения, могло вызвать exceptio doli со стороны должника[71]. Но иск тем не менее принадлежал заимодавцу, и в известных случаях он осуществлял свое призвание, давая истцу то удовлетворение, которое последний не в состоянии был получить из вещного обеспечения, так например, в случае порчи или пропажи заложенной вещи. Мы имеем основание думать, что при fiducia риск за случайную гибель лежал на должнике несмотря на то, что собственность принадлежала кредитору; последний мог таким образом взыскивать свое требование с остального имущества залогодателя[72].

В этом и выражается существенное отличие между fiducia и продажей с правом выкупа, когда последний договор покрывает кредитную сделку с реальным обеспечением; в таком случае кредитор, приобретая вещь, становится покупщиком на общих началах: передача вещи исчерпывает его правомочия, и случайное уничтожение вещи впоследствии не дает ему возможности вчинать иск против продавца. Наоборот, fiducia этого действия не имеет; она создает только добавочное обеспечение, не нарушая при этом значения обеспеченного обязательства, которое остается в силе до достижения той общей цели, которой служат одновременно требование и залог[73]. Даже в тех случаях, где с фидуцией связана lex commissoria[74], требование не поглощается вещным обеспечением. Заключение этого побочного договора имело результатом невозможность для должника потребовать обратно вещь в случае просрочки. Для кредитора, однако, право выбора остается нетронутым; он может воспользоваться окончательным обогащением, которое дает ему с наступлением срока lex commissoria. Но от него зависит воспользоваться этим правом[75]; пока он этого не сделал, личное требование принадлежит ему на общих основаниях[76]. Таким образом и lex comissoria не в состоянии приравнить fiducia купле-продаже с pactum de retrovendendo; в последнем правоотношении требование окончательно исчезает, и кредитор, получив вещь, не имеет уже возможности воздействовать на остальное имущество продавца.

Отличительная же черта фидуции сохранилась также и в других формах римского залога: обеспеченное обязательство остается в силе в том смысле, что кредитор в силу залога получает только добавочное упрочение и не лишается права осуществлять свое требование путем личного иска. Последний имел свое особое значение в эпоху выдачи головой несостоятельного должника, когда наложение личной ответственности являлось могучим оружием в руках залогодержателя[77]. А впоследствии, когда в связи с развитием исполнительного процесса кредитор получил возможность добиваться передачи заложенной вещи[78], личный иск, угрожая открытием конкурса, служил иногда более энергичным понудительным средством, чем право на удовлетворение из определенной вещи.

В литературе, однако, встречаются попытки отыскать у римлян обеспечение интереса посредством залога вещи без личного требования. подобный характер должен быть, по словам Mommsen'а[79], признан за praediatura. К сожалению, скудость источников не дает нам возможности составить себе ясное представление об этом институте[80], так что и противоположное утверждение не лишено основания[81]. Даже если признать, что praediatura отличается в этом смысле от fiducia[82], то это можно будет объяснить особым положением, занимаемым казной по отношению к своим должникам. Очевидно, что нельзя[83] выставлять предиатуру как явление, способное дать определенную характеристику римского реального кредита.

