Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права"
Однако для осуществления широких правотворческих задач этот критический критерий оказался далеко недостаточным, ибо даже самый смелый интерпретатор в конце концов должен был остановиться перед буквальным текстом закона, являвшимся тем более непреодолимой преградой, что вопрос о <духе> или <воле> закона вообще не мог ставиться, если словесное содержание его не вызывало сомнений[31].
Необходимо было поэтому выработать такой критерий, который мог бы явиться вполне пригодным средством не только для истолкования и изменения действующих правовых норм, но и для разработки новых правоположений, для образования новых правовых норм и институтов. Такими критериями явились понятия aequitas и jus naturale, позволившие римским юристам, ссылаясь на требования справедливости и естественного права, добиваться изменения положительного законодательства и утверждения новых правил и форм регулирования отношений частного оборота.
Вопрос о соотношении понятий aequitas и jus naturale в римской юриспруденции вызвал серьезные разногласия в литературе, посвященной исследованию истории римского права. Согласно одному взгляду, понятие aequitas ничем не отличается от понятия jus naturale - оба они представлялись неизменными в своем содержании, а вновь создававшееся право считалось справедливым и естественным не потому, что оно соответствовало новым потребностям, а потому, что оно было справедливым и естественным само по себе[32]. Согласно другому взгляду, понятия aequitas и jus naturale, вырастая из одних и тех же потребностей преобразования действующего права, выполняли эту функцию по-разному: aequitas было понятием субъективным с постоянно изменявшимся содержанием, тогда как jus naturale было понятием объективным и по своему содержанию неизменным, причем взаимозависимость между ними выражалась в том, что, получая санкцию со стороны права естественного, сами принципы справедливости приобретали объективное выражение[33].
Первый взгляд, исходивший из неизменности римских принципов справедливости и естественности, оказался неспособным объяснить процесс постепенного, эволюционного преобразования римского права. В самом деле, римские юристы не ставили и, в пределах одной и той же социально-экономической формации, не могли ставить перед собой задачу немедленной и полной замены действующего права вновь разработанной системой правовых норм. Их задача заключалась в постепенной переработке и последовательном обновлении действующего права, целый ряд норм которого сохранил свое значение и в новых условиях. Но для того чтобы эту задачу выполнить, они должны были пользоваться изменчивыми по своему содержанию критериями оценки и критики действующего права, каковыми и были в действительности римские понятия aequitas и jus naturale.
Второй взгляд, рассматривавший aequitas как категорию субъективную и изменчивую, в отличие от jus naturale как категории неизменной и объективной, также неспособен дать правильного объяснения значимости этих категорий в процессе римского правообразования. Прежде всего, в сохранившихся высказываниях римских юристов понятия aequitas и jus naturale не только не противопоставляются друг другу, а, напротив, как правило, употребляются в качестве категорий, равнозначных по своему содержанию. Так, Гай, определяя понятие jus genetium, говорит: <Что же составляет естественное основание у всех людей, то у всех народов рассматривается как справедливое и называется правом народов>[34]. Следовательно, с точки зрения Гая, все естественное является в то же время справедливым, и в этом смысле между aequitas и jus naturale нет никакого различия. Но на этом основании нельзя делать обратного вывода и утверждать, что все справедливое охватывалось римским понятием естественного.
В известном определении Ульпиана естественное рассматривается как нечто одновременно присущее и человеку, и животному[35]. Между тем правила aequitas зачастую выводятся римскими юристами не из природы человека или животного и не из <природы вещей>, из которой они обычно пытались извлекать естественно-правовые принципы, а из логических рассуждений и умозаключений, из сочетания простых, с их точки зрения, бесспорно справедливых положений. Так, например, рабство - основной институт римского права, логически выведенный из неограниченного права победителя над побежденным, не вызывало сомнений в своей справедливости, хотя и не считалось институтом естественным[36]. Но это, конечно, не означает, что тем самым рабство утрачивало свою объективность и превращалось в категорию субъективную.
В свете задач, стоявших перед римской юриспруденцией, понятие jus naturale было недостаточным в двух отношениях. Во-первых, несмотря на то, что исторически его содержание изменялось, сами римляне считали jus naturale понятием устойчивым и неизменным, тогда как решение юридических вопросов в свете справедливости всегда допускало выбор между различными возможностями, вытекающими из конкретных, существовавших в данное время обстоятельств. Во-вторых, понятие jus naturale не охватывало собою всех отношений римского общества, а иногда, как это видно на примере рабства, вступало в противоречие с его основными и незыблемыми устоями, тогда как aequitas в качестве неограниченно широкой категории можно было распространить на самые различные виды отношений и с ее помощью можно было оправдать и обосновать самые <неестественные> учреждения и институты. Именно поэтому категория jus naturale дополняется категорией aequitas в римской юриспруденции. Таким образом, и aequitas, и jus naturale служили одной и той же цели приспособления старого права к новым историческим условиям, его постепенного преобразования с исключением из него или лишением силы устаревших правовых норм и заменой их новыми нормами и институтами.
Пользуясь этими категориями, римские юристы прежде всего добиваются признания более широкого действия за jus gentium как правом, присущим всем народам и потому являющимся справедливым и естественным, в отличие от цивильного права как права данного народа[37], которое в случае его противоречия jus gentium должно отступить перед последним. Если учесть огромные преимущества, которыми обладало jus gentium по сравнению с jus civile с точки зрения способов опосредствования отношений частного оборота, то станут вполне понятными как причины, по которым первому отдавалось предпочтение перед вторым, так и исторический смысл и практическое назначение понятий aequitas и jus naturale, при помощи которых это предпочтение обосновывалось.
Но выдвижение на первый план jus gentium нe означало прекращения действия jus civile. Многие его нормы сохраняли свою силу в новых исторических условиях, и они отстаиваются юристами как нормы справедливые и естественные, которые должны и в дальнейшем получать широкое применение. К числу норм этого рода классические юристы относили, например, нормы, устанавливавшие недозволенность обогащения за счет причиненного другому лицу ущерба; передачу выгод, приносимых вещью, тому, кто несет связанные с нею невыгоды; возможность без ведома другого лица улучшить, но не ухудшить его юридическое положение и др. В то же время целый ряд норм цивильного права сохранил свое практическое значение, несмотря на то, что их не удалось свести к понятию jus naturale. Достаточно указать, в частности, на нормы, устанавливавшие такие способы приобретения права собственности, как mancipatio, in jure cessio, usucapio, adjudicatio, которые, по воззрениям римских юристов, обязаны своим происхождением не <естественной очевидности>, а <юридическому искусству>, и в основе которых лежит не естественное (naturalis ratio), а цивильное основание (civilis ratio). В противоположность этому такие способы приобретения права собственности, как завладение или приращение, относились к числу натуральных способов, обусловленных <естественным ходом вещей>, который лишь фиксируется, но не создается самостоятельно положительным правом.
Такое же противоположение естественного - цивильному, обычного - искусственному встречается в противопоставлении solutio как нормального способа прекращения обязательств - acceptilatio как способу, искусственно созданному, или в противопоставлении обязательств натуральных, которые не могут быть осуществлены принудительно, но должны быть добровольно исполнены по чувству справедливости, - обязательствам, исполнение которых обеспечивалось исковой защитой.
Зачастую для обоснования тех или иных правоположений римские юристы апеллируют к природе самого человека, на которую они ссылаются, например, в случаях признания недействительными сделок, заключенных умалишенными; установления опеки над лицами, не достигшими совершеннолетия; запрещения вступления в брак лицам, находящимся в близких степенях родства, и др.
Наконец, отрицание обязательного применения торжественной формы во всех случаях заключения сделок, этого наиболее значительного препятствия быстрому движению отношений обмена, и введение понятия <доброй совести> (bona fidei) с вытекавшим из него возражением о недобросовестности (exceptio doli mali) как одним из наиболее сильных средств борьбы против старых цивильных прав, сохранявших иногда лишь формальную силу, также опирались на аргументы, почерпнутые из арсенала справедливости и естественности.
Итак, ни одна ветвь частного права не осталась вне пределов критики под углом зрения соответствия ее норм принципам aequitas и jus na-turale. Все они подверглись переработке и изменению в той или иной степени. Все они приобрели новое содержание, наиболее приближенное к условиям расцвета римского рабовладельческого общества, наиболее приноровленное к целям охраны рабовладельческой собственности, наиболее приспособленное к потребностям основанного на ней развитого частного хозяйства и частного оборота. Объединенные в единое целое, они составили общую систему римского частного права, которую более поздние римские юристы могли лишь улучшать и совершенствовать, но к которой они не могли уже добавить ничего существенно нового.
3
К исходу классического периода развития римской юриспруденции, т. е. к концу III века н. э., процесс разработки и создания системы римского частного права в основном закончился. Завершилась разработка основных правовых институтов и норм, служивших целям закрепления и охраны рабовладельческой собственности, а также целям регулирования и охраны имущественных отношений рабовладельческого общества в целом. Оформились и окончательно выкристаллизовались основные принципы системы рабовладельческого права, дополненные детальной разработкой конкретных форм и способов юридического опосредствования отношений частного оборота, основанного на рабовладельческом способе производства и рабовладельческой собственности.
В этих условиях утрачивает свое прежнее общественное значение потребность в таком интенсивном правотворчестве, которое было столь характерным для деятельности римских классических юристов. К тому же дальнейшая централизация политической власти, связанная с превращением римского государства в империю, приводит к полному перемещению в руки императора законодательной деятельности, ставшей теперь его исключительной функцией. Все эти обстоятельства приводят к значительному сужению внешних форм юридического творчества и к сокращению официальных возможностей для правообразовательной деятельности юристов. При этом в первую очередь значительно ограничивается, а затем и полностью ликвидируется основная функция римских юристов - функция respondere.
Если первоначально, в эпоху доклассической юриспруденции, responsa имели для суда только консультативное значение и оценивались с точки зрения их убедительности и аргументированности, если затем, в эпоху классической юриспруденции, суждения юристов, обладавших jus respondendi, приобретали обязательную силу и, при отсутствии расхождения во мнениях, применялись на тех же основаниях, на которых применяется всякая правовая норма, то в эпоху послеклассической юриспруденции положение существенно изменяется. Обязательная сила сохраняется теперь только за суждениями строго ограниченного круга авторов, сочинения которых отличались максимальной полнотой и систематизацией, наиболее приспособленной к целям практического использования. Согласно закону о цитировании, изданному Валентинианом III в 426 г., судья при вынесении решений мог ссылаться только на сочинения Папиниана, Павла, Ульпиана, Модестина и Гая[38], а также сочинения авторов, которые ими цитировались[39]. Закон устанавливал, что в случае расхождения во мнениях этих пяти авторов решение должно соответствовать мнению большинства, а при равенстве голосов предпочтение отдается суждению, высказанному Папинианом[40]. Что же касается остальных авторов, то их сочинения утрачивают былое практическое значение и перестают применяться в судебной и законодательной практике.
Позднее, после издания Уложения Юстиниана, официальной силы были лишены также сочинения юристов, упомянутых в законе о цитировании. Правда, в самом Уложении были инкорпорированы многочисленные выдержки из сочинений наиболее выдающихся юристов, получившие в качестве его составных частей силу закона. Но вместе с тем в Кодексе Юстиниана устанавливается, что функция издания законов и их истолкования принадлежит всецело и исключительно императору[41]. Тем самым юристы оказались не только вытесненными из сферы законодательной деятельности, но и лишенными права производить обязательное для судьи толкование законов.
Утратив свою былую роль в области законодательства, юриспруденция послеклассического периода оказалась неспособной и к созданию сколь-нибудь значительных литературных произведений. Литературное творчество юристов посвящается теперь преимущественно либо переработке произведений старых авторов, осуществлявшейся в целях исключения устаревших мест и более популярного изложения их содержания, либо описанию и характеристике законов, изданных императором в самое последнее время. Из прежних создателей права (juris conditores) римские юристы, лишенные какой бы то ни было творческой самостоятельности и оригинальности, превращаются в компиляторов сочинений старых авторов и комментаторов вновь изданных императорских рескриптов.
Если, однако, иметь в виду, что начиная с конца III века разработка римского частного права осуществляется не столько путем образования новых правовых институтов, сколько путем приведения в определенную кодификационную систему уже созданных норм и правил, то станет вполне очевидным и то значение, которое должен был приобрести компиляторский характер творчества римских юристов послеклассического периода. Кодификационная работа, воплотившаяся в создании таких законодательных памятников, как Кодекс Грегориана (Codex Gregorianus - 295 г.) и изданный вслед за этим в качестве дополнения к нему Кодекс Гермогениана (Codex Hermogenianus), которые носили характер частной кодификации, а также опубликованный в первой половине V века Кодекс императора Феодосия II (Codex Theodosianus), требовала умения систематизировать накопившийся правовой материал соответственно запросам и потребностям его наиболее удачного и целесообразного использования на практике, т. е. именно тех данных, которыми характеризуется содержание деятельности римских юристов конца III и последующих веков. В еще большей степени эти особенности послеклассического юридического творчества проявили себя в самом значительном и грандиозном памятнике римского права - в Уложении Юстиниана, опубликование составных частей которого началось в 529 г.
Перед созданной Юстинианом в 528 г. комиссией, которую возглавил Трибониан и в состав которой входили также Теофил и Дорофей, была поставлена задача создать единое Уложение, которое должно было включать в себя как нормы законов, так и основные положения, выдвинутые в сочинениях классических юристов, с приведением их в соответствие с потребностями времени и императорскими конституциями, содержавшими в себе разрешение некоторых спорных юридических вопросов.
7 апреля 529 г. издается первая составная часть Уложения - Кодекс (Codex Justiniani), для составления которого, собственно, и была первоначально создана комисия Трибониана. Содержание Кодекса составили императорские конституции, расположенные в хронологическом порядке и по определенной тематической системе. После вступления в силу Кодекс приобрел значение законодательного акта, исключавшего возможность каких бы то ни было ссылок на ранее опубликованные кодексы. Однако впоследствии (16 ноября 534 г.), когда накопились новые императорские конституции и когда уже были опубликованы остальные части Уложения, производится вторичное издание Кодекса (Codex rереtitае praelectionis), дополненное конституциями, изданными в период с 529 по 534 г., и приведенное в соответствие с правилами и нормами, зафиксированными в дигестах и институциях. Это дошедшее до нас издание Кодекса Юстиниана состоит из двенадцати книг, подразделяемых на тематические титулы, в которых хронологически располагаются императорские конституции. Обладая гораздо меньшей, по сравнению с другими частями Уложения, познавательной ценностью, Кодекс представляет тем не менее особый интерес в тех местах, которые посвящены разрешению спорных юридических вопросов и созданию некоторых новых институтов частного права[42].
По характеру использованного в них материала, а также по содержанию и системе построения непосредственно к Кодексу примыкают Новеллы (Novellae или Novellae leges), представляющие собой сборники конституций Юстиниана, опубликованных в период с 535 по 565 г., лишь незначительная часть которых имеет прямое отношение к частному праву. Официальное издание новелл, относящееся к эпохе Юстиниана, нам неизвестно, и об их содержании мы можем судить лишь по некоторым сохранившимся до нашего времени частным сборникам, составленным во второй половине VI века[43]. Поскольку конституции, изданные Юстинианом в течение 30 лет, последовавших за опубликованием старого издания Кодекса, лишь в единичных случаях разрешают частноправовые вопросы, они в еще меньшей степени, чем сам Кодекс, представляют интерес с точки зрения характеристики дальнейшего развития римского частного права.
Центральной и наиболее интересной с теоретико-познавательной
точки зрения частью Уложения Юстиниана являются дигесты, или пандекты (Digesta
sive Pandectae), основное содержание которых составляют выдержки из сочинений
классических юристов, приведенные в дигестах с указанием имен авторов, которым
эти выдержки принадлежали, а также произведений, из которых заимствован данный
фрагмент. Согласно предписанию Юстиниана, комиссия, составлявшая дигесты, могла
использовать не только сочинения пяти авторов, поименованных в законе о цитировании,
но также и других классических юристов, если только им было в свое время
предоставлено jus respondendi. Что же касается выбора конкретных мест из их
сочинений, то он был предоставлен свободному усмотрению комиссии. По ее же
усмотрению, а отнюдь не в соответствии с законом о цитировании, должны были
устраняться разногласия между отдельными авторами и исключаться или
видоизменяться те места из их произведений, которые оказались устаревшими к
моменту разработки дигест. В результате осуществления этих указаний Юстиниана и
появились так называемые интерполяции (interpolationes), т. е. новые
термины, а зачастую и новые фразы, включенные в выдержки из сочинений отдельных
юристов и до сих пор еще полностью не отделенные от их подлинных высказываний.
Примером интерполяций может служить замена слова
Примечания:
[31] См.: D. 32. 25. 1: Cum in verbis
nulla ambiguitas est, nоn debet admitti voluntatis
questio.
[32] См.: Hildеbrand. Geschichte und System der Rechts-und
Staatsphilosophie, 1, 1860, S. 621 - 624.
[33] См.:
С. Муромцев. Образование права
по учениям немецкой юриспруденции. М., 1866, стр. 54.
[34] Gajus, 1. 2: Quod vero naturalis ratio inter omnes
homines constituit, it apud omnes populos aeque custoditur vocaturque jus
gentium.
[35] См.:
D. 1. 1. 1. 2. Ulpianus: Jus naturale est quod natura omnia animalia
docuit.
[36] Quod ad jus naturale attinet, - писал
Ульпиан, - omnes homines aequales sunt (D. 50. 17. 32. Ulpianus).
[37] См.:
Gajus, Inst. 1. 2.: Quod
quisque populus ipse sibi jus constituit, id ipsius proprium est civitatis vocaturque jus civile quasi jus proprium civitatis.
[38] Как известно, Гай не обладал jus
respondendi, и в ранг привилегированных юристов он впервые был возведен после
смерти, по закону о цитировании.
[39] К их числу относятся, в частности, Сцевола,
Сабин, Юлиан, Марцелл и др.
[40] Впоследствии, однако, наряду с Папинианом,
считавшимся наиболее авторитетным юристом (excellentis ingenui vir), в такое же
особое положение был поставлен Павел, суждения которого также приобрели
обязательную силу (Pauli quoque sententias semper
valere praecipimus).
[41] См.: Сod.
1. 14. 12. 15.: Tam conditor quam interpres legum solus imperator existimabitur.
[42] Непосредственно частному праву посвящены 2
- 8-я книги Кодекса.
[43] Один из таких сборников принадлежит Юлиану
(Epitome Juliani), и время его составления относится к 556 г. К периоду между
535 и 536 гг. относится также составление сборника, известного под именем
Authenticum, на который часто ссылаются глоссаторы. К более позднему времени
относится издание 168 новелл на греческом языке (см.: И. А. Покровский. История римского права. Пг.,
1918, стр. 181).
[44] d. 7. l. 12. 13.
[45] D. 24. 3. 49. 1.
