Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве
Право иногда не поспевает на защиту нововозникших экономических явлений. Отношения, не могущие быть подведенными под существующие рубрики, нуждаются тогда в экстренных мерах со стороны законодателя; а потом уже наступает роль юридической догматики, призванной к определению теоретического характера созданного таким путем института. Подобный пробел, вызванный отсутствием соответствующих постановлений в арсенале действующих систем, можно отметить по отношению к закладным листам, выпускаемым ипотечными банками в течение второй половины столетия. Критическое положение, в котором очутились держатели этих бумаг, которые дотоле считались снабженными вещным обеспечением, принадлежит, несомненно, к числу самых курьезных эпизодов в истории современного залогового права. Выше было указано на то, что в первоначальных ипотечных союзах закладной лист соответствовал определенному участку, на который устанавливалось обременение в размере данной суммы; таким образом, в этих сделках не нарушалось понятие о залоговом праве несмотря на то, что между землевладельцем и заимодавцем фигурировал банк как посредник[727]. Впоследствии же образовались другие кредитные учреждения не в виде союзов землевладельцев, связанных круговой порукой, а в форме соединения капиталистов, учреждавших акционерные товарищества[728], которые расширяют круг своих ипотечных операций посредством выпуска закладных листов, содержащих здесь только простое требование против банка. Залогодатель отвечает, таким образом, перед банком по залоговой сделке заложенным участком; за уплату же процентов и капитала по закладному листу банк отвечает перед своими заимодавцами, как обыкновенный должник, всем своим имуществом и главным образом теми залоговыми правами, которые он приобретает против залогодателей. В некоторых уставах таких банков даже упоминалось, что держатели листов имеют <преимущественное право> на удовлетворение из этой части актива банка, и такая оговорка казалась достаточной[729], пока не наступил общий финансовый кризис в Германии, коснувшийся также ипотечных бумаг, в средине семидесятых годов[730]. Обнаружилось тогда, что гарантия закладных листов, которой придавался вещный характер, легко могла превратиться в фикцию при открытии конкурса над земельными банками. Последние в большинстве случаев заключают не только ипотечные сделки, но производят, кроме того, всякие другие банковые операции, так что в случае прекращения платежей могут поступать требования не только от держателей закладных листов, но и от других кредиторов. Ввиду этого мог, конечно, возникнуть вопрос о порядке удовлетворения этих кредиторов и о категориях имущества, подлежащих распределению. Несомненно было, что имущество банка, за исключением залоговых прав, должно было быть разделено поровну, так как держатели закладных листов по отношению к нему не могли претендовать на какое-либо преимущество. Но главная часть актива банка состоит в ипотечных правах, установленных на участки залогодателей, и понятно, что для остальных кредиторов было крайне интересно направить свое взыскание именно против этого имущества. На самом же деле после несостоятельности могло обнаружиться, что залоговые права отчасти уже не находились в руках банка, так как его представители были в состоянии ими распоряжаться, не нарушая действующих законов.
Выше было неоднократно указано на стремление современного германского права, направленного к облегчению способов передачи ипотечных прав, так как в этом усматривалось conditio sine qua non для нормального поземельного кредита. Ирония же судьбы превратила эту мнимую выгоду в прямую опасность для лиц, отдававших свои деньги с уверенностью, что они взамен получают вещное обеспечение; оказалось, наоборот, что залоговые права на обремененные участки подлежали отчуждениям банков путем передачи залоговых расписок, так как в материальном праве не было опоры для воспрепятствования таким отчуждениям[731]. Чтобы устранить возможность таких распоряжений со стороны залогодержателей и чтобы дать, кроме того, владельцам закладных листов исключительное право на удовлетворение из стоимости ипотек, нужно было бы признать за этими владельцами правомочия, связанные обыкновенно с понятием о вещном праве. Но такое предположение являлось неуместным, так как в большинстве германских территорий ипотека на движимости[732] была искоренена еще до конкурсного устава 1877 г.[733], выставившего по отношению к этой категории имущества необходимость ручного заклада, с тем, чтобы при закладе требования кроме вручения долгового документа состоялось еще извещение должника. Понятно, что ввиду соответствующих предписаний в уставах этих банков нельзя было признать за держателями закладных листов положение обыкновенных залогодержателей: они не имели ни вещного права на заложенные недвижимости, ни закладного права на залоговые обеспечения, принадлежащие банкам. И, таким образом, под впечатлением сильного падения ипотечных бумаг на биржах, вдруг выяснился тот чудовищный факт, что миллионные капиталы (большая часть ссуд, выданных под обеспечение недвижимостей) защищены были только простым обязательственным требованием против юридического лица[734]. Результатом тревоги в цивилистической и экономической литературе[735] явилась мысль о проекте имперского закона[736], которая впрочем до сих пор еще не осуществилась[737], так как было отдано предпочтение нормировке по инициативе партикулярных законодательств.