То же самое нужно сказать относительно права, принадлежащего лицу, выкупившему пленного. Последний остается под властью выкупающего до возвращения ему уплаченной за освобождение суммы. Redemtor имеет в течение этого времени право удерживать у себя освобожденного, но не может требовать с него выкупной суммы[83], так как деньги были уплачены в то время, когда пленный не считался правовым субъектом и вследствие этого не могло быть обязательственного отношения между выкупающим и выкупленным. Kohler усматривает в таком отсутствии личной ответственности зародыши института, напоминающего современную Grundschuld[83]. Это смелое предположение основывается на тех изречениях источников[84], где право на личность выкупленного называется pignus, как видно, для того, чтобы провести грань между правомочиями выкупающего и potestas над римским рабом[85]. Но это слово не имеет в данном случае специфического значения; оно скорее употребляется как описательное выражение[86], чем с целью дать полное определение этого правоотношения. Несмотря на внешнее сходство правомочия redemtor'а с положением закладодержателя между ними остается тем не менее разница, которая выражается в отсутствии права продажи для redemtor'a. По истечении известного срока услуги выкупленного считаются достаточным возмездием для лица, освободившего пленного, и правоотношение прекращается[87]. Здесь нет ни distractio, ни присвоения объекта (со стороны закладодержателя), без которых трудно представить себе римское право, по крайней мере в классическую эпоху[88]. Kohler[88] впрочем старается доказать, что несмотря на укоренение права продажи залогодержателя существовала еще другая форма вещного обеспечения: залоговое пользование, или Nutzungspfandrecht, при котором кредитор получает только право на пользование вещью без права отчуждения и присвоения собственности, так что здесь плоды являлись единственным (и вместе с тем исключительным) предметом удовлетворения для залогодержателя, в отличие от pactum antichreticum[89], где они только заменяют проценты. В таком правоотношении можно себе представить отсутствие личного требования со стороны кредитора, для которого пользование вещью является тогда эквивалентом кредитованной суммы. Но это поглощение вовсе не обязательно; а, кроме того, мы не имеем никаких доказательств того, что римляне удержали подобную форму залога, где пользование взятой в залог вещью является предельным правомочием для кредитора, лишенного возможности получить ее стоимость путем продажи. В защиту своего предложения Kohler приводит 1. 7 § 2 Д. 20. 5, в которой он усматривает pactum de non distrahendo pignore; для этого он читает: quaeritur, si pactum sit a debitore, ne liceat creditori hypothecam vendere vel pignus ... Et certum est nullam esse venditionem, ut pactioni stetur.

Но на это место трудно опираться уже потому, что текст его не может быть бесспорно установлен[90]. Еще менее убедительна ссылка Kohler'a на 1. 9 § 2 D. de suppell. leg. 33. 10, где речь идет, очевидно, о fiducia[91].

Не уклоняясь от истины, можно таким образом отметить отличительную черту вещного обеспечения у римлян: придаточность[91] в смысле служения личному требованию, для которого устанавливается залог[92] и которое продолжает существовать до удовлетворения кредитора; придаточность здесь, кроме того, выражается еще в том, что действительность залога поставлена в зависимость от действительности требования и что все ограничения первого отражаются на втором[93]. Такая подчиненность вещного права личному должна была побудить юристов классической эпохи подвести залог под понятие об accessio[94], и сознание этой связи[95] сохранилось до позднейшего периода истории римского права[96]. В силу этой связи вещное право прекращается только по достижении общей с требованием цели[97]; предъявление этого требования[98] и даже присуждение долга судебным решением[99] не в силах уничтожить залоговое право. Последнее становится ненужным и прекращается только тогда, когда кредитор действительно получает то, на что он имеет право[100].

Но, с другой стороны, эта тождественность экономической цели, преследуемой обоими правами, нисколько не отражается на участи требования, которое продолжает играть свою роль[100]. Залогодержатель может осуществить принадлежащее ему личное право несмотря на то, что он имеет в руках другое средство в виде вещного права. От него зависит обратиться к одной или другой форме защиты[101]. Если он возьмется сначала за вещный иск и не получит этим путем следующего ему удовлетворения, ему предоставлено воспользоваться кроме того и личным иском[102]. Недостаточность заложенной вещи не может улучшить положение должника, который не перестает отвечать всем своим имуществом[103]. Должник не может уступкой заложенного имущества освободиться от обязанности исполнить обещанное действие[104]. И наоборот, отказ от залога со стороны залогодержателя не имеет значения отпущения долга[105].

Римлянам было чуждо воззрение на залог как на право, предоставляющее управомоченному лицу возможность требовать известных действий со стороны обязавшегося субъекта. Лицо, желающее, например, учредить animo donandi в пользу другого право на получение известной суммы, не могло ограничиться установлением залога на вещь соответствующего достоинства. Подобный образ действия не может, с римской точки зрения, вести к желанному результату, если не будет доказано, что сделкой, установившей залоговое право, было одновременно создано личное требование из дарения[106].

Можно себе, конечно, представить побочную сделку при установлении залога, в силу которой стороны постановляют, что случайная пропажа заложенной вещи прекращает дальнейшую ответственность должника; залог возникает тогда в пользу обусловленного требования[107]. Наступление резолютивного условия равняется уничтожению залогового права и одновременно прекращает личное обязательство. Мы находим в источниках указания на то, что подобные сделки допускались у римлян, хотя нет основания предполагать, вместе с Dernburg'ом[108], что такое сосредоточение ответственности на одном предмете соответствовало установившемуся обычаю[109].

Гораздо труднее, с точки зрения римского права, допустить побочное условие, в котором стороны постановляют, что, если продажа заложенной вещи не покроет долга, кредитор не будет иметь дополнительного удовлетворения путем личного иска. Такая конструкция не удободопустима уже потому, что подобная оговорка с самого начала уничтожает обязательство[110], в пользу которого создается вещное обеспечение. Leist[110] тем не менее предполагает возможность таких оговорок у римлян; он имеет в виду, по всему вероятию, pactum de non petendo in personam, о котором говорит 1. 5 pr. D. 20, 6[111]. Но если принять во внимание, что такое pactum только отлагает исполнение обязательства и ставит его в зависимость от вступления в долговые отношения другого субъекта[112], то названное место получает другое значение. Там рядом с отпущением долга, уничтожающим вещное обеспечение, рассматривается положение залогов, когда заключен pactum de non petendo in personam; юрист решает, что залоги остаются в силе точно так же, как и обеспечиваемое обязательство.

Против придаточности в вышеизложенном смысле нельзя приводить[113] те места источников[114], которые говорят об установлении залогового права до возникновения требования, поставленного в зависимость от наступления срока или условия. Нет основания усматривать в этих случаях проявление самостоятельности залогового права только потому, что оно считается возникшим раньше, чем обеспеченное требование. С понятием об общности цели, преследуемой обоими правами, не связана необходимость их одновременного возникновения. Вещное право призвано тем не менее осуществляться лишь в то время, когда ожидаемое требование успеет принять окончательный вид. И если римское право в таком случае относит залог к более раннему моменту, то исключительно для того, чтобы дать ему старшинство перед другими последовавшими потом ипотеками, а отнюдь не с целью создать вещное обеспечение, отрешенное от обязательства. Ввиду этого понятно, что некоторые исследователи[115] не решаются объяснить это старшинство возникновением самого вещного права в день заключения залоговой сделки, а предлагают построение, в силу которого залоговое право считается установленным в день возникновения обязательства, но с преимуществом перед всеми остальными ипотеками, успевшими возникнуть после заключения залоговой сделки[116].

Примечания:

[53] В книге сохранены особенности написания текста и примечаний оригинала, но, где это возможно, развернуты (без употребления квадратных скобок) необщепринятые сокращения и исправлены замеченные редакционные погрешности и опечатки предыдущего издания. - Ред.

[54] Roth (Archiv für d. сiv. Praxis. T. 62, стр. 98) тем не менее отрицает всякую связь между средневековым залоговым правом и современным.

[55] См. Kuntze. Zur Geschichte des römischen Pfandrechts. Leipzig, 1893, Lief. I, стр. 5.

[56] Ср. Dankwart. Nationalöconomie und Juriprudenz. III, стр. 48-49 и прим. 49.

[57] В пользу одного общего определения высказался еще недавно E. Demelius. Das Pfandrecht an beweglichen Sachen nach oesterreichischem bürgerlischem Rechte (1897), стр. 237.

[58] Exner. Kritik des Pfandrechtsbegriffes, стр. 189.

[59] Bremer. Pfandrecht und Pfandobjecte, стр. 48, 55, 59, 87.

[60] Die Lehre vom Subpignus, стр. 12 сл.

[61] См. Sintenis. Handbuch des gem. Pfandrechts (1836), стр. 5. Еще дальше идет Büchel в своих Civilrechtliche Erörterungen (2-ое изд.), стр. 259, 269, 447 сл., где он не останавливается даже перед олицетворением заложенного предмета, который он считает носителем обязательства.

[62] Pfandrecht (1860). I, § 12. Еще до него Bachofen. Das römische Pfandrecht (1847), стр. 226. Ср. также Exner. L. с., стр. 50 и Neuner. Wesen und Arten der Privatrechtsverhältnisse, стр. 80 сл.

[63] Pandecten. T. II (2-е изд., 1879-1882), § 207 и 208.

[64] См., например, Sсheurl. Krit. Vierteljahrschrift. II, стр. 498.

[65] Handbuch des gemeinen Pfandrechts, стр. 11.

[66] Holtzendorfs Encyklopädie (2 изд.), стр. 374.

[67] Ср. Arndts. Pandecten, § 364.

[68] Ср. Ziebarth. Die Realexecution und die Obligation, § 21. - Sehmidt. Grundsätze des gem. u. preussischen Pfandrechts, § 1.

[69] Так например, Simon (Ueber die Selbständigkeit des Pfandrechts в Archiv für civ. Praxis, 41, стр. 61), который старается доказать уже для римского права самостоятельность залога. Hahn (Die materielle Uebereinstimmung röm. und germanischer Rechtsprincipien, стр. 423), наоборот, усматривал в самостоятельности нынешней ипотеки лишь временное явление, неспособное выдержать натиск римского учения. Schott (Iherings Jahrbücher, XV, стр. 31, 55), правильно оценивая значение акцессорности у римлян, впадает тем не менее в крайности при подчеркивании общих черт между римским и современным залоговым правом.

[70] Невозможно определить время возникновения фидуции в Риме, тем более, что нет основания предполагать, что она в качестве обеспечительного средства возникла позже, чем fideiussio. Ср. Karlowa. Römische Rechtsgeschichte. II, стр. 572.

[71] См., однако, Dernburg. Pfandrecht. I, стр. 12.

[72] Это вытекает из I. 22 pr. D. de pign. act. 13.7, в которой Lenel (Quellenforschungen in den Edictcommentaren в Savigny. Zeitschrift. III) доказал интерполяцию: si fiducia subrepta furti egerit ereditor, totum quidquid percepit debito eum imputare Papinianus contitetur, et est verum etiamsi culpa creditoris furtum factum sit. Здесь говорится о debitum, что было бы немыслимо, если бы вещное обеспечение поглощало обязательство. Это место устанавливает для кредитора обязанность засчитывать полученное путем иска, даже когда потребление вещи вызвано его нерадением. Юрист настаивает на этом случае, потому что при наличности culpa кредитор отвечает за потерю вещи. Из этого приходится вывести заключение, что при случайной потере он не отвечает и что следовательно риск лежит на должнике. В прежней литературе господствовал противоположный взгляд, см., например, Unterholzner.Lehre von den Schuldverhältnissen. II, § 767; Rein. Privatrecht, стр. 350 и 351. Wächter. Arch. f. civ. Praxis. XV, стр. 137 давал, однако, кредитору право требовать излишек долга, непокрытый стоимостью пропавшей вещи.

[73] Разницу между fiducia и продажей с правом выкупа хорошо освещает также интерполированная I. 24 pr. D. 13. 7: eleganter apud me quaesitum est, si impetrasset сreditor a Caesare, ut fiduciam possideret eaque eviсta esset, an habeat contrariam fiduciae et videtur finita esse fiduсiae obligatio et a contraсtu recessum. Если бы фидуциарный кредитор был приравнен обыкновенному покупщику, то это место не имело бы смысла. Требование прекратилось здесь не в силу передачи вещи, а вследствие impetratio possessionis. Cp. Oertmann. Die Fiducia, стр. 182.

[74] Спорный когда-то в литературе вопрос (см. Muther. Die Sequestration, стр. 380) об обязательности lex commissoria при fiducia решен теперь отрицательно благодаря найденному в Помпее (1887) документу, в котором Eck (Zeitschrift der Sav. Stiftung. IX, стр. 60) усмотрел pactum fiduciae. Слова наглядно доказывают отсутствие lex commissoria в данном случае.

[75] Это вытекает, несомненно, из 1. 3 D. 18. 3, которую можно применить и к залоговому праву. См. Lenel, l. c., стр. 112. - Ср. еще Brinckmann. Die lex commissoria beim Pfandrechte (1892), стр. 23.

[76] § 9 fragm. Vat. относится к купле-продаже, а не к lex commissoria. См. Dernburg. Pfandrecht. II, стр. 282 сл.

[77] Ср. Dernburg. Pfandrecht, § 1.

[78] Первоначально иск из залога устанавливал для истца только право на litis aestimatio в тех случаях, когда ответчик уклонялся от передачи вещи. См. 1. 21, § 3 D. de pign. 20. 1: si res pignerata non restituatur, lis adversus possessorem erit aestimanda; 1. 16, § 3. 6. D. eod. tit. Ср. ипотечную формулу у Lenel. Ediсtum perpetuum, стр. 397.

[79] Stadtrecht von Salpensa und Malaca в Abhandlungen der sächsischen Gesellschaft für Wissenschaft (1857). III, стр. 471 сл.

[80] Baсhofen. Pfandreсht, стр. 223 отрицает вообще за ним характер реального обеспечения.

[81] Ср. Göppert. Zur Lehre von den praedes в Zeitrschrift für Rechtsgeschichte. IV (1864), стр. 274 сл., и также Rivier. Untersuchungen über die cautio praedibus praediisque, стр. 73.

[82] Это отрицается целым рядом исследователей. см., например, Walter. Rechtsgeschichte, 620; Stintzing. Bona fides, стр. 23 прим.

[83] Pfandrechtliche Forschungen, стр. 50.

[84] L. 21 D. de capt. 49, 15; 1. 19, § 9. eod. tit.

[85] Ср. Bachofen. Pfandrecht, стр. 274; Hase. Das jus postliminii, стр. 164 сл.

[86] L. 20, § 1 D. qui test fac. 28. 1 .... hunc servum non esse, sed vinculo quodam retineri. L. 2 C. de postlim. 8. 50: ab hostibus redempti, quoad exsolvatur pretium, magis in causam pignoris constituti, quam in servilem condicionem videntur esse detrusi.

[87] l. 20, § 2 C. de postlim. 8. 50. Впрочем Kohler, l. c., стр. 350 сам сознает эту разницу (... mag dies ein unvollkommenes Pfandrecht sein...).

[88] Pfandrechtliche Forschungen, стр. 68 сл.

[89] Ср. 1. 11, § 1 D. de pignoribus, которую Kohler (1. с., стр. 79) без достаточного основания относит к Nutzungspfandrecht.

[90] См. по этому поводу литературу, приведенную у Arndts. Pandecten, § 132, п. 5.

[91] Не может быть речи о придаточности, когда залоговое право поглощает в себе личное требование, для которого оно было создано, когда кредитор вместо двух исков имеет только один иск, направленный против определенного предмета. Разницу, существующую между таким залогом и римским, можно было бы сравнить с разницей, существующей между novatio privativa и сделкой, которую Bähr. Die Anerkennung, стр. 46 сл., называет . Нельзя во всяком случае согласиться с Goldschmidt (Handbuch, I, стр. 906, 1-ое изд.), отрицающим значение, которое имеет для определения характера залогового права вопрос об объеме ответственности залогодателя.

[92] Ср. Gesterding. Die Lehre vom Pfandrechte, стр. 5.

[93] L. 24 D. de sol. 46. 3; 1. 9, § 9, l. 11; § 1. 5. D. de pign. act. 13. 7; l. 4 D. qui pot. 20. 4; l. 6 pr. D. quib. mod. pign. solv.; l. 3 C. 8. 31; l. 19 C. de usur. 4. 32; l. 49 D. 46. 3; l. 3. pr. l. 13 D. quib. mod. pign. vel hyp. solv.

[94] См. l. 43 D. de sol. 46. 3.

[95] Ср. 1. 69, § 3 D. de leg. I; l. 26, 66, § 6; l. 76, § 2. D. de leg. II.

[96] См. Схол. (6 fin.) к Базил. XI. I. С. 7 § 3-6.

[97] В литературе было высказано мнение (Bekker. Jahrbuch d. gem. Rechts. IV, стр. 419; Schott, l. c., стр. 39), что во всех тех случаях, где личное право прекращается без удовлетворения кредитора, залоговое право продолжает существовать. При этом, очевидно, упускается из виду (так например, Büchel в Civil. Erörterungen. Wirkung d. Klagenverjährung, стр. 50, что прекращение требования вместе с тем означает большей частью также прекращение общей цели, которой служит залоговое право, или по крайней мере установление новых средств для ее достижения. Аргументация, стремящаяся к обобщению cмысла l. 2. С. de luitione pig. (см. об этом ниже, стр. 34, прим. 2), должна привести к заключению, что при novatio и при confusio (см. Schwanert. Die Naturalobligationen, стр. 404) залоговое право остается в силе, что, несомненно, противоречит источникам, l. 18 D. de novat. и по аналогии l. 71 D. de fideiuss. Ср. Francke. Beiträge zur Erläuterung einzelner Rechtsmaterien, стр. 101.

[98] L. 24 D. 20. 1 (здесь обнаруживается разница между действием litis contestatio и обыкновенной novatio).

[99] Ср. l. 4 § 5 D. 42. 1; 1. 13 § 4 D. 20. 1. Из слов нельзя вывести аргумент против придаточности в вышеизложенном смысле. Ср. Vangerow. Pandecten, § 364, прим. 1.

[100] Это явление в римском праве вряд ли можно объяснить влиянием греческого права. Ср. Hinrichs. Das griechische Pfandrecht (1895), стр. 131.

[101] L. 10. C 4. 10. Adversus debitorem electis pignoribus personalis actio non tollitur, sed eo, quod de pretio servari potuit, in debitum computato de residuo manet integra.

[102] L. 9 D. 20. 5. Quaesitum est, si creditor ab emtore pignoris pretium servare non potuisset, an debitor liberatus esset. Putavi, si nulla culpa imputari creditori possit, manere debitorem obligatum, quia ex necessitate facta venditio non liberat debitorem, nisi pecunia percepta. Pomponius autem lectionum libro secundo ita scripsit, quod in pignoribus dandis adici solet, ut, quo minus pignus venisset, reliquum debitor redderet, supervacuum est, quia ipso jure ita se res habet, etiam non adjecto eo. L. 28 D. 12, 1. Creditor, qui non idoneum pignus accepit, non amittit exactionem ejus, debiti quantitatis, in quam pignus non sufficit. L. 3 C. de distr. pign. 8. 27. Hypothecis vel pignoribus a creditore venumdatis, in id quod deest adversus reum vel fideiussorem actio competit.

[103] L. 8 C. si certum petatur 4. 2. Si pro mutua pecunia quam a creditore poscebas, argentum vel jumenta vel alias species utriusque consensu aestimatas accepisti, dato auro pignori ... nec quicquam tibi prodesse potest, quod minoris esse pretii pignus quod dedisti proponis, quominus huius quantitatis solutioni pareas.

[104] L. 1 C. 8. 13. Debitor, qui pignoribus profitetur se creditoribus cedere, nihilo magis liberabitur.

[105] L. 1 § 1 D. 20. 6. cui (donationi) non locus est in pignore liberando.

[106] Ср. 1. 8 § 15 D. de transact. 2. 15.

[107] L. 6. C. 4. 24... et ideo creditor pignora, quae hujusmodi causa interierunt, praestare non compellitur, nec a petitione debiti submovetur, nisi inter contrahentes placuerit, ut amissio pignorum liberet debitorem.

[108] Pfandrecht. II, стр. 205, п. 1.

[109] Ср., например, l. 9. С. de act. pign. 4. 24 (293). Pignus in bonis debitoris permanere ideoque ipsi perire in dubium non venit.

[110] Die Sichеrung von Forderungen durch Uebereignungen von Mobilien (1889), стр. 101.

[111] Marсianus libro singulari ad formulam hypothecariam: solvitur hypotheca et si ab eo discedatur aut paciscatur creditor, ne pecuniam petat; nisi si quis dicat pactum interpositum esse, ut a persona non petatur. Et quid si hoc actum sit, cum forte alius hypothecam possidebit? sed cum pactum conventum exceptionem perpetuam pariat, eadem et in hoc casu possunt dici, ut et ab hypotheca discedatur. Ср. Bekker. Die Wirkung der Klagenverjährung в Jahrbuch d. gem. Rechts. IV, стр. 420.

[112] Ср. l. 17, § 3 D. de pact 2. 14.

[113] Как это делает Schott, l. c., стр. 15.

[114] L. I. 11 pr. D. qui pot. in pign. 20. 4; l. 5 pr. D. 20, 1.

[115] Regelsberger. Altersvorzug des Pfandrechts, стр. 19 сл.; 40 сл. Scheurl. Krit. Ueberschau. V, стр. 30. - Ср. также: Ihering. Passive Wirkung des Rechts в Jahrbücher f. Dogmatik. X, стр. 482 сл.

[116] К тому же сводится применение в данном случае понятия об обратной силе. См. Fitting. Ueber den Begriff der Rückziehung, стр. 42. До возникновения обязательства залог считается in pendente, а по наступлении условия, от которого было поставлено в зависимость существование вещного права, последнее считается установившимся с самого начала. И при такой конструкции нет места для вещного обеспечения, достигающего намеченной цели независимо от всякого требования.

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »