Классика российского права, проект компании КонсультантПлюс при поддержке издательства Статут и Юридической научной библиотеки издательства Спарк

Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве

Очень возможно, что обязательность продажи для кредитора установилась раньше при закладе движимости[806]. Можно во всяком случае предполагать, что было время, когда и при этом роде engagement движимость, перешедшая в руки залогодержателя, исчерпывала его право взыскания[807]. Последним следом[808] этого, исчезнувшего уже в XVI веке, воззрения является положение Coutume de Bayonne[808], постановляющее, что случайная пропажа заклада в руках кредитора освобождает залогодателя от дальнейшего взыскания с остального его имущества. Это не что иное, как правило Саксонского Зерцала "VON Pfändern essenden den", вытекающее из предметно ограниченной ответственности залогодателя[809].

Залог на недвижимость в виде gage мог иметь двоякое значение: vifgage и mortgage. При vifgage плоды не только не заменяют процентов занятой суммы, но идут также в счет капитала, вследствие чего по истечении известного срока может наступить освобождение вещи от залогового бремени[809]. Такой залог в германском праве назывался Totsatzung, потому что при этом имелось в виду уничтожение долга. Наоборот, у французов залог назывался mortgage, когда он для должника как будто не существовал, когда он ему не оказывал никаких услуг, когда плоды, приносимые недвижимостью, не могли вырвать ее из чужого обладания[809]. В первой половине средних веков mortgage преобладал[809]; впоследствии ему пришлось идти вразрез с каноническими воспрещениями, так как он легко скрывал взимание чрезмерного роста.

Уже у Bouteiller[810], а впоследствии и у Loisel[811], мы находим в связи с определением mortgage указания на то, что такая сделка считается ростовщической, за исключением тех случаев, где mortgage служит только способом передачи недвижимости с целью сохранить право обратного выкупа: так например, при выдаче дочери замуж родителям разрешалось отдавать ей на правах mortgage дотальную недвижимость с тем, чтобы со временем заменить вещь деньгами[812].

Но на основании изречений Bouteiller и Loisel было бы ошибочно думать, что mortgage исчез из оборота Франции[813]. Он, как и vente á rénéré[813] и как подвид последней, известный под названием contrat pignoratif[813], остался весьма распространенной формой реального кредита. Мы находим его в целом ряде кутюмов, иногда в скрытой форме[814], вплоть до самой революции[814]. Этот mortgage является среди усиленной романизации остатком древних воззрений, по которым отданная вещь считается, если собственник не пожелает получить ее обратно, полным эквивалентом за занятые деньги. Интересно отметить, что mortgage во Франции, как и Erbpfandbesitz остзейского края, служил иногда чисто отчуждательным целям: кроме вышеуказанного случая из семейного права можно еще привести примеры mortgage, установляемого во избежание крепостных пошлин, взыскиваемых при продаже[815], и еще на mortgage, как на отчуждение, передающее право на участок с той особенностью, что это право считалось движимостью[815], тогда как собственность на тот же участок принадлежала бы к категории res immobiles; а ввиду существовавших еще ограничений в праве распоряжаться недвижимым имуществом для приобретателя участка было иногда очень удобно получить на эту вещь правомочие, подводимое под понятие о движимом имуществе[816].

После наступления нового режима в 1789 г. можно было ожидать со стороны законодательства другого отношения к кредитным сделкам, заподозренным в укрывательстве чрезмерного роста[817]. Однако даже в проекте Code civil пропущено залоговое пользование недвижимостью; оно было внесено в Кодекс[818] лишь впоследствии на основании замечаний некоторых апелляционных судов под названием antichrése и вместе с gage (закладом движимости) образовало титул: du nantissement[819], т. е. о залоге с передачей вещи кредитору. Antichrése Кодекса отличается от римской тем, что избыток доходов может служить погашению капитала, а от старого engagement тем, что если продажа, обязательная в случае неуплаты оставшегося долга[820], не дает полного удовлетворения кредитору, последний может, как всякий французский залогодержатель, обратить свое личное требование против остального имущества залогодателя. Французская практика не колеблется приравнивать эту форму залога к обыкновенной ипотеке и считать ее также акцессорной в римском смысле[820].

Если gage таким образом соответствует Satzung с передачей владения, то нельзя, с другой стороны, не отметить сходства т. н. neuere Satzung с obligation французского права. Под obligation - или впоследствии чаще obligation d'hypothèque - разумеется в средневековой Франции сделка, устанавливающая в пользу кредитора право на удовлетворение из стоимости известной вещи с оставлением последней в обладании должника. Необходимость такой формы залога достаточна для объяснения возникновения obligation помимо романистических влияний[821]; но несомненно, что на терминологию и построение самого института повлияли места римских источников, неправильно понятые. Попадающиеся в дигестах по поводу залога картинные выражения "RES obligata", "REI obligatio" навели, как видно, французских романизаторов[821] на мысль, что эти слова указывают на особого рода обязательство, которое заключается в том, что держатель вещи обязывается платить долг из его стоимости. За этим правомочием Beaumanoir и Bouteiller уже признают две главные гарантии залогового обеспечения: право преимущественного удовлетворения и право преследования вещи в чужих руках[822]. Таким образом видно, что сделка, устанавливающая залог на определенную (недвижимую) вещь - obligation en especial, - близко подходила к римской ипотеке и не могла не слиться с ней после усилившейся рецепции.

Но на практике сохранилась разница между римской и французской ипотекой в конструкции самого правоотношения несмотря на протесты некоторых юристов[823]. Практика XVI столетия стала считать право залогодержателя притязанием, направленным против обладателя заложенной вещи, в качестве такового: третье лицо, приобретшее заложенный предмет, рассматривалось как субъект, обязанный уплатить ипотечный долг, пока он не отказывался от обладания[824]. Это произвольное толкование термина "OBLIGATIO rei" не может объясняться исключительно непониманием римской ипотеки; нужно скорее думать, что подобное направление тоже вытекало из средневековых воззрений на обременение вещи как на долг, переходящий на каждого приобретателя. Интересно отметить, что иногда ответственным считался не только собственник заложенной вещи, но и простой detentor: так например, в Artois арендатор участка, обремененного залогом, отвечал за долг арендными платежами, которые в случае просрочки со стороны залогодателя поступали к залогодержателю: арендатор, конечно, мог освободиться от всякой ответственности путем оставления вещи[824]. Этим укоренившимся воззрением объясняются слова, повторяемые почти всеми кутюмами позднейшей редакции: наследники считаются лично ответственными за долги в размере своей доли "ET tout le pour hypothécairement"[824]. Здесь таким образом признается, что наследник из своего имущества обязан уплатить только часть долгов, соответствующую его доле актива; но если у него находится заложенная наследодателем вещь, он, как всякий владелец, обязан уплатить весь ипотечный долг, чтобы ее удержать. По отношению к заложенной вещи иск кредитора носит ипотечный характер; но тем не менее кутюмы, верные своей точке зрения, говорят здесь об ответственности наследника. Pothier[825], чтобы охарактеризовать положение наследника, в силу которого он является должником залогодержателя и тем не менее может избавиться от ипотечного взыскания отказом от вещи, выставляет[825] понятие об action hypothécaire personelle, которая в его глазах считается необходимой для выяснения обязательственного момента, но которая вряд ли может найти себе опору в римском праве. Наконец, нужно иметь в виду, что до сих пор в Code civil сохранились следы прежней конструкции: ст. 2168 и 2169[826] упоминают о том, что третье лицо обязано или платить долг, или оставить вещь, хотя в самом порядке взыскания теперь соблюдается разница при обращении к владельцу и при напоминании о долге залогодателю[826].

Возвращаясь к древней obligation мы, к сожалению, не можем при этой форме залога найти следы ограниченной ответственности, которая, как выше было указано, допускалась и при Satzung без передачи владения. Loyseau[826] в XVI веке уже с негодованием отвергает возможность сосредоточить право взыскания на одном только заложенном объекте. Такая точка зрения, конечно, объясняется ранней рецепцией римских начал даже в северной Франции. Но в данном случае играет несомненную роль и другой момент, а именно, самый объем залогового взыскания, установленный сторонами.

В памятниках XIII столетия мы встречаем изречения, из которых видно, что должник, вступая в обязательственные отношения с кредитором, упоминает об ответственности всем своим имуществом[827]. Очень вероятно, что эта оговорка была первоначально необходима для допущения взыскания против имущества, в особенности недвижимого; впоследствии же она повторялась, может быть, как установленная обычаем формула, лишенная существенной необходимости[828]. Но для нас интересно последствие, которое было из нее выведено: раз obligatio specialis означала обещание допустить абсолютное и преимущественное удовлетворение из определенной вещи, то и на obligatio generalis стали мало-помалу смотреть как на вещное обеспечение, распространяющееся на все имущество должника[829]. А ввиду того, что всякое обязательство должно было со временем влечь за собой имущественную ответственность, установилось предположение, что всякая личная связь между двумя контрагентами порождает генеральную ипотеку в римском смысле на весь актив должника[830]. У Bouteiller в Somme rural[830] мы читаем, что в "CHAMPAGNE assied s?y hypothéque obligé, est l?homme que aussitot Brie et". Понятно, что при такой конструкции не могло быть места для ограниченности права взыскания. Впрочем нужно заметить, что первоначально эта ответственность всем имуществом не носила характера залога в том смысле, что она не давала отдельным кредиторам право на преимущественное удовлетворение[831]. Лишь в XVI веке, благодаря усилиям юристов и главным образом Dumoulin[832], воспоследовало в этом отношении уравнение obligatio omnium bonorum и obligatio specialis. Невзирая на протесты некоторых, более строгих, романистов[833] во Франции укоренился окончательно обычай связывать генеральную ипотеку на все имущество со всяким обязательством, если только договор был заключен в присутствии представителя общественной власти и носил характер acte authentique[834]. Этому воззрению впрочем вполне соответствовало постановление ордонанса 1539 г.[835], снабжающее всякий долг, признанный должником, ипотечной силой[835]. Такое общее залоговое право, вытекающее из всякого нотариального акта, мы находим во Франции до конца XVIII века: в Code civil оно, однако, не перешло, но в нем ст. 2209 все-таки еще свидетельствует о прежнем положении. Эта статья[835] позволяет залогодержателю искать удовлетворения из остального имущества залогодателя лишь в случае недостаточности заложенной вещи или, другими словами, устраняет его взыскание от вещей, не вошедших в залоговое правоотношение, пока заложенный объект считается в состоянии погасить его требование. Здесь несомненный след прежней конструкции, устанавливающей в связи с каждым обязательством генеральную ипотеку на все имущество: вещь, specialiter заложенная, стояла на первом плане, а предметы, захваченные общей ипотекой, отвечали только in subsidium[835].

Понятно, что при вышеуказанном порядке в древней Франции ипотеки должны были размножиться in infinitum и одни только привилегированные, рецепированные из римского права, залоги могли создать более или менее серьезные преимущества среди этой массы безгласных обременений.

Можно сказать, что с XVI столетия во Франции водворилась окончательно римская ипотечная система с принципом безгласности, сопровождаемая плеядой законных залоговых прав. Принцип акцессорности проводится юристами XVII и XVIII веков в римском духе, и определения, выставленные в литературе, вполне соответствуют учению романистов[836]. Единственным конкретным следом германско-французских национальных воззрений в этой области является воспрещение ипотеки на движимость или по крайней мере воспрещение droit de suite[836] на эту категорию имущества, так как в некоторых территориях не исключена была возможность droit de préférence или преимущественного удовлетворения из движимости в силу залога[836].

Впрочем нужно отметить, что романизация не совершилась везде с одинаковой интенсивностью: известные в северной Франции территории под названием [836] выделяются среди остальных кутюмов, так как они сохранили вплоть до самой революции несмотря на стремления центральной власти[837] свой особенный порядок установления залогового права на недвижимость путем символического акта[838], который свидетельствовал о вотчинном правоотношении кредитора к определенному участку и завершался записью в ипотечные книги[838]. В этих территориях простая obligatio rei не могла создавать залогового права, и генеральная ипотека из acte authentique была в них немыслима, так как требовалось закрепощение отдельной недвижимости кредитору. Нужно прибавить, что судебная ипотека, вытекающая eo ipso из решения, не была рецепирована в pays de nantissement[839], и что большинство законных ипотек остались там неизвестными[840].

Потому и неудивительно, что ипотечные порядки этой части Франции могли в глазах дальновидных деятелей, как Кольбер, считаться образцовыми. Как известно, попытка министра Людовика XIV, направленная к вытеснению[841] римской безгласности в 1673 г., оказалась неудачной. Пришлось вернуться через год к старой системе[841], за которую выступил впоследствии канцлер d'Aguesseau[841]. В современной французской литературе встречаются упреки[842] по адресу последнего за то, что он не сумел оценить благотворную мысль закона 23 марта 1673 г. Он, как видно, отстаивал status quo, полагая, что внезапная публичность должна была поколебать основы поземельного строя и тем самым угрожать существованию государства, главной опорой которого являлось задолженное помещичье сословие[843]. Если притом иметь в виду, что до настоящего времени безмолвность ипотеки не устранена еще окончательно из Наполеонова Кодекса, то можно будет вывести, что принцип публичности, по-видимому, не особенно ценится нынешними соотечественниками Кольбера и что последние не имеют в сущности основания применять в данном случае чрезмерную строгость к маститому канцлеру прошлого века.

Прежде чем обратиться к дальнейшему ходу развития французского залогового права после 1789 г., нужно еще упомянуть о другом сходстве между древнефранцузским и германским правом, которое обнаруживается в учении о рентном договоре. В старейших памятниках северной Франции рента является в виде связи между двумя субъектами, из которых один определяется обладанием известным участком и платит в пользу другого установленный оброк. В случае неуплаты управомоченное лицо ищет свое удовлетворение на самом участке, присваивая себе плоды. Недостаточность последних дает ему право обращать свое взыскание против самой субстанции участка, который может быть отдан другому или возвращен неудовлетворенному рентополучателю[843]. Во всяком случае прекращение обладания рентодателя ставит конец обязательственной связи. В этих древнейших источниках не упоминается об ответственности рентодателя остальным имуществом[844]. Наоборот, мы видим, что объектом удовлетворения для рентополучателя является именно данный участок, так что, например, в случае двойственного отношения по двум участкам между теми же лицами управомоченное лицо может обращать свое взыскание только против того участка, на котором лежит недоимка[845]. Но, кроме того, встречаются сделки, где рентодатель гарантирует исправность платежей всем своим имуществом[846]. Из них можно вывести, что первоначально такая ответственность не была связана с понятием о рентных отношениях. Со временем, однако, такая оговорка стала повторяться, по-видимому, все чаще[846] и скоро сделалась ненужной, когда укоренился вышеприведенный принцип, в силу которого всякий acte authentique и всякое судебное решение порождали генеральную ипотеку на имущество должника[847]. Воздействие нормировки долговых начал на ренту объясняется тем, что последняя неоднократно во Франции, как и в Германии, играла роль кредитной сделки, и юристы называли ее тогда rente constituée в отличие от cens, censive, rente foncière, вытекающих из вотчинных правоотношений[847]. При rente constituée отношения контрагентов основаны на займе; уплачиваемый ежегодно взнос играет роль процентов за пользование капитальной суммы, которая в отличие от римского mutuum не может быть потребована обратно кредитором[848]. Вещный же характер rente constituée заключается в том, что лицо, обязывающееся платить проценты за полученную ссуду, обладает недвижимостью, которая гарантирует исполнение обязательства. Это сходство с ипотекой повело rente constituée к дальнейшему развитию[849]. Главную роль в этом преобразовании имел Dumoulin[850]: он выставил положение, что rente constituée может быть в качестве заемного договора обеспечена не только специальной ипотекой на определенную недвижимость, но вообще всем имуществом заемщика. Практика[851] присоединилась к его взгляду, и с этого момента устанавливается разделение rentes constituées на rentes volantes, т. е. простые заемные обязательства без специфического характера, и на rentes assignées или assignats, связанные с обеспечением определенной вещью[852]. Приравнение этих последних rentes к заемному обязательству, обеспеченному ипотекой, произошло уже в XVI столетии[853]. И интересно отметить в этом процессе явление, вполне соответствующее вышеприведенному эпизоду из истории французского залогового права. Практика стала смотреть на третьего владельца участка, обремененного посредством наложения rente constituée, как на обязанного субъекта: здесь проглядывало, хотя, может быть, и бессознательно, прежнее родство rente constituée с rente foncière. Последняя, как известно, считалась долгом, обременяющим каждого приобретателя данного участка, тогда как, наоборот, при взгляде на rente constituée как на ипотеку нужно было признать, что единственным должником являлся контрагент кредитора, получивший ссуду и обязавшийся к уплате ренты, а за владельцем нужно было признать только обязанность допустить взыскание со стороны рентополучателя или залогодержателя. Loyseau[854] в своем Traité du déguerpissement протестовал против этого смешения понятий, обнаружившегося в новейшей Coutume de Paris[855] и угрожающего распространиться и на другие территории[856].

