Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права"
Соответственно коренному положению психологической школы, ориентирующему на то, что <правовые явления и их элементы суть явления не материального, а духовного мира, что для отыскания и изучения их следует обращаться не к поискам во внешнем мире, а к психике тех, которые переживают подлежащие психические процессы>[1237], Л. И. Петражицкий решал многочисленные конкретные как общеправовые, так и цивилистические проблемы.
В частности, к числу возможных субъектов права - физических или юридических лиц - он относил все, с чем человеческая психика способна ассоциировать <субъектные представления>: <камни, растения и проч., животные и их духи, люди, их зародыши, их духи после смерти, человеческие (представляемые) общества и учреждения, разные божества и иные бестелесные духи...>[1238]. В то же время, несмотря на психологизацию права, Л. И. Петражицкий не упускал ни одного сколько-нибудь удобного случая, чтобы подкрепить такую психологизацию по-своему истолкованными фактами реальной деятельности. Так, еще в опубликованной на немецком языке в конце XIX в. книге <Учение о доходе> обращалось внимание на тот факт, что <нет никаких объективных признаков, на основании которых можно утверждать, будто данный объект должен рассматриваться как доход>[1239]. Бесспорное в смысле объективных свойств самого овеществляющего доходы объекта это утверждение используется затем как логическая посылка для более широкого, отнюдь не вытекающего из него вывода, что, поскольку <одно и то же органическое и неорганическое порождение может считаться доходом и не доходом в зависимости от отношения, в котором субъект с ним находится>[1240], - суть дела как раз и предопределяется не объективными факторами, а конкретно сложившимся психическим отношением. Аналогичные методы для истолкования отдельных правовых и юридико-экономических категорий находили и во многих других случаях широкое применение на почве психологической концепции.
Распространяемая параллельно с нею вторая концепция, имея аналогичную практическую направленность, тем отличается от первой, что черпает нужные ей аргументы не в психологическом арсенале, а в своеобразно объясняемых реальных явлениях общественной жизни. Известная под наименованием теории социальных функций, она обычно связывается с именем французского юриста Дюги, хотя выдвигалась также многочисленными его предшественниками - и малоизвестными, как, например, Дункер в Германии, и достаточно именитыми - Конт во Франции. Но своей развернутой обрисовкой и многообразной фактической оснащенностью названная теория действительно обязана Дюги, работы которого в данном случае представляют тем больший интерес, что центральное место в них отводится праву собственности и другим гражданско-правовым институтам.
Обращаясь к вопросу о реальности субъективных прав, Дюги не ставит ее под какое-либо сомнение, но лишь постольку, поскольку этот вопрос рассматривается в историческом, а не в актуальном плане. В условиях же того технического прогресса, который был достигнут к первому десятилетию ХХ в., сколько-нибудь длительное автономное существование индивида полностью исключалось. <Отношения между людьми стали такими сложными и многочисленными, взаимная социальная зависимость (I'interdépendence sociale) стала настолько тесной, что один тот факт, что кто-нибудь не делает своего собственного дела, оказывает влияние на всех других>[1241]. Если бы, например, собственник телеграфа или железной дороги решил приостановить эксплуатацию принадлежащих ему объектов, это в такой мере нарушило бы интересы общества, что оно было бы вынуждено предписать собственнику выполнение его функций, не считаясь со ссылками на неприкосновенность субъективных прав. И подобное предписание опиралось бы на достаточно веские мотивы, поскольку право собственности должно иметь объектом своей охраны <...потребность предназначать определенные блага для определенных общественных целей, а значит, и потребность социальной защиты и гарантирования этого предназначения>[1242].
