Классика российского права, проект компании КонсультантПлюс при поддержке издательства Статут и Юридической научной библиотеки издательства Спарк

Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве

Такой тонкий анализ понятия о Grundschuld превращает этот институт в двуликого Януса, показывающего поочередно образ требования и образ вещного права. Но как бы то ни было, найденное здесь сочетание двух элементов не может считаться отличительной чертой одной только Grundschuld. Последняя дает кредитору, как это было сказано уже несколько раз, право на денежную сумму, право, осуществимое путем иска, но ограниченное в том смысле, что уплата производится исключительно из вещи, на которой лежит обременение[762]. При этом, однако, нужно помнить, что Grundschuld не может считаться новым институтом, а является скорее результатом особенностей германской ипотеки, или, если можно так выразиться, выпуклым фасадом в здании современного залогового права. Стремление к созиданию независимого от личного права вещного обременения нашло удовлетворение в этом новом обеспечении, где отрешенность от защищаемого обязательства должна дойти до кульминационного пункта. Мы видели, что законодательство на этой дороге остановилось и не нашло возможным построить строго выдержанное правоотношение[763]. Но, конечно, теоретически можно себе представить такую Grundschuld, в полном смысле самостоятельную и независимую. Она тем не менее как обременение в размере известной суммы будет играть роль ипотеки, хотя и ипотеки без требования или по крайней мере без связи с требованием. Эта тождественность обоих институтов вытекает из самого факта крепостной записи, которая порождает определенные последствия. Связь этого закрепощенного правоотношения с другим обязательством может отразиться на участи и осуществимости залоговых правомочий, но не может считаться решающим моментом для определения внутреннего характера ипотеки[763], а также для установления разницы в юридических свойствах акцессорного залога и отвлеченного поземельного долга.

Если двойственность Grundschuld была раньше обнаружена в литературе и если в ней раньше отметили преобладание обязательственного момента, то это, может быть, благодаря внешнему впечатлению, производимому этим одиноким правом, выступающим без поддержки личного требования. Хозяин обремененной недвижимости считается должником, так как он взял на себя долг, а наличность обязанного субъекта необходимо предполагает с противоположной стороны субъекта, имеющего право на обещанное действие; и так как содержание книги исчерпывает отношения участников, то нельзя не признать, что это притязание кредитора на действие обязанного лица поневоле содержится в понятии о Grundschuld.

Но при более близком рассмотрении современной Hypothek вряд ли можно отрицать, что и она заключает в себе воздействие на добрую волю залогодателя в виде личного требования. Конечно, для определения характера залогового права нельзя ссылаться на внешний вид его осуществления, или, другими словами, для установления отличительных моментов бесполезно придавать решающее значение самому процессу взыскания; у римлян залогодержатель получал (за исключением pignum in causa judicati captum) вещи на руки и сам совершал продажу, тогда как в современном мире эти функции лежат на судебной власти, которая, кроме того, распределяет среди кредиторов деньги, вырученные продажей заложенной вещи. Ясно, что здесь судья играет роль представителя, совмещая защиту интересов взыскателя и интересов собственника продаваемого имущества; такое перенесение правомочий другому лицу так же мало говорит против вещного характера залогового права, как и передача присужденной вещи через судебного пристава не может служить аргументом против вещного характера права собственности. Разницу между Германией и Римом в этой области нужно искать в самом содержании правомочия, независимо от внешней оболочки его проявления.