Примечания:

[806] См. Statuts de Salon (1293 г.), нап. у Giraud. Hist. du droit français, II, стр. 259. Ср. еще раньше Assises de la Cour des Bourgeois, chap. LV.

[807] Желанием освободить должников от личной ответственности объясняется, может быть, воспрещение евреям давать деньги взаймы без залога. См. Compilatio de usibus Andegaviae (в Etablissements de St. Louis éd. Viollet T. III), LV. Впрочем исполнение этого предписания не всегда защищало евреев от экстренных мер. См. Assises des Juifs de Ploermel 22 марта 1240 г. (Paniol. La Trés Ancienne Coutume de Bretagne 1896, стр. 329), § 2. Praeterea omnia debita quae debentur dictis judaeis in Brittania constitutis, quocunque debentur, penitur remittimus et guietamus; et terrae eisdem judaeis obligatae et quaecungue pignora mobilia et immobilia ad debitores vel eorum heredes revertentur...

[808] Tit. XX (1514 г.) у Bourdot de Richebourg. Nouveau Coutumier général (Paris, 1724), IV, § 14. Si la chose baillée en gage se pert, estant sous le pouvoir du créancier, le sréditeur pert la somme; et aussi le debteur la plus valleur de la chose engagée.

[809] См. Viollet. Histoire du droit civil, стр. 734.

[810] Somme rural, l. c. Также Beaumanoir. Coutumes de Beauvoisis LXVIII. 11.

[811] Institutes Coutumières III, tit. VII, § 3.

[812] Не совсем ясно у Карасевича. Обычное гражданское право древней Франции, стр.441.

[813] При contrat pignoratif вещь возвращается в пользование должнику. Ср. по поводу распространенности этого договора Merlin. Répertoire de jurisprudence. Contrat pignoratif, § 1.

[814] Ср. Catelan. Arrests notables du Parlement de Toulouse V, chap. l.

[815] См. Ancienne Coutume de Bar 1506 г., § 38 (Bourdot, II): que toutes venditions á rachat et gaigiéres sortissent nature meubles.

[816] См. Beaune. Contrats, стр. 521.

[817] Marcadé et Paul Pont. Explication du Code civil (1867), IX, стр. 679.

[818] Fenet. Travaux préparatoires du Code civil T. XV, стр. 219.

[819] Ст. 2071 сл.

[820] См. решение Лионской палаты от 5 янв. 1873 г. Dalloz. Recueil périodique, 1874, I, 162.

[821] См. главным образом Bouteiller. Somme rural, tit. XXV, p. 134, 136, 137.

[822] См. Coutumes de Beauvoisis, LIV.5; LXX. 11; Somme rural, tit. LXIV, p. 385.

[823] Loyseau. Traité du déguerpissement, Livre III, chap. IV и V.

[824] См., например, новейший Coutume de Paris (Bourdot, III), § 332, 333.

[825] Ср. также Ferrière. Nouveau Commentaire sur la Coutume de Paris (1770) II, стр. 206.

[826] Traité du déguerpissement. Livre IV, chap. III.

[827] Так например, у Beaumanoir. Coutumes de Beauvoisis XXXIV, 52: A ce tenir fermement ai-je obligé moi et mes hoirs et tout le mien meubles et héritages.

[828] Ср. Esmein. Etudes sur les contrats, стр. 177 сл.

[829] Ср. по поводу этих двух понятий Livre des Droiz et Commandements (éd. Beautemps-Beaupré) II, 757.

[830] Tit. XXV, стр. 137.

[831] Esmein, l. c., стр. 185.

[832] В коммент. к ст. 43 парижск. кутюма glos. I, № 110 (Opera omnia. Paris, 1681. T. I).

[833] Так например, Anton Faber в своих De Erroribus pragmaticorum (1612). T. I. Error I.

[834] Loisel. Institutes contumières III, tit. VII, § 13. Contrats passés sous scel de cour laie engendrent hypothèque.

[835] Происхождение этой статьи, как видно, не выяснено в французской литературе. Ср., например, Baudry-Lacantinerie et de Loynes. Traité des privilèges et hypothèques, III, стр. 796.

[836] Перечислены уже у Bounteiller. Somme rural, tit. XXV, стр. 137.

[837] О неудачных попытках ввести закон 1771 г. в pays de nantissement см. Leray. Principe de la publicité des hypothéques, стр. 109

[838] Coutume de Laon, ст. 119 (Bourdot, II); Senlis, ст. 275 (Bourdot, II); Vallois, ст. XIII (l. c., II): St. Omer-baillage, ст. 147, - ville, ст. 25; Amiens, ст. 137 (Bourdot, I). - Неправильное перечисление у Warnkönig. Franz. Rechtsgeschichte, II, стр. 601, п. 4, который по ошибке относит сюда Challon, ст. 133.

[839] Некоторые pays de nantissement были присоединены к французским владениям после издания Ordonnance 1569 г., организовавшей судебную ипотеку, так например, Artois; ср. Lecesne, l. c., стр. 335. - См., однако, Coutume de Vermendois (Bourdot, II), ст. 125.

[840] Противоположное мнение Warnkönig (Französische Rechtsgeschichte, II, стр. 602) основано на изречении Loisel (Institutes, III, tit. VII, § 498), но не соответствует действительности. Ср. Leray. Principe de la publicité des hypothéques, стр. 127; Besson. Les livres fonciers (1891), стр. 61.

[841] Oeuvres (1789). T. XIII, стр. 620.

[842] См. Leray. Principe de la publicité des hypothéques (1886), стр. 106.

[843] Ср. Beaumanoir. Coutumes de Beauvoisis XXIV, § 10; LI, § 4; Grand Coutumier de France (изд. Laboulaye et Dareste), chap. XXXI, LX; Bouteiller. Somme rural, tit. L.

[844] См. Coutumes notoires du Châtelet de Paris 1667 г., напечат. у Brodeau. Comment. sur la Coutume de Paris (1667). T. 2, решение 171 (1374 г.) и решение 169 (того же года).

[845] См. Coutumes notoires du Châtelet, решение 129.

[846] См., например, Coutumes de Lorraine. Titre XVII, § 14 (Bourdot, II); Coutumes de Poitou, cт. 38.

[847] См. Giraud. Précis de droit coutumier (1875), стр. 57.

[848] Ordonnance 1629 г. (Code Michaud), § 149 напомнила, что рентополучатель не имеет права требовать возвращения капитала. Однако это постановление не было соблюдено, как видно, во всех парламентских округах.

[849] См. Viollet. Hist. du. droit civil français, стр. 683.

[850] Tractatus contractuum usurarum, n. 22 и Commentaire sur la Coutume de Paris, art. 43, glos. I, 110.

[851] Beaune. Des contrats, стр. 382.

[852] Ср., например, coutume du Vermendois (éd. Beautemps-Beaupré), § 196.

[853] Ср. Goury. Origine et développement historique de la distinction des biens en meubles et immeubles (Bibliothèque de la Conférence Rougéville. Nancy, 1897), стр. 169.

[854] Livre I, chap. II, III, IX; Livre II, chap. I, II, VI; Livre IV chap. IV; Livre V, chap. IX, X.

[855] Nouvelle coutume de Paris (Bourdot, III), § 99, 100.

[856] Coutume de Vallois CLXI (Bourdot, II); Sedan, 264 (Bourdot, ibidem); Montdidier, 271. - Более правильно, с точки зрения римского права, выражаются Coutume de Montargis II, art. 37 и 39 (Bourdot, III) и Sens (1555 г.), 132, 134, 135.

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »