На главную страницуКлассика российского права, проект компании КонсультантПлюс при поддержке издательства Статут и Юридической научной библиотеки издательства Спарк

Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве

Прежде всего нужно отметить, что Мейер не коснулся в своем очерке тех статей Псковской Судной Грамоты, в которых упоминается о залоге. Это, впрочем, объясняется тем, что исследование Энгельмана, обратившее внимание юристов на этот незадолго перед тем открытый памятник, вышло одновременно с работой Мейера. В Псковской Грамоте одна статья[909] касается, по-видимому, залога недвижимости; толкование ее затруднительно уже потому, что внешний вид текста допускает вариант. Повторяющиеся трижды слова <заклад грамоты> могут быть также прочитаны <закладные грамоты>. При первом чтении <заклад грамоты> получается впечатление[910], что мы имеем здесь залог недвижимости посредством traditio cartae, т. е. посредством передачи крепостных актов на недвижимость, как в вышеприведенных сделках германских территорий: собственник сохраняет обладание заложенной вещью, но он не может отчуждать ее, так как он лишается документов, удостоверяющих его право распоряжения. Но против этого толкования говорит множественность залоговых прав, упоминаемых в данном месте Псковской Грамоты. Трудно себе представить на самом деле, что после передачи документов, на основании которых владел залогодатель, последний мог таким же путем установить второе, третье и четвертое залоговое право. Если же читать <закладные грамоты>, то это место получает тогда значение допущения множественности закладных сделок с одним и тем же участком в роли обеспечительного объекта, из чего пришлось бы тогда заключить, что по крайней мере для Пскова, вопреки противоположному взгляду Мейера, наше древнее право знало форму обременения недвижимости с оставлением ее в руках залогодателя. Но нельзя не признаться, что читателя Судной Грамоты приводит здесь в смущение именно эта множественность залоговых прав на одну и ту же вещь. неужели в России XIV века можно было устанавливать на одну клеть до пяти закладных? Кроме того, странно, что залогодержатели получают здесь соразмерное удовлетворение без всякого преимущества в пользу старшинства. Нужно, кроме того, заметить, что это место, как большинство статей Грамоты, имеет чисто процессуальную цель: решение, которое оно содержит, выставлено, вероятно, ввиду затруднений, вызванных множественностью кредиторов. Очень возможно, что залогодатель закладывал при жизни одну и ту же недвижимость целому ряду лиц, не предупреждая их о предшествующих залогах, так что после смерти оказывалось несколько притязаний, которые пришлось удовлетворить, так как все кредиторы имели право на возвращение данных взаймы денег.

Это место, таким образом, вряд ли в состоянии служить достаточным аргументом в пользу залога без передачи владения в Пскове. Из него можно скорее вывести, что здесь допускалось направление взыскания против недвижимости, так как соразмерное удовлетворение и упоминание о выкупе родичей предполагает продажу данного участка. По всему вероятию, некоторым статьям нашего сборника древнерусского городского права и не суждено раскрыть нам свой таинственный смысл. Желательно было бы, например, выяснить значение слова <заклад> в том случае, где говорится о недействительности займа без заклада, когда занятая сумма выше рубля[911]. Неужели в торговом городе с обширными сношениями чисто личный кредит подвергался такому ограничению? Не означает ли здесь заклад скорее акт, совершенный при соблюдении особых формальностей?[912] Несомненно во всяком случае, что в Псковской Грамоте заклад не всегда обозначает право залогодержателя на данное ему обеспечение; мы встречаем это слово в смысле требования должника на возвращение ему обеспечения по уплате долга[913].

Из статей Псковской Грамоты, посвященных закладу движимости и распределяющих процессуальные обязанности в случае пререканий между сторонами[914], особенный интерес заслуживает ст. 31[915]. Из нее можно вывести, что отдача по крайней мере движимой вещи в залог избавляла должника от дальнейшей ответственности, даже если впоследствии обнаруживалось, что стоимость заложенной вещи не достигала занятой суммы. Кредитору, конечно, интересно было знать, намерен ли залогодатель выкупить свою вещь, и этим объясняется вызов в суд, о котором упоминается в данной статье. Там же приведены слова, которые произносились в суде должником, когда он предпочитал отказаться от вещи. Для этого нужно было формальное отречение от собственности и еще вдобавок отрицание долга: истец тем самым приобретал бесповоротное право на вещь, а, с другой стороны, возможность взыскивать долг с ответчика устранялась окончательно. В этом судебном, чисто формальном, акте в сущности высказался взгляд на залог как на достаточный эквивалент за занятые деньги, и этот принцип сохранился, как известно, до настоящего времени в Своде Законов.

Если мы теперь перейдем к рассмотрению юридических актов московского государства, то мы найдем в большинстве из них подтверждение взгляда Мейера на залог как на сделку, в силу которой вещь, служащая обеспечением, переходит непременно в руки кредитора. В этих актах встречаются выражения <за рост владети>[916] и <в дворе жити>[917], <за рост пахати>[918], <за рост косити>[919], <сено возить>[920], <бить и седети>[921]. Они наглядно показывают, что в этих случаях в силу залоговой сделки вещь переходила к кредитору и что плоды, ею приносимые, заменяли проценты с занятой суммы[922]. В тех же актах, где упоминается о пользовладении, предвидится конечный пункт данного правоотношения, а именно: пропущение должником установленного срока для уплаты долга. С этой просрочкой было связано окончательное укрепление участка за кредитором; впредь должник уже не допускался к внесению занятой суммы и он лишался тогда безвозвратно заложенного им объекта. Закладная превращается в купчую, говорят акты, <и мне до того заклада дела нет>[923], пишет должник на этот случай в закладной, выражая тем самым, что он после просрочки отказывается от всякого притязания на вещь.

Все это дает нам картину, несколько напоминающую т. н. ältere Satzung германского права или французский engagement. Но этим описанием подобного вида залогового обременения Мейер не ограничивается: он далее выставляет принцип, что до указа 1737 г. русское право другой формы залога не знало или, другими словами, что до половины XVIII века всякая залоговая сделка влекла за собой непосредственный переход вещи в руки кредитора и что, кроме того, этот переход давал кредитору немедленно право собственности, так как до самого конца XVII столетия наше правосознание не могло себе представить фактическое обладание отдельно от права собственности.

Против этого утверждения было уже указано на слова, встречающиеся почти во всех закладных: должник, отдавая свою вещь залогодержателю, обещает своему контрагенту, что данный объект никому не заложен и он, кроме того, обязывается вознаградить кредитора, если тем не менее отдаваемая в залог вещь окажется впоследствии уже заложенной другому лицу. Из этих слов[924] можно было бы, конечно, вывести, что московское право знало также залог без передачи владения, раз заложенная вещь могла оставаться в руках должника и служить объектом перезалога. Но сторонники взгляда Мейера имели бы право возразить на это, что в тех же актах упоминается об очистке не только от закладных, но и от купчих на закладываемую вещь; а так как купля-продажа всегда связана с передачей владения, то нельзя вывести, что упоминаемые в актах закладные, которые могли бы существовать на то же имущество, не имели целью непосредственной передачи вотчины кредитору. Можно думать, что это заявление со стороны залогодателя, что вещь никому не заложена, вносилось в закладную для успокоения залогодержателя, которому ввиду негласности залоговых сделок трудно было убедиться, что данная недвижимость не находилась уже в обладании третьего лица или не была обещана уже другому кредитору.

Более сильным аргументом против обязательности непосредственной передачи вещи при залоге могли бы далее служить те акты, где говорится о  закладе и залоге имуществ без упоминания об изъятии вещи из рук должника. Некоторые из таких грамот были уже известны Мейеру, которому пришлось обратить на них внимание для проведения своего взгляда[925]. Он прямо отрицает значение этих документов[926] для истории древнего залога, так как, по его мнению, одни указания со стороны должника на обеспечение - даже когда при этом употребляются слова <заклад>, <заложил> - не могут считаться установлением залогового права, если только вещь остается в руках залогодателя, а должны быть рассмотрены как простое обещание имущественной ответственности. Эти грамоты играли бы, таким образом, роль вышеупомянутых древнефранцузских договоров, устанавливающих в смысле допущения обращения взыскания против недвижимости должника.

Трудно, конечно, обосновать это толкование Мейера, вызванное, очевидно, желанием устранить аргумент против его теории о переходе права собственности на обеспечительный объект. Но можно во всяком случае рассуждать следующим образом: эти акты не должны быть причислены к настоящим закладным не потому, как полагает Мейер, что они оставляют вещь в руках должника, а потому, что они не содержат никакого определения о судьбе <заложенного> объекта по наступлении срока уплаты. В них, как вообще во всех заемных кабалах, не обеспеченных залогом, упоминается о том, что в случае неисполнения обязательства кредитор будет иметь правеж[927], т. е. право принимать меры личного взыскания; но в них не сказано, что он по  просрочке долга получает обладание вещью или по крайней мере возможность удовлетворяться из ее стоимости; не видно, одним словом, чтобы положение этого кредитора отличалось от правомочий обыкновенного заимодавца; а на самом деле трудно себе представить, чтобы залогодержатель при установлении залога (в общепринятом смысле) отказался от таких существенных правомочий. Вот почему эти акты, с которыми встретился уже Мейер и число которых увеличивается вследствие появления новых сборников актов[928], должны при рассмотрении данного вопроса играть, так сказать, нейтральную роль. Ввиду сомнительности их залогового характера они не могут быть приведены ни против обязательности перехода залога в руки кредитора, ни в пользу этой передачи[929].

В самых Актах юридических, которыми пользовался Мейер, встречается одна закладная[930] второй половины XVI столетия, которая не могла ускользнуть от него[931]. Там отдается участок в залог, но условие <за рост пахать> выговаривается только на случай просрочки; до этого момента проценты определяются деньгами, так что залогодатель, если пожелает освободиться от долга, обязан внести, кроме капитала, еще рост - на пять шестой. Из этого как будто явствует[932], что воздействие кредитора на вещь поставлено в зависимость от неуплаты долга; до наступления этого момента вещь остается в руках должника, но с обременением в пользу заимодавца. Впрочем в наших сборниках актов довольно много таких закладных, где участь залога до наступления срока возвращения занятых денег не совсем для нас ясна[933]. Все они признают право кредитора на вещь по просрочке долга; но относительно предварительного периода, когда еще неизвестно, будет ли уплачен долг, нет указаний. Очень возможно, что вопрос о предоставлении пользования залогом решался в таких случаях путем устных соглашений, до нас не дошедших.

Нельзя тем не менее сомневаться в том, что был известен залог и без передачи владения. описание закладываемой вотчины, которое встречается во всех закладных, имеет целью установить место нахождения и стоимость данного объекта и, конечно, не предрешает вопроса о пользовании. Последнее могло принадлежать и залогодателю: в Актах, до юридического быта относящихся, встречается залог двора[934], причем оговаривается, что когда кредитор будет приезжать в Новгород, он будет иметь право останавливаться в усадьбе должника, который в свою очередь обязывается содержать этот двор в состоянии, соответствующем его назначению. На случай же неуплаты долга двор становится достоянием кредитора[935]. Здесь, таким образом, наблюдается установление залогового права с оставлением владения у залогодателя.

Но, кроме того, бесспорное доказательство в пользу допущения такого владения представляют два акта Холмогорской и Устюжской Епархий[936], после обнародования которых вряд ли можно теперь выставлять залоговое пользование кредитора как единственную форму поземельного кредита в Московском Государстве. Один из этих актов составлен задолго еще до уложения и притом в одной из отдаленнейших территорий, так что вряд ли можно усмотреть здесь влияние литовского права. № 15 (1635 г.) гласит: <... а в тех есми денгах заложил двор свой ... да полозку землицы ...; а до сроку владети и жити заимщику, и с подворною землею. А не поставлю заимщик денег на срок, и тем закладом владеть вперед ему ... Якову (заимодавцу) ...>. То же самое № 22 (1671 г.): <... до сроку тою землею владети мне заимщыку. А не поставлю заимщык на срок денег, и после сроку тою землей владеть по сей закладной ему старосте ...>. Эти два примера достаточно ясно говорят в пользу залога без передачи владения, в пользу формы вещного обеспечения, соответствующей neuere Satzung германского права. Из того факта, что среди отпечатанных в сборниках актов преобладают[937] закладные с передачей владения, явления, может быть, чисто случайного, нельзя во всяком случае сделать абсолютно верный вывод.

Очень возможно, что среди актов, еще не опубликованных, найдутся и впредь другие закладные, устанавливающие залоговое право с оставлением вещи в руках закладчика. В собрании историко-юридических актов Беляева, описанных[938], но еще не напечатанных, мы находим, например, закладную 1581 г.[939], в которой упоминается, что по наступлении срока платежа залогодатель <угодья своего лишен> - <а мне Федору (заимодавцу) тем угодьем владеть>. Не означает ли это, что до наступления срока вещь оставалась в руках должника?

Во всяком случае можно, не ошибаясь, сказать, что в Московском Государстве передача вещи не считалась conditio sine qua non для залогового обременения, и если, по мнению Мейера[940], до начала XVIII столетия наше правосознание еще не различало владения от собственности и приравнивало к понятию о праве всякое фактическое обладание, то придется признать, что, когда залог оставался в руках должника, собственность принадлежала последнему, а не кредитору.

В литературе[941] было указано на то, что в уложении[942] залогодержатель в своих обязанностях к находившейся у него в закладе вещи отождествляется с хранителем поклажи, из чего можно, конечно, вывести, что залоговое обладание не смешивалось с правом собственности. Эта статья уложения царя Алексея Михайловича взята из Литовского Статута[943], но она, по-видимому, соответствовала воззрениям московского права.

Впрочем Мейер основывает свою конструкцию о древнем залоге как о непосредственном переходе права собственности к кредитору не только на его будто бы обязательном пользовладении, но и на праве распоряжения, принадлежащем ему еще до просрочки. Он нашел в рассмотренных им актах упоминание об отчуждениях заложенной вещи со стороны кредитора и вывел из этого заключение, что с пользовладением залогодержателя было связано для него и право распоряжения[944]. Даже если предположить[945], что эти места относятся к распоряжениям, последовавшим до наступления того момента, когда он в силу просрочки становится окончательным хозяином вещи, то это еще не предрешает вопроса о праве собственности. Мы выше встречались с такими распоряжениями при старой Satzung и мы видели, что подобные отчуждения не могут подорвать право должника на возвращение вещи по уплате денег.

При этом нужно заметить, что не особенно удобно применять римские понятия к институтам московского периода, по отношению к которым вряд ли удастся провести безусловную грань между собственностью и jura in re aliena. Кто знаком с древнегерманским правом, знает, как трудно определить иногда, кому принадлежит право собственности на известную недвижимость; термины dominium directum и dominium utile отражают это дробление правомочий.

Если считать собственностью самое неограниченное воздействие человека на вещь в известную эпоху и в известной области, то у нас в Московском Государстве найдутся, конечно, правомочия, соответствующие этому растяжимому определению. Права церковных учреждений на вотчины близко подойдут к понятию о dominium; простор воли частного лица по отношению к купленным участкам также может быть назван собственностью. Но зато при обладании родовыми недвижимостями замечаются ограничения, происходящие, по всему вероятию, от того периода времени, где право на такое имущество принадлежало множественности лиц, т. е. роду. Ограничения в правомочиях собственника родового имущества обнаруживаются наглядно только тогда, когда он желает воздействовать определенным образом на данную вещь, именно, когда он приступает к безвозмездным отчуждениям. Наоборот, при залоговом обладании до просрочки стеснение правомочий кредитора высказывается помимо всякого действия с его стороны. Прекращение его права на вещь может последовать в любой момент, если до просрочки должник внесет деньги. Таким образом, даже если называть то, что получает вместе с владением залогодержатель, собственностью, все-таки в этом правомочии нужно будет отличить два периода: обладание вещью до просрочки, когда оно подвергается риску прекращения, и обладание по наступлении срока, после которого отношение кредитора к вещи получает окончательный характер[946]. Эта перемена в объеме правомочий залогодержателя мало согласуется с немедленным приобретением права собственности, которое отстаивает Мейер. Отметить ее можно во всех сделках, устанавливающих действительное залоговое право. По этому поводу в сделках почти всегда говорится, что закладная тогда превратится в купчую: это выражение имеет лишь картинное значение и ее помещение в закладном акте необязательно для осуществления прав залогодержателя[947]. Выражением <закладная ему купчая> обозначается только наступление второго периода в обладании кредитора, который вместо временного и подлежащего прекращению владения получает все выгоды окончательного отчуждения; закладная в его руках с этого момента играет роль купчей крепости, т. е. доказательства бесповоротного приобретения вещи. Для обоснования своего права по отношению к третьим лицам залоговому приобретателю нужно иногда доказывать, что залогодатель имел право распоряжаться вещью, ввиду чего мы в некоторых актах можем отметить обещание должника выдать после просрочки кредитору те грамоты, на основании которых он (залогодатель) владел прежде участком[948].


Примечания:

[909] По изд. Мурзакевича, стр. 15 и 16: А которыи исцы выимут на умершаго заклад грамоты двои или трои или пятеры на одну землю, или на воду, или на один двор, или на одну клеть, а у тех исцов у кого заклад грамоты сверх того и записи и на того умершаго и на его заклад и у иных исцов не будет записи, толко заклад грамот (ы?); ино им правда давши, да делят по делом и по серебру, колко серебра, ино доля ему по тому числу. Ож ближнее племя восхощет заклад выкупить ...

[910] Ср. Владимирский-Буданов. Хрестоматия по истории русского права, I, стр 169; Энгельман. Систематическое изложение гражданских законов Псковской Судной Грамоты, стр. 46; Устрялов. Исследование Псковской Судной Грамоты, стр. 42.

[911] Ст. 32 (по изд. Хрестоматии Владимирского-Буданова).

[912] Ср. ст. 62.

[913] Только таким образом объяснимо слово <заклад> в статье 14, которая, очевидно, нормирует возвращение вещи, отданной на хранение, после смерти хранителя.

[914] См. ст. 28, 29, 31, 107.

[915] Хто на ком имет сочить ссуднаго серебра, по доскам, а сверх того и заклад положит на него платной, или доспех, или конь, или иное что назрячее и животное, а тот заклад того серебра не судит, чего ищет, отопрется своего закладу, а молвит так: оу тебе есми того не закладал, а оу тебе есми не взимал ничегож; ино кто ищет тому человеку тем закладом владети, а тот прав на ком сочат.

[916] Акты юридические, № 241 (1559 г.).

[917] Акты Холмогорской Епархии (Русская Истор. Библиотека XIV), № 109 (1612 г.).

[918] Акты юрид., № 240 (1550 г.), 242 (1561 г.); Тверские закладные (у Шумакова. Тверские акты, I), № 69 (1576 г.) и 70 (1632 г.). См. еще  Чердынские акты (Временник Московского Ист. Общества XXV), № 19 (1616 г.).

[919] Акты юрид., № 233 (1483 г.), 236 (1529 г.); Акты, до юридического быта относящиеся. Т. II, № 126, III (XV века).

[920] Залог рыбной ловли в Актах юрид. быта, l. с., IX (1668 г.).

[921] Акты Холмогорской Епархии (1. с. Т. XII), № 111 (1674 г.).

[922] Впрочем упоминание о пользовании вещью как об эквиваленте процентов, не является conditio sine qua non для непосредственного перехода владения; см. Акты юрид., № 254 (1628 г.) и Акты юрид. быта, 1. с., VII (1648 г.), где залог находится в руках кредитора до наступления срока уплаты. - К закладным не может быть отнесена сделка IX (1668 г.) в Актах юрид. быта, так как она содержит бесповоротное отчуждение.

[923] См., например, Акты юридические, № 248 (1576 г.).

[924] Ср. Владимирский-Буданов. Хрестоматия, III (1885 г.), стр. 17, прим. 58.

[925] Стр. 28 сл.

[926] См. Акты юрид., № 243 (1562 и 1563 гг.); Собрание государственных грамот, II, № 53 (1585 г.). сюда также нужно отнести, по всему вероятию, кабалу XVII века, напечатанную в Временнике Москов. Ист. Общества IV (1849 г.), стр. 15.

[927] <А не отымать от правежу> - <где ся кабала нас застанет тут свои деньги править> - <где нас ся кабала ни застанет тут по ней суд и правеж> (акты, приведенные в примечаниях, стр. 286); и в других закладных упоминается о правеже, но применительно к личному иску залогодержателя в случае эвикции заложенной вещи. Ср. например, Акты юрид. быта, 1.с., VIII (1663 г.).

[928] Ср. Тверские акты, I, № 68 (1566 г.). - Сюда также должны быть отнесены закладные в Актах юрид. быта, II, 126, V (1517-1518 гг.).

[929] Неволин. История гражданских законов, III, стр. 151, по поводу этих актов пишет: <: иногда условливались, что несмотря на неуплату денег в срок, имущество должно оставаться собственностью закладчика, только он должен платить условленный рост>. Он тем самым признает здесь отсутствие залогового права.

[930] № 244 (1563 г.).

[931] Стр. 42.

[932] Но условие о росте деньгами не всегда означает, что залогодержатель не получает пользования вещью. См., например, Акты юрид., № 242, где несмотря на пользование кредитора оговаривается, кроме того, денежный процент.

[933] Так, например, Акты юрид., № 234 (1499), 249 (1579), 254 (1628); Акты юрид. быта, 1. с., VI (1518), XVI (1691), XIV (1682), XVIII (1698).

[934] X (1669 г.).

[935] <И будет мы заимщики : сполна не заплатим : ся закладная кабала и купчая :>.

[936] Русская Историческая Библиотека. Т. XII.

[937] См. еще, кроме уже приведенных, Акты юрид. быта, II, 126, XVII (1691 г.); дополнение к Акт. ист. I, 66 (1555 г.); Акты Федотова-Чеховского, II, 121 (1656 г.), 128 (1662 г.).

[938] Собрание историко-юридических актов  И.  Д.  Беляева, изд. к 50-летнему юбилею румянцевского музея  Д.  Лебедевым. Москва, 1881.

[939] У  Лебедева под № 165. Нам удалось воспользоваться текстом этой закладной, как и нижеприведенных, благодаря любезному содействию  Г.  П.  Георгиевского.

[940] См. стр. 6 сл., 41.

[941] См. Владимирский-Буданов. Хрестоматия, III, стр. 18 прим.

[942] Гл. Х, 194: А будет кто кому что заложит в долгу, или на сбереженье дано, учинится гибель от пожару, или тати покрадут, да и его животы с тем поклажем в те поры пропадет, являти окольным людем, и в приказах о том подавати письменные явки, что у него тому поклажею гибель учинилась не его хитростью. А будет чье то поклаже учнет на него бити челом, что то его поклаже у того, у кого он положил, было вместе с его животы, а пропало одно его поклаже, а того животы целы, а им в том дати суд ...

[943] А не из византийского права, как предлагает Тиктин (Византийское право как источник уложения 1648 г. Одесса, 1898, стр. 152). Ecloga X, 1 и  Prochiron XVI, 5 содержат только аналогичный принцип, тогда как в Литовском Статуте 1588 г. можно найти почти буквальный текст статьи Уложения, именно в разделе VII, арт. 30.

[944] См. Акты юрид., № 422, 241, 106.

[945] Что, впрочем, весьма сомнительно. Ср. Владимирский-Буданов. Хрестоматия, III, стр. 17, прим. 58.

[946] <Та земля святому Николи и в веки :> (Акты юрид., № 234, 1499 г.).

[947] Ср. Труды комиссии для устройства земских банков, III, стр. 39, где, наоборот, этим словам придается решающее значение.

[948] Так например, в собрании Беляева закладная 1640 г.