Отличительная черта германского залога - нынешнего, как и древнего - сводится к тому, что он содержит в себе кроме обыкновенных гарантий вещного обеспечения еще требование или право на уплату известной сумы. Несовершение этого действия, к которому обязывает одно обладание заложенной вещью, влечет за собой появление трех функций залогового права, которые мы привыкли связывать с понятием о реальном кредите. Но до наступления этого момента - и независимо от обеспечиваемого обязательства, которое может остаться скрытым - существует несомненная связь между залогодержателем и собственником заложенной вещи. Когда мы говорим, что на недвижимости лежит долг, мы тем самым признаем владельца связанным только благодаря залоговому акту, действие которого распространяется и на преемников залогодателя. Из этой залоговой сделки возникает прежде всего для кредитора право на действие обязанного субъекта и в этой стадии правоотношения положение, занимаемое последним, не отличается от обыкновенного обязательства. Разница[764] наступает в тот момент, когда залогодержатель предъявляет свое право ко взысканию; он получает тогда преимущества, которые обыкновенно не связаны с простым требованием, но зато должник, с другой стороны, может посредством оставления вещи избавиться от ипотечного долга, опять-таки независимо от других могущих существовать обязательственных уз, которые связывают его с кредитором и охватывают обыкновенно и все остальное его имущество.

Такое содержание залогового права отмечается, несомненно, в тех территориях, где ипотека не обнаруживает акцессорного характера: в Мекленбурге, где она возникает помимо всякой ссылки на личное требование, и в Гамбурге, где ответственность остальным имуществом по ипотечному долгу поставлена на второй план и то лишь в размере обнаружившейся недоимки. В этих обеих территориях ипотека вполне заслуживает название Grundschuld, так как содержит в себе долговое правоотношение; залог здесь, если можно так выразиться, сам ратник, сам трубач, так как отсутствие главного обязательства в римском смысле переносит долговой момент в самое обременение недвижимости. Если бы ипотека была только правом на стоимость, то было бы непонятно, каким образом, несмотря на отсутствие акцессорного характера, уплата известной суммы взрывает закрепощение недвижимости. Уплата же на самом деле устраняет право взыскания только потому, что она погашает требование, которое лежит в залоговом обременении.

Но подобное явление отмечается не только в Мекленбурге и Гамбурге, но и во всех германских территориях, так как благодаря принципу достоверности крепостного регистра может часто существовать залоговое право на недвижимость без личного требования[764]. А тем не менее и при такой обстановке нельзя устранить понятие об обязанности уплатить известную сумму. Отсутствие личного иска только подчеркивает эту функцию ипотеки. Да и при закладе в ссудных кассах и в товарных складах встречается аналогичное явление; изъятие вещи из обладания должника делает в большинстве случаев осуществление иска ненужным, но тем не менее и здесь вещное обеспечение содержит в себе обязательство, слившееся с закладной сделкой.

Неудивительно, таким образом, что в законодательствах Германии, несмотря на их стремление подвести излагаемые ими институты под римские рубрики, проглядывает это воззрение. Наряду с романистическими определениями[765] и с указаниями на вещные функции залогового права встречаются термины, а также положения, исходящие из взгляда на владельца заложенной вещи, как на лицо, eo ipso обязанное платить ипотечный долг, в противном случае наступает взыскание по залогу, удовлетворяющее кредитора из заложенной вещи. Проявление этой двойственности можно проследить не только в терминологии законодательства, партикулярного и общеимперского[766], но и в судебной практике[767]. В ней именно обнаруживается сходство современного залога с прежним германским независимо от того, служит ли он обеспечением другому обязательству, снабженному иском, или нет. Это притязание залогодержателя на известную сумму в связи с взысканием, направляемым только против определенной вещи, не могло не смущать романистов уже потому, что это соединение двух понятий коренится в правовой системе древней Германии, не знавшей разделения исков на вещные и личные. На этом обязательственном характере современного залогового права обстоятельнее других исследователей[768] остановился Sohm[769] и предложил охарактеризовать ввиду этого право залогодержателя как требование из obligatio in rem scripta, так как оно осуществляется не только против одного лица, но и против всякого собственника заложенной вещи. Однако внесение римского понятия в своеобразное явление западноевропейского права вряд ли желательно, тем более, что этот чисто процессуальный термин римского права прикрывает редкий и в сущности маловыясненный дуализм. Полезнее, может быть, сравнить современную германскую ипотеку с правом рентополучателя, который также имеет требование по отношению к каждому отдельному взносу и вместе с тем при взыскании пользуется защитой, присвоенной исключительным правам. Но рента теперь лишь возрождается в современных законодательствах Германии после долгого изгнания, и ее юридический характер представляется крайне спорным в литературе.

Более целесообразным будет, может быть, отыскание точки для сравнения в торговом уложении Германии, а именно: в правоотношениях морского права, известных под названием Schiffsgläubigerrecht. Но нужно, конечно, прежде всего противопоставить этому институту , т. е. обыкновенную акцессорную ипотеку корабля в обеспечение известного обязательства и нормированную партикулярными законодательствами[769]. Schiffsgläubiger, наоборот, являются только определенные кредиторы, имеющие против судохозяина особые требования, перечисленные законом и вызванные большей частью деятельностью шкипера или экипажа[770]. Эти последние носят тот особенный характер, что они удовлетворяются только из fortune de mer, т. е. из стоимости груза и корабля[771]. Но по отношению к этому имуществу Schiffsgläubiger снабжен правомочиями, которые закон называет залогом[772], так как они дают ему droit de suite[773] и преимущественное удовлетворение[774]; и нужно заметить, что закон не различает тех случаев, где корабельный кредитор другого иска, кроме права, названного залоговым, не имеет, от тех случаев, где он рядом с залоговым правом может предъявлять обязательственный иск, удовлетворяемый из всего имущества на общем основании[774]. Для нас же в высшей степени интересно, что в одних и других случаях залогодержатель называется в законе : он считается кредитором и тогда, когда у него нет личного иска, что ясно доказывает существование в залоговом праве обязательственного момента, на основании которого хозяин корабля считается обязанным произвести уплату известной суммы[775]. Здесь, как и при установлении поземельной ипотеки, обнаруживается, что в понятие о залоге входит и требование[776]. Это явление морского права также вызывает затруднения и контроверзы в литературе[777]. Cosack[778] считает уместным для пресечения спора назвать правомочия корабельного кредитора - dinglich-persönlich. Уже одно сочетание двух моментов, которые до сих пор всегда противопоставлялись, вряд ли может содействовать удовлетворительной классификации современного залогового права. Не легко, конечно, найти в настоящее время удовлетворительное определение залогового права, особенно ввиду разнообразия реального кредита; и понятно, что эти затруднения, а также огромная литература, которая с ними борется, останавливают некоторых писателей. Demelius[779], например, даже находит стремление к характеристике залога лишним уже потому, что - по крайней мере в Австрии - вещное обременение всегда, по его мнению, подчинено другому правоотношению. Но мы из предыдущего видели, до какой степени акцессорность залога, по крайней мере формально, ослабела в германских территориях и как часто охраняемое залогом правоотношение скрывается в вещном обременении или даже поглощается им. Да и, кроме того, если искать отличительную черту залога в его обеспечительной роли, то придется только отмечать здесь его сходство с другими правами, личными и вещными, установление которых нередко также служит к охранению известного денежного интереса[780].

На основании вышесказанного по поводу обязательственного момента в залоге и для того, чтобы не нарушать гармонии романистической классификации, можно было бы подвести залоговое право германских законодательств под понятие об jura in personam; для особенностей современного залога нашлись бы даже аналогичные явления в римском обязательственном праве. Можно было бы указать и там на такие требования, которые удовлетворяются только из определенной части имущества[780]; и там возможны случаи, где личность обязанного субъекта определяется его отношением к известной вещи, так что иск может быть предъявлен к целому ряду лиц[781]. Наконец и в римском праве встречаются личные требования[782], снабженные преимущественным правом удовлетворения и приравнивающие в этом смысле положение кредитора гарантиям залогодержателя.