Аналогичные свойства, по утверждению Дюги, сообщены современностью и всем другим явлениям, по старинке именуемым субъективными правами, но давно уже утратившим важнейшие предполагаемые этим понятием признаки. Категория субъективных прав чужда современному обществу, знающему не права, а лишь социальные функции. <У индивидов нет прав, нет их и у коллективности, но все индивиды обязаны повиноваться социальной норме, так как они суть существа социальные>[1243]. Это относится в одинаковой степени и к тем, у кого есть собственность, и к тем, кто лишен ее, ибо величина наносимого обществу урона остается одной и той же, возник ли он вследствие бездействия обладателя социально значимых благ или пассивности лиц, призванных своим трудом приводить их в движение. Нельзя уже, следовательно, говорить о противостоянии управомоченному субъекту обязанных лиц. Отныне все индивиды выступают друг перед другом не в своей старой роли управомоченных и обязанных, а в приобретенном ими новом качестве носителей функций, идущих от общества и осуществляемых в общеполезных целях. Этим, по заявлению Дюги, кладется конец <метафизической и индивидуалистической> правовой системе, взамен которой утверждается новый строй правовых отношений - <юридическая система реалистического и социального порядка>[1244].
Трудно сказать, чего в приведенных рассуждениях больше - социальной демагогии или правового нигилизма. Очевидно, что в какой бы пропорции ни устанавливалась их дозировка, она сама по себе с достаточной красноречивостью свидетельствует и о специфике исторического периода, обусловившего появление теории социальных функций, и о классовой природе практических потребностей, вызвавших эту теорию к жизни. С нею сопряжено также впервые в буржуазной юриспруденции появляющееся отрицательное отношение к размежеванию публичного и частного в рамках правовой системы капиталистических государств. Против такого размежевания, помимо Дюги, выступили многочисленные его единомышленники - Вегер, Зинцгеймер и др., рассуждения которых сводились к тому, что раз субъективные права уступают место социальным функциям, раздвоенность на публичное и частное с такой же неизбежностью должна смениться образованием единого <социального права>.
Непосредственным средоточием этого новоявленного единства объявляется область правового регулирования буржуазного хозяйствования в том виде, какой она приобрела в годы первой мировой войны и послевоенной разрухи. Вызванный войной переход от предпринимательской автономии к прямому государственному вмешательству в хозяйственные дела повлек за собой значительное расширение императивности правового регулирования хозяйственной деятельности капиталистических предприятий, сопровождаемое отказом от неограниченности права частной собственности и существенным сужением начала договорной свободы. Усмотрев в этом осязаемые признаки <социализации> буржуазного права, с наибольшей силой проявившиеся в военном и послевоенном законодательстве Германии, целый ряд видных представителей немецкой цивилистики 20-х годов (Гедеман, Румпф, Нуссбаум, Гольдшмидт и др.), используя их для критики традиционного противопоставления частного публичному, в качестве антипода такому противопоставлению выдвигает с необычной быстротой распространившуюся новую трактовку юридического нормирования буржуазного предпринимательства - теорию хозяйственного права[1245].
Нельзя сказать, чтобы у глашатаев этой теории наблюдалось полное единство взглядов. Для одних хозяйственное право - не более чем критерий оценки целевого назначения некоторых норм, рассредоточенных по различным отраслям законодательства; для других - это определенный методологический прием, позволяющий дополнить анализ действующих юридических правил изучением существующих при их господстве фактов социальной деятельности; для третьих - существенно обеспечиваемое хозяйственным правом многостороннее исследование крупных проблем хозяйственной жизни, неосуществимое в рамках сложившихся традиционных отраслей юридических знаний, и т. п.
Важно, однако, подчеркнуть, что в той же немецкой юриспруденции отстаивалось воззрение, объявляющее хозяйственное право специфической ветвью законодательства, особой отраслью буржуазной правовой системы. Это воззрение, отчасти обязанное отдельным высказываниям Гедемана, с предельной последовательностью проводилось Гольдшмидтом в его появившейся в 1923 г. книге <Имперское хозяйственное право>.