В некоторых территориях внесены только дополнительные нормы
в уставы банков[738]; в
других же были изданы по этому поводу специальные законы[739].
Одни и другие выставляют принцип, что держателям закладных листов отводится
Интересно постановление австрийского закона 1874 г., который воспользовался особенностью объективного права цислейтанской монархии: там для передачи ипотеки на недвижимость необходимо требуется соответствующая запись в крепостном реестре[742]. На этом основании закон 1874 г. предписывает, что сумма закладных листов, выпускаемых банком, вносится в книгу на соответствующие стоимости ипотек, установленных на заложенные недвижимости, и всякий цессионарий или приобретатель ипотеки этим путем получает ценность, уже обремененную гарантией в пользу заимодавцев банка[743]. Распоряжения со стороны залогодержателя не могут таким образом вредить держателям закладных листов, так как последним во всяком случае дается то, что французское право называет droit de suite, и, кроме того, преимущество в случае соучастия других кредиторов[744]. Теоретический характер дарованных таким путем правомочий держателям закладных листов вызывает спор в литературе: одни считают, что здесь имеется закладное право на залог - Afterpfandrecht[745]; другие же усматривают в этом явлении лишь абсолютное, привилегированное право[746]. Существование этого спора, может быть лучше всего, доказывает близость двух понятий: залогового и абсолютного права. Пора, может быть, теперь остановиться на этом вопросе и постараться выяснить характер реальных обеспечений в современном германском праве.
Мы видели, что до рецепции римских начал передача заложенной вещи кредитору исчерпывала его правомочия и что эту особенность можно проследить и при залоге без передачи владения; кредитору здесь принадлежала более активная роль в том смысле, что он получал удовлетворение лишь путем иска[747], но его правомочие и здесь ограничивалось стоимостью заложенной вещи.
Далее было указано, что, несмотря на рецепцию римской акцессорности в силу самой регистрации ипотеки на недвижимости, возможны в современном праве случаи, где залогодатель не подлежит личному взысканию, и мы видели, кроме того, что в жизни отсутствие ответственности остальным имуществом является чуть ли не отличительной чертой нынешнего поземельного кредита, как и средневекового.
Надлежит теперь рассмотреть свойство современного залогового права в Германии и определить, до какой степени ограничение ответственности по залогу повлияло на юридический характер вещного обеспечения.
На первый взгляд может казаться, что сосуществование двух видов долгового поземельного обременения[747] должно осложнять правильное понимание внутреннего свойства рассматриваемого права. Но оказывается, что, наоборот, выделение особенностей нынешней ипотеки в отдельный институт, неизвестный романистам, скорее проливает свет на данный вопрос. Этим, конечно, не сказано, что понятие о Grundschuld ныне бесспорно; ведь мы же видели, при каких колебаниях возник этот институт в прусском праве, и чтение соответствующих статей имперского уложения обнаруживает следы этих колебаний; а, с другой стороны, сомнительный успех Grundschuld на практике не дает опоры для настоящей проверки законодательной нормировки.
Затруднения, вытекающие из такого положения вещей, побудили даже некоторых юристов требовать отмены Grundschuld. Раз она не может быть правильно построена теорией, она не нужна, говорит Rudolph[748]. Другие же писатели, относящиеся более благодушно к этой находке прусского права, выходят, однако, из рамок юридического мира для того, чтобы найти подходящее определение. Самостоятельность современной ипотеки, воплотившаяся не без утрировки в Grundschuld, не может быть в их глазах подведенной под римские рубрики, и это наводит их на мысль обратиться к экономическим моментам для выяснения самого характера права. Так например, Stüler[749], опираясь на понятие, выставленное впервые Bremer'ом[749], назвавшим современную ипотеку правом на ценность, развивает далее эту мысль и старается найти в ней достаточные элементы для определения Grundschuld помимо обязательственного момента, как будто отсутствующе-го. Но, характеризуя установление Grundschuld как приобретение части стоимости известной вещи, он только указывает на нахождение в руках управомоченного лица определенной ценности, не объясняя при этом, чем отличается юридически подобное право от остальных jura in re aliena, представляющих также известное благо. Из этого права на стоимость чужой вещи он далее выводит jus distrahendi, но при этом не выясняется, каким образом отвлеченное отношение к стоимости известного предмета может в определенный момент превратиться в конкретное воздействие. Также искусственно объяснение, которое он дает процентам, лежащим на собственнике заложенной земли; по его мнению, они являются вознаграждением за пользование со стороны последнего чужой стоимостью; здесь опять-таки экономическое объяснение заслоняет юридическое правоотношение, в силу которого должник обязывается к совершению главного действия, возвращения капитала, и целого ряда побочных действий, т. е. ежегодных взносов процентов.
Еще менее удовлетворительной является попытка Rich. Goldschmidt'a[749], который старается подвести правомочия, вытекающие из Grundschuld, под понятие об общей собственности. исходная точка здесь также не юридическая: кредитор, участвуя в доходах заложенной вещи, получает право распоряжения, необходимое для защиты своих интересов. Но если называть такие правомочия condominium, то придется сначала переделать понятие о dominium, что вряд ли будет способствовать выяснению характера вещного обеспечения.
Лучше будет обратиться к тем писателям[750], которые стараются определить Grundschuld, не покидая при этом юридической почвы и сравнивая новый институт с ипотекой, от которой Grundschuld в сущности происходит. Ими с самого начала замечено, что формально разница между Hypothek и Grundschuld сводится к отсутствию упоминания о долговом основании при записи Grundschuld в крепостную книгу[751]. Здесь, как и там, обеспечивается известный денежный интерес посредством обременения недвижимости, но в противоположность ипотеке умалчивается цель, преследуемая той обязанностью, которую берет на себя хозяин участка, или, другими словами, умалчивается то личное отношение, для которого уплата данной суммы явится удовлетворяющим моментом. Но эта квалифицированная цель тем не менее существует, хотя и вне книги, ввиду того, что обременение в форме Grundschuld, как и в форме Hypothek, служит ей вспомогательным органом, давая управомоченному лицу право на известную денежную выдачу. Ни в прусском законе, ни в имперском уложении не сказано, что рядом с установленной Grundschuld нельзя учредить параллельно для достижения той же цели и другое средство в виде личного требования[751]. Было, однако, уже указано на то, что сосредоточение взыскания на одном предмете с освобождением остального имущества являлось бы в современном праве единственной raison d'être для Grundschuld как отдельного типа вещного обеспечения[752]. Да кроме того, вряд ли удобно на практике сосуществование личного требования и иска из Grundschuld по одному и тому обязательству уже ввиду того, что здесь нет явной связи между обоими правами: каждое из них дает кредитору притязание на известную сумму, и должник рискует быть приговоренным к двойной уплате[753]. Grundschuld может в жизни применяться скорее всего или как правоотношение, в которое вкладывается зародыш еще не окончательно установленной юридической связи, или как правоотношение, заменяющее и уничтожающее прежнее обязательство. Если, например, стороны вместо того, чтобы заключить простое заемное обязательство и обеспечить его потом ипотекой, отправляются прямо в крепостное отделение и вносят там же обременение в размере выданной должнику ссуды, то в таком случае не может быть речи о воздействии со стороны causa debendi на самую Grundschuld, так как установление окончательной связи между контрагентами совпадает с возникновением книжного права. Но возможна и другая вариация: действительное, снабженное иском обязательство превращается в Grundschuld, причем внесение в книгу поземельного долга играет роль novatio[754]. Размер воздействия этого первоначального обязательства на последовавшую за ним Grundschuld будет определяться учением о novatio: в римском праве принято считать, что недействительность или оспариваемость обновляемого требования отражается на обновляющем правоотношении[754], тогда как в современном праве заметно стремление признать за novatio безусловно разрывающую силу, не допускающую такого воздействия со стороны предшествующего правоотношения[755]. Все будет зависеть от намерения сторон. Но ясно, что во всяком случае юридический характер самой Grundschuld от этого колебаться не будет: ее отличительная черта сводится к тому, что по отношению к каждому отдельному обременению правоотношение, занесенное в книгу, является, так сказать, законченным и не содержит ссылок на другую связь, лежащую вне крепостной регистрации. если мы ближе всмотримся в это правоотношение, мы найдем следующее: залоговый документ (Grundschuldbrief), выдаваемый управомоченному лицу, говорит о долге за счет такого лица, которое тем самым получает право требовать известную сумму и известные проценты без всякой ссылки на какое-нибудь определенное долговое правоотношение[756]. Из самой записи, помимо всякого постороннего обязательственного nexum, вытекает для управомоченного лица отвлеченное требование в размере записанной суммы. Это сходство Grundschuld с личным правом признано в настоящее время целым рядом авторов[757] и германским имперским судом[757]. Но затруднительным тем не менее является объяснение несомненных особенностей этого требования, которое при осуществлении своем снабжается всеми преимуществами залогового права, предъявляемого ко всякому обладателю заложенной вещи и создающего исключительное удовлетворение в пользу истца.
Kühnast[758] считает по этому поводу удобным конструировать личное требование для Grundschuldgläubiger только как придаточную функцию, вытекающую из вещного права как главного основания обременения; таким образом, он может объяснить и исключительность и абсолютность нашей Grundschuld. Но подобное раздвоение, для которого он находит аналогию в Reallast[759], служит скорее теоретическим целям и не соответствует единичному характеру и цельности отдельной, книжной записи.
По мнению Voss'a[760], Grundschuld есть также простое вещное право в момент ее установления, но предъявление иска со стороны управомоченного субъекта каждый раз порождает личное требование. Редкий случай создания права путем вчинания иска!
Ближе к истине, несомненно, Eccius[760], который, правильно определяя момент обязательства, содержимый в Grundschuld, все-таки останавливается на особых правомочиях, дающих кредитору положение залогодержателя. Уже раньше Hartmann'ом[761] было указано на то, что Grundschuldbrief содержит прежде всего обещание уплатить известную сумму и что таким образом вотчинная запись, несмотря на то, что она без causa debendi, дает активному субъекту право на известное действие со стороны собственника участка. Grundschuld в его глазах имеет прежде всего, на первом плане, значение обязательственной связи, и если кредитор снабжается вещными правомочиями, то они тем не менее не входят в понятие о Grundschuld, а считаются только дополнительной гарантией на тот случай, когда обязательственная связь сама по себе является недостаточной, т. е. когда требование кредитора не удовлетворяется добровольно.
Примечания:
[727] Ср. Pavliček. Das
Pfandbriefrecht (1895), стр. 14.
[728] См. уставы вышеприведенных
банков (стр. 204). Впрочем и в некоторых союзах землевладельцев, возникших
впоследствии, закладные листы потеряли свой вещный характер, см. § 2 банка Erbl. rittersch. Creditvereins im Königreich Sachsen 19
мая 1844 г. (изд. Bodenhausen, 1896 г.).
[729] Так например, по поводу § 3 Nürnberger и Bayrische Vereins-Bank Stroell.
Ueber die concursrechtliche Sicherheit der fundirten Geldpapiere, стр.
10. В других уставах - например, Bayrische Hypoth. und Wechselbank, §
46 (см. Stroell, l. c., стр. 8) - ипотеки, приобретенные банком прямо
назывались
[730] См. Jul.Goldschmidt. Ueber den
Entwurf eines Gesetzes betreffend das Faust-pfandrecht für Pfandbriefe
(1880), стр. 16 сл.
[731] Относительно прусского
права см. Koch. Preuss. Landrecht II, стр. 789 (изд. 1886 г.). По уложению
1896 г. такое же явление бывает при Briefhypothek;
только Buchhypothek требует записи передаточного акта, §
1116, 1117.
[732] Залоговое право,
принадлежащее банку, будет движимостью с точки зрения прусского права, см. Landrecht I, 2, §
7. - Интересно сопоставление ст. 512 и 60 саксонского уложения, которое
причисляет залоговое право как придаточность требования к категории движимостей,
но тем не менее не проводит этого принципа безусловно.
[733] § 40 и Einführungsgesetz, § 15, 16.
[734] См. Volz. Die Pfandbrieffrage
de lege ferenda (1878), стр. 11 сл., 46.
[735] Обзор у Pavliček,
l. c.
[736] См. Jul.Goldschmidt, l. c.
[737] Эти строки были уже
написаны, когда появился (Sammlung amtlicher
Veröffentlichungen aus dem Reichsanzeiger, 1898, № 34) Entwurf eines Hypothekenbankgesetzes für das deutsche Reich;
здесь § 26 дает держателям преимущественное право удовлетворения. Распоряжения
банка залоговыми правами контролируются правительственным комиссаром и представителями
держателей закладных листов на основании второго проекта, приложенного к
первому - Entwurf eines Gesetzes betreffend die gemeinsamen
Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen.
[738] См.,
например, пересмотренный устав Вюртембергского банка
1892 г., § 17.
[739] См. Gesetz
f. Elsass-Lothringen über das Pfandrecht für die von Bodenereditgesellschaften
ausgegebenen Schuldverschreibungen 22 мая 1893 г. (Zeit.
f. Handelsrecht XLII, стр. 192), § 1; баденский зак. 12 апр. 1892 г. die
Pfandrechte f. Schuldverschreibungen auf Inhaber betreffend (l. c., стр. 210), § 3:
Die Inhaber solcher Werthpapiere erhalten ein Faustpfandrecht
im Sinne des § 40 der Concursordnung an den der Ausgabe zu Grunde liegenden
Forderungen dadurch, dass einem Vertreter ... die Ausübung des Gewahrsams
der ... Urkunden übertragen wird. - Ср. еще Gesetz
betreffend die Sicherstellung der Rechte der Besitzer von Pfandbriefen f. d. Herzogthum Gotha 4 апреля 1885 г.
[740] Ср. Tinsch. Die
Pfandbrieffrage, стр. 41; Pavliček, l. c., стр. 30 сл.
[741] См. § 2, 3.
[742] См. Grundbuchgesetz,
§ 4.
[743] Зак. 24 апр. 1874 г. betreffend die Wahrung der Rechte der Besitzer von Pfandbriefen (изд.
Kaserer), § 5: In Ansehung derjenigen als Caution
bestellten Vermögensobjecte, an welchen ein bücherlicges Recht
erworben werden kann, ist deren Haftung als Caution zur Sicherstellung für
die Befriedigung der Ansprüche aus den von der Anstalt ausgegebenen Pfandbriefen
in den öffentlichen Büchern auf Grund einer von der Anstalt
anzustellenden Erklärung einzutragen.
[744] См. § 1 вышеназв. закона
24 апр. 1874 г.: ср. еще Singer. Beiträge zum Pfandbriefwesen in Oesterreich. Wien, 1891.
[745] См. Exner. Oesterr.
Hypothekenrecht II, стр. 377.
[746] См. Pavliček, l. c., стр.
65 сл.
[747] В пользу этой
двойственности см. еще кроме вышеприведенных Raeder. Das Hypothekenrecht des Entwurfs (1896),
стр. 84 сл.
[747] В пользу этой
двойственности см. еще кроме вышеприведенных Raeder. Das Hypothekenrecht des Entwurfs (1896),
стр. 84 сл.
[748] Accessorische
Schuld oder selbständige Hypothek в Archiv. f.
civ. Praxis T. 67, стр. 192 сл.
[749] Systematik
des Pfandrechts, стр. 22 сл.
[749] Systematik
des Pfandrechts, стр. 22 сл.
[749] Systematik
des Pfandrechts, стр. 22 сл.
[750] См. ниже, стр. 166 сл.
[751] См. выше, стр. 134-135, 142-143.
[751] См. выше, стр. 134-135, 142-143.
[752] Ср. Dernburg в Verhandlungen des 20 deutschen Juristentags, стр. 249.
[753] См. Rudolph, l. c., стр.
288.
[754] Arg. ex
I. 1, § 1 D. 46. 2 и I. 21 D. 46. 4. ср. Windscheid.
Pandecten, § 355, прим. 3, 6.
[754] Arg. ex
I. 1, § 1 D. 46. 2 и I. 21 D. 46. 4. ср. Windscheid.
Pandecten, § 355, прим. 3, 6.
[755] Ср. Dernburg. Pandecten II
(1886), стр. 162.
[756] Ср. формуляр, пап. у Turnau. Preuss.
Grundbuchordnung (1878), стр. 96.
[757] Решение 10 дек. 1880 г.
(Entsch. III, № 88).
[757] Решение 10 дек. 1880 г.
(Entsch. III, № 88).
[758] Die
Grundschuld des Entwurfs eines bürg. Gesetzbuchs, стр. 89 и его же. Untersuchungen des
Grundsculdbegriffes (1878), стр. 81 сл.
[759] Ср. Lührsen в Verhandlungen des 3 Juristentages, стр. 90.
[760] Förster-Eccius.
Preuss. Privatrecht (1883), III, § 190, стр. 454.
[760] Förster-Eccius.
Preuss. Privatrecht (1883), III, § 190, стр. 454.
[761] Die
Obligation, стр. 135 сл., 140 сл..