Но подобная догматическая операция вряд ли целесообразна уже потому, что разделению прав на вещные или личные может быть суждено исчезнуть из юриспруденции будущего столетия. Известная классификация ведет свое начало от формулярного процесса и она, по крайней мере первоначально, не имела, с точки зрения осуществления иска, того значения, которое она получила в современной романистике. как известно, еще в первой половине императорского периода actio in rem, как и actio in personam, вела только к денежной condemnatio, и лишь открытие конкурса над имуществом ответчика давало собственнику возможность воздействовать непосредственно на свою вещь[783], потому что с этого момента личность ответчика устранялась от господства над имуществом. В современном же процессе вещь, присужденная истцу, может быть отнята у ответчика даже в тех случаях, когда истец не имеет иска, подходящего под понятие о вещном праве[784]. Таким образом, недостаток в соответствии между нынешним положением и точкой зрения романистики является, по всему вероятию, одним из препятствий к безусловному распределению прав на личные и вещные. Но главное затруднение вытекает, конечно, из наличности прав в современном мире, которые ни коим образом не могут быть причислены ни к одной, ни к другой категории. Из них наибольшую брешь произвело авторское право, развившееся в течение нынешнего века и признанное теперь не вещным и не личным, а абсолютным.

Противоположностью понятию об абсолютном или безусловном правомочии является право относительное[785]. Последнее правомочие осуществимо только против одного определенного лица; абсолютные права, наоборот, направляются против любого лица, как только последнее становится в противоречие интересам управомоченного субъекта.

Абсолютное право, как и относительное, является отношением одного субъекта к другому; отличительным моментом признается внешний объем осуществимости права или, точнее, круг лиц, подверженных его воздействию.

Эта классификация удобна не только для отведения места авторскому праву, но и для определения характера целого ряда институтов германского происхождения, как например, Reallast, права выкупа, отличающихся от обыкновенных требований и тем не менее не похожих на римские вещные права. За этими институтами признан теперь харак

Глава IV. Римское залоговое право во Франции

Древнейшие формы долгового обременения: engagement и obligation. – Быстрые успехи безгласной и генеральной ипотеки во Франции. – Романизация ренты. – Отвлеченная ипотека 1795 г. – Акцессорность залогового права Кодекса. – Особые виды вещного обеспечения. – Французская ипотека de lege ferenda

Рядом с вышерассмотренными явлениями, встречаемыми в германских территориях, может быть, не безынтересно дать в виде контраста краткий очерк развития понятия о залоговом праве во Франции. Здесь еще до сих пор в этой области правовой жизни не наступил период реакции против романизации. римские начала, рецепированные не только в южной, но и в северной Франции гораздо раньше, чем в Германии, удержались почти всецело до настоящего времени: догмат акцессорности остался здесь нетронутым, и безгласность некоторых законных ипотек считается еще до сих пор во Франции необходимой опорой семейного строя[793].

Однако если обратиться к исходным моментам вещного обеспечения в древнейшем периоде правовой истории Франции, то там найдется сходство с германскими институтами соответствующего времени. На это сходство впервые указал в германской литературе Franken[794] и можно только пожалеть, что неоконченный труд этого преждевременно скончавшегося юриста до сих пор недостаточно оценен французскими историками права. В средневековой Франции, как и в древней Германии, одной из самых распространенных форм вещного обеспечения[795] является залоговое пользование, другими словами, отдача недвижимости кредитору с правом получения ее обратно по уплате занятой суммы должником. Такая вещь в руках залогодержателя называется большею частью gage, а также nans[796] и от этого последнего слова происходит слово nantissement, обозначавшее впоследствии обряд закрепощения залогового права на недвижимость. Сделка, путем которой передается пользовладение в обеспечение известной суммы, называется engagement или иногда engagiére и вполне соответствует германской т. н. ältere Satzung. Она содержит в сущности отчуждение экономической стоимости, чем и объясняется допущение выкупа со стороны родичей[797], так что вряд ли можно приписать[798] ее распространенность потребности обходить принцип неотчуждаемости земель, тем более что одновременно и параллельно с ней во Франции, как и в Германии, встречаются продажи с обратным правом покупки, имеющие также целью обеспечение долга[799]. Однако между vente á réméré и engagement остается та разница, что при первой сделке на приобретателя переходит право собственности, тогда как кредитор имеет на gage лишь обширное право пользования, и эта разница сознается уже юристами XIII и XIV веков[800].