Гольдшмидт различал хозяйство частное (Privatwirtschaft) и общее (общественное - Gemeinwirtschaft). До тех пор, пока свобода усмотрения субъектов частного хозяйствования остается ничем не ограниченной, оно продолжает быть прямой противоположностью общественному хозяйствованию. Поставленное же в урегулированные законом рамки, оно становится переходным этапом к общественному хозяйству и вместе с ним может быть объединено под общим понятием организованного хозяйства. Юридические нормы, установленные для организованного хозяйства, и образуют в своем единстве хозяйственное право.
Как и любая другая отрасль, хозяйственное право состоит из двух подразделений - Общей и Особенной частей. В Общей части определяются границы действия хозяйственного права и его основы. Сюда же входят нормы об учреждениях, ведающих хозяйственной жизнью, включая хозяйственные суды, а также о хозяйственных организациях, хозяйственном договорном и вещном праве. Особенная часть состоит из пяти разделов и решает специальные организационно-хозяйственные вопросы, возникающие в отдельных отраслях промышленности, земельном деле, а также в области торговли, ремесла и транспорта.
Гольдшмидт не отрицает того оспариваемого с позиций теории социальных функций факта, что различие между публичным и частным правом все еще сохраняется. Но он подчеркивает, что это различие возможно лишь за пределами хозяйственного права и, таким образом, в новых исторических условиях утрачивает свой глобальный характер. Что же касается самого хозяйственного права, то в нем представлены как частноправовые, так и публично-правовые элементы, и следовательно, оно покоится не на противопоставлении этих элементов, а на их единстве.
Созданная в Германии теория хозяйственного права получила определенную поддержку в ряде других стран континентальной Европы, не оказав, однако, сколько-нибудь значительного влияния на англо-амери-канскую доктрину и практику. Это и понятно, так как процесс отпочкования торгового, а в учебной и теоретической литературе вообще <делового> права (business law) зашел в странах англо-американской правовой системы, особенно в США, настолько далеко, что специальное выделение сверх того еще и хозяйственного права едва ли могло бы добавить к сложившейся дифференциации юридических норм и правовых дисциплин что-либо существенно новое.
Но и в континентальной Европе, не исключая Германии, идеи хозяйственного права особой живучести не обнаруживали. Оживляемые на этапах усиленного регламентирования буржуазной экономики, обусловленного второй мировой войной, послевоенной национализацией отдельных предприятий в некоторых капиталистических странах и другими причинами, эти идеи едва ли не полностью выветриваются на стадиях <нормального> экономического развития, не потрясаемого серьезными катаклизмами и не требующего поэтому экстраординарного государственного вмешательства. Как отметили, например, французские юристы Брет де ла Грессей и Лаборд-Лакост, <война 1914 - 1918 гг., кризис 1930 г., война 1939 г. вызвали такой экономический беспорядок, что возникла необходимость в экономике, регулируемой государством, и таким образом публичное право обогатилось новой отраслью - хозяйственным законодательством>[1246]. Но как только окончание второй мировой войны приблизило перспективы экономической стабилизации, так в той же Франции начинают раздаваться резко критические голоса тех, кто выступил против <проникновения> публично-правовых институтов в <исконную> частноправовую сферу[1246]. Несмотря, следовательно, ни на всепоглощающую направленность по отношению к буржуазным правовым нормам теории социальных функций, ни даже на более скромные устремления теории хозяйственного права, пытающейся исключить размежевание публичного и частного хотя бы из сферы капиталистического хозяйствования, это размежевание как неотделимое от самой природы буржуазного общества не утрачивает реальной значимости и в условиях империализма. Оно продолжает привлекать к себе внимание буржуазной правовой доктрины, обращается ли последняя к общетеоретической или к специальной цивилистической проблематике. И только разительное несоответствие достигнутых результатов затраченным усилиям вызывает иногда сомнение в разрешимости этой проблемы[1247].
В то же время приходится констатировать, что в поисках путей ее разрешения современные буржуазные юристы фактически не продвинулись ни на шаг от того теоретического рубежа, которого достигли их исторические предшественники. Своеобразие новейшей буржуазной литературы заключается разве лишь в том, что в рассматриваемой области она всячески избегает теории интереса, которая в противопоставлении частного публичному отталкивается от слишком опасного для империализма противопоставления личного коллективному. Если эта теория иногда и появляется, то в виде сравнительно редкого исключения и с весьма преобразованным содержанием, как, например, в уже упоминавшейся работе Брет де ла Грессей и Лаборд-Лакоста, где говорится, <...публичное право имеет своим предметом организацию публичных учреждений и их отношений с отдельными лицами>, а <частное право регулирует отношения между отдельными лицами в связи с их персональными интересами>[1248]. Благодаря использованию критерия интереса только в определении частного права и полному умолчанию о нем в определении права публичного названные авторы смогли, оставаясь верными теории интереса, избавиться от характерных для нее, но давно уже ставших одиозными резко противопоставительных элементов.
Но даже и в таком, предельно усеченном, варианте названная теория не возродила былой своей популярности. Не интерес или какой-либо иной предметный признак, а почти исключительно критерий метода регулирования - вот чем преимущественно довольствуется юриспруденция современного капитализма в тщательном стремлении выявить различия между публичным и частным правом. Так, в книге, изданной в 1960 г., западногерманский юрист Белау специфику частного права усматривает исключительно во взаимной неподчиненности его субъектов в отличие от субъектной субординации, свойственной публичному праву[1249]. И это еще более или менее содержательное определение. Нередко же в установлении границ, отделяющих частное право от публичного, современная буржуазная цивилистика обходится даже без указаний на особенности метода регулирования, сводя всю проблему к субъектному составу соответствующих отношений. <Публичное право, - пишет, например, французский юрист Вуарен, - регулирует отношения индивида с государством... Частное право определяет отношения индивидов между собой>[1250]. О каком-либо познавательном или даже чисто прикладном значении подобных дефиниций говорить, конечно, не приходится. Ничтожна и их противоборствующая роль по отношению к взглядам, вовсе отрицающим дуализм буржуазного права, либо объявляющим его не только не выявленным, но и необъяснимым.
Поскольку этот дуализм характеризует в целом правовую систему капиталистических государств, та или иная цивилистическая его трактовка не могла остаться незамеченной при формировании в недрах буржуазной юриспруденции соответствующих общетеоретических концепций. В свою очередь, господствующие в ней общеправовые или даже общефилософские воззрения, распространяемые на буржуазное право в полном его объеме, не могли не оказывать существенного влияния на характер вырабатываемых гражданско-правовой доктриной конкретных цивилистических конструкций.
Так, в начале ХХ в. зарождается, а в 30-х годах становится
особенно модной нормативная теория права, принадлежащая немецкому юристу Гансу
Кельзену. Среди многочисленных изданий этого автора центральное место
несомненно занимает опубликованная в 1934 г. книга
Провозгласив самостоятельность правоведения как науки, Кельзен настаивает на неукоснительном его отмежевании от тенденций социологических, опирающихся на категорию причинности, и естественно-правовых, подчиняющих право либо моральным, либо различным иным идеалам. Если естествознание не выходит за пределы сущего, то юриспруденция мыслима лишь там, где утверждается идея должного. Она оперирует правилами (нормами), основанными не на каузальных, а на гипотетических связях, для которых принцип <причина - следствие> заменяется формулой <если - то>. Но поскольку правоведение - наука не менее самостоятельная, чем естествознание, юридические законы должны иметь такую же силу и быть столь же непреложными, как законы естественные. Их непреложность предопределена тем, что они закрепляются нормами, каждая из которых освящена другой, более высокой нормой. Эта многоступенчатая иерархия норм увенчана <основной> или <фундаментальной> нормой (Grundnorme). Последняя, воплощена ли она в законе или признана фактически, всегда тождественна самой себе. Она гласит: поступай так, как предписывает правопорядок, кем бы он ни был создан - монархией, народным собранием, парламентом или государством, построенным по какому-либо иному способу. Понятно, что, наполнив <фундаментальную норму> содержанием такого рода, можно возвести до уровня непререкаемости любую опирающуюся на нее правовую систему, кем бы она ни конструировалась и какие бы предписания в себе ни содержала. В этом применительно к буржуазному праву и заключается стратегическая целенаправленность теории нормативизма.
Наряду с указанным, нормативизм обладает и тем, весьма существенным с точки зрения его адептов, преимуществом, благодаря которому подавляющее большинство кардинальных для буржуазного правоведения теоретических проблем либо вовсе снимается, либо формализуется в такой мере, какая необходима для устранения всяких препятствий на пути к их кажущемуся разрешению. Что дело обстоит именно таким образом, - легко может быть прослежено по материалам покоящихся на нормативизме цивилистических произведений.
Взять хотя бы проблему юридического лица. Сколько тщетных усилий потрачено буржуазными цивилистами на ее исследование и какие многообразные теории в связи с нею выдвинуты! Достаточно, однако, занять позицию нормативизма, как эта проблема, подобно всем другим конкретным вопросам правовых наук, окажется освобожденной от каких бы то ни было осложнений. Требуется установить, что такое юридическое лицо? Ответ не заставит себя долго ждать: юридическое лицо есть персонификация правовой нормы. Это объяснение, правда, не раскрывает ни сущности соответствующего института, ни причин его образования. Но, оставаясь в границах нормативизма, нелепо ставить подобные вопросы, ибо, согласно нормативистским учениям, правоведение имеет дело лишь с нормой и ее реализацией, - все остальное выходит за пределы научных интересов юриста.
Чрезвычайная обуженность этих интересов до крайности обедняла содержание юридической науки, непомерно ограничивала круг ее целей, лишала всякого разнообразия арсенал доступных ей средств. Но так как при всех своих методологических пороках нормативистская доктрина неотрывна от юридических норм и по этой причине несовместима с негативистским к ним отношением, <поход> буржуазной юриспруденции против буржуазной же законности подстегивался не столько постулатами нормативизма, сколько идеями более широкого плана, почерпнутыми из распространенных в современном капиталистическом мире философских концепций, прежде всего таких, как прагматизм и экзистенциализм.
Примечания:
[1237] Л. И. Петражицкий. Теория права и
государства в связи с теорией нравственности. Т. 2, СПб., 1910, с. 407.
[1238] Там же, с. 417.
[1239] L. Petrazycky.
Die Lehre vom Einkommen. Berlin,
1893, s. 29.
[1240] Там же.
[1241] L. Duguit. Les transformations du droit public. Paris, 1913, r. 17.
[1242] L. Duguit. Les transformations générale du droit civil depuis le Code
Napoléon. Paris, 1912, p. 7.
[1243] Дюги. Социальное право.
Индивидуальное право. Преобразование государства. СПб., 1909, с. 5.
[1244] L. Duguit. Les transformations du droit public, p. 11.
[1245] См.: Hedemann.
Grundzüge des Wirtschaftsrecht. Jena, 1923; Rumpf. Der Sinn des Wirtschaftsrecht, Archiv für das
civilrechtliche Praxis. Berlin, 1922; Nussbaum.
Das neue deutsche Wirtschaftsrecht. Leipzig, 1922; Goldschmidt. Reichswirtschaftsrecht. Berlin, 1923.
[1246] См., например: H. Savatier.
Du droit civil аu droit public. Paris, 1945.
[1246] См., например: H. Savatier.
Du droit civil аu droit public. Paris, 1945.
[1247] См., например: H. Burkhardt.
Methode und System des Rechts. Zürich, 1936, s. 196.
[1248] См. указ. соч., с. 107 - 108.
[1249] См.: K. H. Below.
Bürgerliches Recht, Allgemeiner Teil. Wissbaden, 1960, s. 12.
[1250] P. Voirin.
Mаnuél de droit civil. Paris, 1958, p. 1.
