Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве
Этот момент просрочки отодвинут Мейером на второй план, так как при его построении о непосредственном переходе права собственности вместе с владением в момент установления залогового права главное значение имеет именно приобретение этого обладания. Однако нас невольно поражает, что как только правильность вотчинных отношений на-чинает входить в круг забот московского правительства, как только устанавливается регистрация недвижимостей, законодательство отчасти из фискальных соображений обращает внимание на момент просрочки. Уло-жение, кроме явки закладной по совершении[949], требует еще записи просроченного участка в Поместный Приказ[950]; вторая запись имеет целью укрепить бесповоротно недвижимость за залогодержателем. Для этого, конечно, должно быть бесспорно, что залогодатель имел право распоряжаться данной вещью, и если будет предъявлено притязание другого лица, Приказ не может справить участок за залогодержателем[951]. Нет при этом основания предполагать вместе с Мейером[952], что указ 21 июня 1670 г[953]. отменил обязательность вторичной записи закладной после просрочки: мы имеем сделку 1672 г., свидетельствующую о такой явке в Поместный Приказ по наступлении срока и неуплате со стороны залогодателя[954].
Рассматривая выше германское право, мы видели, что там нелегко иногда различать чистую залоговую сделку и куплю-продажу с правом выкупа, под которой скрывается заем[955]. Несмотря на то, что в наших закладных залогодатель неоднократно употребляет слова <а не выкуплю я>, то тем не менее нельзя сказать, что эти сделки являются с внешней стороны куплями и что в них заемное обязательство скрыто[956]. Наоборот, все эти сделки начинаются словами <занял я>, а в самом тексте договоров неоднократно упоминается о занятых деньгах, об обязанности возвратить эти деньги к определенному сроку[957]. эти выражения не употреблялись бы, если сделка имела внешний вид купли-продажи с pactum de retrovendendo. Но если наличность долгового момента в этих актах является несомненной, то его, конечно, нельзя рассматривать с точки зрения учения о главном обязательстве, обеспеченном придаточным залогом в римском смысле. В наших заемных кабалах залогодатель является обязанным субъектом, но его долг носит тот особенный характер, что эквивалент занятой суммы уже предоставлен кредитору в виде залога. Если должник заявляет о своем желании возвратить деньги, то он уплачивает тогда соответствующую сумму иногда с процентами[958], но кредитор не имеет возможности воздействовать на личность должника[959]. Личный иск дается кредитору только тогда, когда заложенная вещь изъемлется из-под его власти третьим лицом, потому что отдача в залог оказывается впоследствии неправомерной[960]. В таком случае залогодержатель выступает в качестве истца и требует[961] возвращения отданных денег с приложением возможных убытков; условия, установленные в момент составления закладной, изменились по вине залогодателя и вследствие деятельности последнего предоставленный эквивалент устранен, так что должник здесь принуждается к возвращению занятых денег[962]. Но если заложенная вещь пропала случайно, без вины залогодателя, то нет перемены в характере договорной связи контрагентов: эквивалент, находящийся в руках кредитора, считался достаточным удовлетворением и такое случайное уничтожение не расширяет прав кредитора по отношению к должнику, не нарушившему своей обязанности[963].
Если мы теперь на основании рассмотренных актов определим древне-русский залог до указа 1737 г., то нужно будет искать его отличительную черту не в отчуждательном характере залоговой сделки, как это делает Мейер, ибо всякий залог содержит отчуждение, и не в передаче владения заложенным объектом кредитору, так как встречаются несомненные указания на оставление вещи в руках должника до наступления срока уплаты долга. Отличительной чертой всех дошедших до нас закладных является просрочка залога в смысле окончательного и бесповоротного приобретения права на вещь залогодержателем в случае неуплаты со стороны залогодержателя. Это приобретение является ultima ratio залогового обременения; оно считается удовлетворением кредитора, который получает таким образом всю заложенную вещь, а не только ту часть ее стоимости, которая соответствует размеру долга. Выражаясь на немецком юридическом языке, мы имеем здесь Verfallpfand, а не Distractionspfand. Но зато заложенная вещь считается безусловным эквивалентом за полученные деньги, и другого взыскания залогодержатель не имеет. Залоговая сделка заключается именно с целью устранить личность должника от всякой ответственности, и это соображение прямо высказывается в некоторых закладных: <: а мне Титу по сей кабале после срока на Ивана денег не правити>[964].
Если мы теперь обратимся к законодательным памятникам, то мы в них найдем подтверждение характеристики залоговых сделок. Заложенная вещь являлась, как мы только что видели, единственным предметом удовлетворения для кредитора: вещная гарантия считается полным эквивалентом занятым деньгам и этим объясняется ст. 85 Судебника Иоанна IV. Она именно предполагает[965], что кредитор при таком порядке вещей не должен давать взаймы больше, чем заложенная вотчина стоит, так что в случае выкупа родичей выкупная сумма будет определяться настоящей стоимостью вотчины, а не размером занятых денег[966].
В высшей степени интересен указ 11 января 1557 г.[967], изданный в связи с другими узаконениями, имевшими целью облегчить по крайней мере временное бедственное положение должников в Московском Государстве путем регулирования роста и рассрочек платежей. Этот указ нормирует особенно заемные долги, обеспеченные недвижимостью с передачей последней в руки кредиторов, и для ускорения погашений постановляет, что эти недвижимости должны возвращаться залогодателям, которые в течение пяти лет обязаны будут внести капитал и вдобавок установленный указом процент. Но это возвращение вещи должнику не умаляет интенсивности обеспечительной гарантии: закон постановляет, что если в течение пяти лет долг не будет уплачен, вотчина возвращается кредитору; если же должник успеет в промежутке вопреки запрещению закона продать недвижимость третьему лицу, она отнимается у последнего и отдается залогодержателю; приобретатель же может обратиться с личным иском к продавцу.
Этот указ, таким образом, рисует нам наглядную картину залога с оставлением владения у должника; очень возможно, что в эту эпоху такая форма являлась новшеством и что законодательство тогда уже, как и впоследствии, указывало путь развития нашему реальному кредиту. Во всяком случае эта обязательность оставления владения у должника носила лишь временный характер, и закон позволял по истечении этих пяти лет совершение новых закладных с непосредственным переходом вещи к кредитору.
В статьях уложения Царя Алексея Михайловича, упоминающих о залоге, встречаются постановления, явно указывающие на непосредственную передачу вещи в момент установления обеспечения[968], рядом с другими, где упоминается о закладных как об актах, на основании которых была приобретена вещь, так что в этих случаях не исключена возможность передачи вещи лишь по просрочке долга[969].
Нужно заметить, что залоговое владение было связано с несомненными выгодами для приобретателя: пользование плодами вещи давало кредитору возможность обходить постановление уложения, воспрещающее рост[970]. И, кроме того, закладные сделки часто скрывали действительное отчуждение, когда мнимый заимодавец принадлежал к сословию, которому не было доступно приобретение известной категории недвижимостей: когда тяглый двор закладывался беломестцу, то залоговое обеспечение скрывало у нас, как во Франции и в Германии, отчуждательную сделку in fraudem legis. Уложение[971], как видно, преследовало эти сделки, угрожая не только уничтожением вещного перехода и недействительностью обязательства, но, кроме того, и телесным наказанием. Однако это воспрещение оказалось, по-видимому, недостаточным и впоследствии пришлось его возобновить[972].
Залог в уложении является безусловно связанным с окончательным присвоением вещи в случае просрочки[973]; нигде там не упоминается об обязанности для кредитора продавать заложенный объект и удовлетворяться из его стоимости в размере долга. Интересно даже отметить, что уложение воспроизводит слова, встречающиеся в закладных: в случае просрочки - должнику <до вотчины дела нет>, она становится бесповоротно достоянием залогодержателя. Залог служит единственным эквивалентом в руках кредитора; однако мы уже выше[974] отметили, что в уложение[975] проникло из Литовского Статута переделанное положение Саксонского Зерцала, на основании которого кредитору в случае пропажи заложенного скота принадлежит личный иск в половинном размере уничтоженной стоимости. Эта, хотя и частичная, победа римской придаточности мало соответствовала только что отмеченному характеру залогового права московского периода. Вошла ли в действие эта норма иноземного права, рецепированная составителями уложения, и сохранилась ли она долго в нашем праве? Трудно ответить на этот вопрос, как вообще трудно себе составить ясную картину нашего гражданского права в XVII веке, основанного главным образом на обычае. Поучительно во всяком случае чтение указа 26 августа 1727 г.[976]; в нем говорится вообще о пропаже заклада и закон решает, что, если уничтожение данного объекта не причинено нерадением закладодержателя, последний не отвечает, но что он, с другой стороны, не может вовсе требовать с залогодателя уплаты заемных денег. Подобное решение мотивируется тем, что заклад должен был служить предметом удовлетворения и что в большинстве случаев этот объект по своей стоимости превышает размер долга; это значит, другими словами, что залогодатель, отдавая вещь в заклад, исполнил уже то, к чему он мог быть принужден, и что случайное событие не в состоянии лишить его выгодных последствий этого действия. Такое решение вполне соответствует русскому национальному взгляду на заем, обеспеченный закладом, и этот взгляд, сохранившийся до настоящего времени[977], по-видимому, устранил положение литовского права о закладе животных.
Если теперь обратиться к западной России для обозрения залоговых обеспечений, встречающихся в территориях, вошедших в состав литовского государства, то мы найдем в опубликованных сборниках актов прежде всего заставное владение, т. е. установление залогового права с непосредственной передачей вещи кредитору, который обыкновенно пользуется плодами заложенного ему участка[978]. Эта передача за деньги, однако, не смешивается с обыкновенной куплей-продажей, имею-щей целью бесповоротное отчуждение[979], и, как видно, для заключения залоговой сделки была установлена даже особая форма[980]. Пользовладение[981] вещью превращается в окончательное правоотношение лишь по наступлении обозначенного в договоре срока[982]; получение этой вещи на правах собственности является тогда единственным возмещением за долговую сумму. Лишь в тех случаях, когда закладываемая вещь не соответствует обещанным качествам[983] или когда она отнимается третьим лицом[984], может быть предъявлен иск об уплате к залогодателю.
Рядом с этой формой залога недвижимости встречаются уже в XV веке сделки, где обеспечивающий участок остается в руках должника до срока уплаты[985], причем залогодатель обязывается не отчуждать дотоле участка, которым он обладает[986]. Особым подвидом залога, о котором упоминает и Литовский Статут[987], является обеспечение вена жены на недвижимостях мужа[988]. Как известно, подобное обременение простиралось на третью часть недвижимого имущества, которая после смерти мужа поступала к вдове[989]. Таким образом устанавливалась в сущности верная и определенная вдовья доля из наследства умершего супруга. Но залоговый характер этого обременения все-таки обнаруживался после смерти жены: ее наследники имели требование о возвращении им стоимости вена и это требование было обеспечено залогом на недвижимостях мужа; последние освобождались от этого долга, когда наследники мужа уплачивали данную сумму[990].
Ни в актах, ни в Литовском Статуте мы не находим указаний на обязанность для залогодержателя продавать просроченный участок и выдавать должнику hyperocha. Но ввиду возможности залога недвижимости без владения в Статуте рассматриваются случаи, где вотчина, заложенная одному лицу, была впоследствии перезаложена другому[991]. Вторая закладная признается действительной, и на суде, как видно, лежит обязанность производить оценку: если сумма первой закладной равняется стоимости залога, то вотчину получает первенствующий залогодержатель, а второй обращает свое взыскание против остального имущества должника как простой хирографарный кредитор. Если же заложенная вотчина достаточна для удовлетворения обеих закладных, то одному из залогодержателей предлагается обладание с обязанностью удовлетворить другого. Когда ни один из них не желает получить это обладание, имение закладывается третьему лицу и из вырученной суммы кредиторы удовлетворяются. Здесь, как видно, лишь весьма скромный зачаток залоговой продажи.
Раньше установилось в Литве distractio pignoris при закладе движимости. Уже в XIV веке по отношению к закладу у евреев мы встречаем отступление от обыкновенной формы просрочки, где по наступлении установленного дня залогодержатель eo ipso получает окончательное право на вещь: привилегия Витовта 1388 г.[992] предписывала, однако, евреям заявлять по наступлении срока о своих закладах представителям общественной власти[993]. Эта мера была, несомненно, принята в интересах залогодателей, которые страдали от безгласной просрочки[994]. В Литовском Статуте мы встречаем две формы заклада движимости: если стороны оговорили обыкновенную просрочку, то неуплата долга в обозначенный день ведет к окончательному присвоению вещи со стороны залогодержателя[995]; но если этой оговорки нет, кредитор обязан продать заложенную движимость и вырученный излишек выдать закладодержателю[996]. При этом Статут не постановляет, что в случае недоимки заимодавец имеет право взыскивать ее с остального имущества должника.
Из этого вытекает, что если литовское право могло иметь в данной области влияние на московское, то оно должно было только подтвердить у нас ограниченный характер ответственности залогодателя, который благодаря вещному обременению освобождался от дальнейших притязаний.
Но не повлияло ли литовское право на наше законодательство в смысле замены залоговой просрочки и непосредственного присвоения вещи обязательной продажей заложенного объекта? В дошедшем до нас материале московского периода встречается одно только место, где говорится о продаже заложенной движимости с выдачей излишка и с добавочным взысканием. Это место встречается в одном из указов, образующих дополнение к Судебнику, именно в указе 24 декабря 1557 г.[997], а distractio pignoris появляется впервые в Статуте 1566 г.[998]; таким образом, вряд ли придется искать объяснение первому появлению у нас залоговой продажи в тех романистических веяниях, которые могли проникнуть в Московское Государство через Литву.
Это место в названном указе вводит до такой степени крупное нововведение, что нужно или считать его загадочным[999], или признать за ним значение резкого перехода к новому виду[1000] залогового удовлетворения по крайней мере в учении о закладе движимости. Указ, о котором идет здесь речь, содержит т. н. полетную грамоту, устанавливающую пятилетнюю рассрочку для заемных должников и вместе с тем понижение процентов на будущее время. Относительно рассрочки указ нормирует отдельно исполнение заемного обязательства со стороны служилых и неслужилых людей; для последних постановляется, что старые кабалы будут погашены без роста; по новым же обязательствам, которые возникнут в течение 5 лет, рост устанавливается в размере 10 процентов. Указ наконец касается устных займов и постановляет, что, когда последовало признание на суде, должник, к какому сословию он ни принадлежал, не может ссылаться на льготы, установленные здесь законом. И вот перед этим последним пунктом долговой нормировки мы читаем у одного только Татищева § 140: <А кто у кого займет деньги в рост, а заложит ручь, кузнь или мониста, или ино что со сроком, а в срок и по сроке не заплатит месяц, или два, или три, ино тому, у кого заложено, не обвестя заклада не продати и никому не избыти, а слати к тому, кто заложил, мужи два или три и велети ему овестити; коли деньги истинну и рост в неделю или две не заплатити, и он его заклад продаст; а не заплатит и потом истинны и роста, и тому, у кого заклад, нести к старосте и целовальником, и тот заклад при многих людех добрых продати правдою, не ухитряя его государя: и возмут за тот заклад более ино ему взяти истинна и рост сполна, а лишек отдати тому, чей заклад; а не будет того заклада на столько, ино те деньги, чего не достанет, взяти на закладчике>.
Местоположение этого изречения среди остальных постановлений указа, посвященных совсем иным вопросам, и тот факт, что оно находится только в одном списке, невольно наводит на мысль о возможности ин-терполяции со стороны переписчика. С какой стати здесь в связи с установлением сроков для уплаты заемных долгов, в связи с сокращением или даже для некоторых долгов с уничтожением роста законодатель вводит значительную реформу в виде нового типа залогового права? Указ вызван в сущности бедственным положением должников, а рассмотренное место вводит обоюдоострое средство, так как продажа, особенно ввиду экономического кризиса второй половины XVI века, легко могла повести к недоимке, взыскиваемой путем личного иска, тогда как законодатель именно старался в этом указе охранять должника от чрезмерных взысканий. Если, таким образом, предположение об интерполяции в списке, которым пользовался Татищев, не представляется невероятным, спрашивается, откуда могли быть взяты подобные, чисто римские предписания об hyperocha и о личном иске залогодержателя? Ответ можно, пожалуй, найти в Эклоге Льва и Константина в главе 2 тит. Х[1001], которая воспроизводится в Кормчей книге[1002]:
Примечания:
[949] См. уже указ Иоанна IV 1558 г. в
Актах исторических, I, стр. 262.
[950] Уложение, гл. XVII, § 33.
[951] См. Акты до юрид. быта
относящиеся, I, № 92 (1690 г.).
[952] Стр. 43.
[953] П. С. З. 475.
[954] В собрании Беляева акт
21 мая 1672 г. - Ср. еще Акты юрид. быта, II, 1.
с., XVIII (1698 г.).
[955] У нас см. попытку Мейчика в Описании Московского Архива
Министерства Юстиции, IV, стр. 77.
[956] И на современном языке
получение заложенных вещей по уплате долга называется выкупом, хотя никто не
считает их отдачу кредитору продажей.
[957] Ср. Акты юрид. быта, II, 1. c., XI, XII, XVI, XVII.
[958] В этом смысле надо
понимать выражение <и кой заимщиков в лицех на том деньги> в Актах юрид., №
238, 244.
[959] Против этого не говорит
указ 20 августа 1635 г. (Акты Археографической Экспедиции, III,
№ 255), где в связи с отдачей в заклад упоминается об иске, так как там,
очевидно, идет речь об иске залогодателя по уплате долга.
[960] См. большинство
закладных. - Мейер (стр. 13) для
того, чтобы доказать, что недействительность залога влекла за собой
недействительность обязательства, приводит уложение XIX,
39; но здесь, очевидно, играет роль государственное
соображение и долг признается недействительным с целью устрашить
залогодержателей.
[961] И это обязательство со
стороны залогодателя может быть обеспечено поручителями. См. Акты юрид., № 249
(1579 г.).
[962] См. Уложение X, 244; XVII, 13.
[963] Принцип этот выставлен
лишь в половинном размере в уложении X, 197 по
отношению к заложенному скоту. О рецепции уложением переделанного положения
Саксонского Зерцала см. выше, стр. 64.
[964] Акты Федотова-Чеховского I, №
75 (1535 г.).
[965] А возмет кто сторонней
человек, а не вотчич вотчину в заклад больши тое цены чею та вотчина стоит, и
кто вотчич учнет бити челом, что закладывает, или уже заложил в чужой род; и
тому вотчичу та вотчина в заклад взяти, в меру чего та вотчина стоит.
[966] <А что тот денег в займы
дал лишек больши тое цены, чею та вотчино стоит, и у того те деньги пропали>.
Залогодержатель не имеет добавочного иска против залогодателя.
[967] См. Акты исторические, I, № 154, IX.
[968] Гл. XVI, 43, 69; XVII, 35, 36, 41.
[969] Гл. Х, 244; XVII 2 in fine, 13.
[970] Гл. Х, 255.
[971] Гл. XIX,
30 ... А кто ... заложит белым людем тяглый двор и те дворы имати и отдавати
безденежно в сотни, а по закладным у кого те дворы были заложены в деньгах
отказывати. А кто черные люди те свои дворы ... заложут и тех черных людей за
воровство бити кнутом.
[972] Указ 21 апр. 1697 г. в
Актах ист., V, № 264.
[973] Гл. Х, 196; XVII, 33.
[974] См. выше, стр. 211, прим.
1.
[975] Гл. Х, 197: А будет кто кому заложит в долгу до сроку лошадь или иную
какую животину и та лошадь или иная какая животина у того, кому она будет
заложена, до сроку умрет собою, а не от надсады работныя, а не с голоду и не
убита, и тому, у кого тот заклад был, взяти на заимщике своего долгу половина,
а другия половины не имати ...
[976] П. С. З. 5145.
[977] Устав о банкротах 19 дек.
1800 г. (19692) II, § 16; Свод Законов, Х т., 1 ч., ст.
1676.
[978] См. Архив Юго-Запад.
России ч. VI, T. I, № XVI (1562),
XXXVII (1573), L (1583), LXI (1587); Акты Виленск. арх. комиссии, XI, № 69 (1669), 80 (1678); XVII, № 17; XXII (Акты Слонимского суда) № 605 (1566), 624, 634, 636,
642; Ист. Юрид. Материалы извлечен. из акт. книг губерний Витебской и
Могилевской, VIII, стр. 373; Акты Литовской Метрики
(изд. Леонтовича) II,
712 (1506), 744 (1506). - Ср. Литовский Статут 1588 г. Раздел IV,
арт 1; VII, арт. 12-15, 19-22.
[979] См. в Актах Литовской
Метрики, I, № 45 (1486 г.) <продать вечне а не в
заставе>.
[980] См. Уставы, данные Литве
на втором Виленском Сейме 1551 г. Просьба 3 в Акт. отн. к ист. Зап. России, III, № 11.
[981] Называется иногда арендой, см. Архив Юго-Зап. России, I, № 101 (1594 г.).
[982] Когда не обозначено
срока, должник не лишается давностью права требовать возвращения участка. - III
Литовский Статут. Раздел VII, арт. 12; относительно движимости см. VII, 28, § 2.
[983] См. Декрет главного Лит.
Трибунала, № 71 (1669 г.) в Актах Виленской комиссии, XV.
[984] См. Декрет главного
Литовского Трибунала 1663 г., № 71 в Актах Виленской комиссии, XV.
[985] См. Акты, относящиеся к
истории южной и западной России, I, № 14, 1421 г.;
Археографический сборник документов, относящихся к ист. Зап. края, III, № 5 (1520 г.); Акты Виленской комиссии, ХХ (Акты,
касающиеся Вильны) № 128 (1601 г.).
[986] См. Акты Виленской
комиссии, XVII (Акты Гродненского Суда) № 718 (1541
г.).
[987] Разд. VII,
арт. 10, § 1; § 2 относится к судебным взысканиям без добровольно установленного
залога.
[988] Разд. V,
арт. 1, § 1; разд. V, арт. 2, § 5 и 5, § 1. Ср. Акты
Виленской арх. ком., VIII, № 170 (1587 г.). Муж при
жизни не может распоряжаться этой частью недвижимостей, обремененною веном, без
содействия жены, ср. разд. V, арт. 17.
[989] Наследники мужа могут,
впрочем, получить эту часть недвижимостей умершего, уплачивая вдове двойное
вено. Разд. V, арт. 2, § 1.
[990] Разд. V,
арт. 2, § 2.
[991] Раздел VII,
арт. 11.
[992] Акты изд. Виленской арх.
комиссией, V, № 465.
[993] Ср. Бершадский. Литовские евреи, стр. 337,
прим. 129.
[994] Интересно отметить, что в
восточной Европе, как и в западной (см. выше, стр. 72, прим. 4), евреям
иногда воспрещалось отдавать деньги взаймы без заклада, несомненно, для того,
чтобы ограждать личную свободу должников. См. Статут Польского короля Казимира III,
данный в Вислице (1347 г.), § 138: о жидах (Акты, относящиеся к ист. зап. края,
I, № 2) ... штобы ни один жид у нашей земли нашему
христьянину пенезей не давал на записы, а ни на листы, одно на закалад ...
[995] Статут 1588 г. Разд. VII, арт. 27.
[996] Ibidem,
арт. 28.
[997] Акты исторические, I, № 154, VII.
[998] Разд. VII,
арт. 20 (изд. Временника. Москва, 1855 г.).
[999] см. Мейер, l. c., стр. 47.
[1000] Ср. Владимирский-Буданов. обзор истории русского права, стр. 476.
[1001] У Zachariä. Collectio
librorum juris graeco-romani ineditorum. Lipsiae, 1852.
[1002] Леона Царя и Константина
Главизны, Зачаток 11, гл. I.