Сходство между ältere Satzung и engagement обнаруживается в самом характере сделки: кредитор получает на руки эквивалент выданной им суммы и, потребляя собираемые с участка плоды, он тем самым удовлетворяется. Срок пользования может быть ограничен известными промежутками времени, по истечении которых прекращается право на получение плодов, или потому, что с этими сроками связано осуществление права обратного получения вещи в силу уплаты занятых денег залогодателем[800], или потому, что в это время совершается погашение капитальной суммы в силу накопления доходов плодоприносящей вещи. Но как бы ни оканчивалось это залоговое пользование[800], его отличительной чертой здесь, как и при Satzung, является отсутствие иска в пользу кредитора: последний не может требовать возвращения денег. Это последнее действие зависит от доброй воли должника, который только допускается к уплате, так что, если погашение долга покажется ему невыгодным, оставление вещи в руках кредитора является пределом его экономического ущерба. Ясно, что при подобной ограниченной ответственности здесь также не может быть речи об акцессорности залогового права в римском смысле: личный момент поглощается вещным[801]. Целый ряд кутюмов XIII века[802] прямо подчеркивают это отсутствие требования со стороны залогодержателя даже и в том случае, когда отданная в залог вещь не может по своей доходности считаться эквивалентом занятой суммы. Залоговое пользование как таковое являлось удовлетворением залогодержателя и это вполне соответствовало воззрениям того времени, когда кредиторы допускались преимущественно к собиранию плодов с недвижимости, а не к продаже оной[802]. Но engagement вел также к установлению окончательного правоотношения в пользу кредитора, когда было оговорено, что в случае просрочки за залогодержателем будет укреплена вещь, или когда последний брал на себя обязанность продать ее для погашения долга из ее стоимости[803]. Но и при такой форме вещного обеспечения, ведущей к удовлетворению из самой субстанции вещи, встречаются указания на то, что залогодержатель не имел права взыскания с остального имущества должника, если только стоимость заложенной вещи не была особенно гарантирована. Так по крайней мере решает Beaumanoir[803] в своих Coutumes de Beauvoisis, которые дают наиболее полную картину национального права северной Франции в XIII веке. В других же памятниках, хотя и более ранних, но подвергшихся тем не менее более сильному влиянию римского права, как Assises de Jérusalem[804], и, кроме того, в сочинениях юристов, старавшихся заменить туземное право чужестранным, как например, Livre de Jostice et de Pled[805], мы уже находим римские последствия продажи залога: излишек выдается должнику, а недоимка взыскивается с остального имущества залогодателя.

Примечания:

[762] Grundschuld занимает таким образом среднее место между obligatio naturalis, лишенной иска, и обыкновенным обязательством, по которому удовлетворение дается из всего имущества. Ср. Ehrenberg. Beschränkte Haftung des Schuldners, стр. 403.

[763] См. Ziebarth. Reform des Grundbuchrechts, стр. 9.

[764] Вотчинная регистрация может лишать акцессорного характера не только добровольную ипотеку, но также судебную и законную, несмотря на то, что первая издревле была придаточна (Ср. Meibom. Deutsches Pfandrecht, стр. 39 сл.) и что последняя, как воспринятая из римского права, представлялась принципиально в виде акцессорного правоотношения.

[765] Обзор у Rotch. Deutsches Privatrecht, § 310, прим. 9, который тем не менее не в состоянии этим доказать отсутствие обязательственного момента в современной ипотеке.

[766] Ср. § 15 Einführungsgesetz zur Civil-Processordnung ... п. 4: die landesgesetzlichen Vorschriften über die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen gegen den Fiscus ... insoweit nicht dingliche Rechte verfolgt werden ...

[767] Выше, стр. 79 было указано на то, что ипотечный иск обращался к ответчику с требованием об уплате. Утешением для романиста могла служить практика лифляндских судов, по которой требовалось одновременное предъявление личного иска ex obligatione вместе с залоговым, ср. Erdmann. Zur Lehre vom Gerichtsstande der Pfandklage an Immobilien в Dorpater Juristische Zeitschrift IV, стр. 82 сл.

[768] См. также 3-е изд. Stobbe (Lehmann). Deutsches Privatrecht II, § 150.

[769] Ср. Mittelstein. Deutsches Schiffspfandrecht und Schiffsgläubigerrecht, стр. 6 сл., 208 сл.

[770] Handelsgesetzbuch (1897), ст. 754, пп. 6, 8, 9.

[771] Ст. 486.

[772] Ст. 755, 760.

[773] Ср. по этому поводу Ehrenberg. Beschränkte Haftung, стр. 111.

[774] Ст. 762.

[775] Ср. ст. 697.

[776] См. Mittelstein, l. c., стр. 190. Другого мнения Pappenheim в Zeitschrift f. Handelsrecht XXXIX, стр. 300.

[777] Ср. Pferdemenges. Die rechtliche Natur der Klage des Schiffsgläubigers, стр. 32; A. Goldschmidt. Die rechtliche Natur des Bodmereivertrages (1895), стр. 40 сл.

[778] Lehrbuch des Handelsrechts, стр. 131.

[779] Das Pfandrecht an beweglichen Sachen nach österr. Rechte, стр. 79.

[780] Ограниченное право взыскания, как правильно замечает Oertmann (Die Dinglichkeit в Iherings Jahrb. XXXI, стр. 416, прим. 2), еще не говорит в пользу вещного характера правоотношения.

[781] Ср. I. 3, pr. 4, § 3. D. 10. 3; I. 4 C. 8. 10; I. 33. D. 8. 2.

[782] Перечислены у Baron. Pandecten, § 234, I.

[783] См. I. 24, § 2 D. 42. 5.

[784] Reichs-Civilprocessordnung, § 769-772. Ср. Richard Schmidt. Lehrbuch d. deutschen Civilprocessrechts (1898), стр. 589, 668.

[785] Разделение прав на абсолютные и относительные имеет значение только для имущественных правомочий. Семейные права не могут быть подведены и под эти две категории. см., однако, Шершеневич в Юрид. Обозрении 1892 г., № 8-9, стр. 92 сл.

[793] Ср. Coquille. La France et le Code Napoléon, стр. 363.

[794] Das französische Pfandrecht im Mittelalter. Erste Abtheilung. Das Engagement (1879).

[795] См. примеры этой сделки в первой половине средних веков у Beaune. Droit coutumier français. Des contrats, стр. 513 и у Viollet. Histoire du droit civil français, стр. 734.

[796] См. Franken, l. c., стр. 23 сл.

[797] Ср. Ancien Coutumier de Bourgogne (1459 г.), изд. Marnier (в Revue hist. de droit français et étranger III, 537), cap. IX. - См., кроме того, Trés Ancien Coutumier de Normandie (éd Tardif), cap. LXXXVI, § 1.

[798] Так например, Esmein. Etudes sur les contrats dans le trés ancien droit français (1883), стр. 162.

[799] См. Lamprecht. Beiträge zur Geschichte des franz. Wirthschaftslebens im XI jahrhunderte в Staats- und sozialwissenschaftliche Forschungen I. 3, стр. 136 сл.

[800] О различном значении, которое имеют в этом отношении vifgage и mortgage см. ниже, стр. 179-180, а также Franken, l. c., стр. 144.

[801] См. Franken, l. c., стр. 200 сл.

[802] Cр. Conseil de Pierre de Fontaines, chap. XXI, § 9 (éd. Marnier, p. 230 сл.).

[803] Coutumes de Beauvoisis LV. 6.

[804] Assises de Jérusalem (изд. beugnot, Paris. 1853). Assises de la Cour des Bourgeois, chap. XXXII.

[805] Livre IX, tit. 4, § 1 (éd. Rappetti).

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »