Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
Вторая группа подразделяется: 1) на старую организацию Prop-rietätspfand, представляющую собою условную инвеституру, таковы: английский - Mortgage, французский - Nantissement, немецкий - Pfandschaft; эта старая организация имеет подвидами: а) старейшую организацию - Verfallpfand и b) позднейшую организацию - Distrach-tionspfand, и далее: а) такую, возникновение которой следовало путем натуральной традиции и b) такую, при которой традиция стала отвлеченной. 2) Новая организация Propritätspfand, называемая Мейбомом: "Satzung als Anweisung von Executionsobjecten", по правилу возникающая без всякой традиции и по правилу же целящаяся на отчуждение; во Франции это - Obligation.
III. Наконец, комбинация I 1 и 2 с II 1.
Теория Франкена способна объяснить многое в самых запутанных вопросах учения о средневековых формах залога. А данная им схема устанавливает преемственность между его теорией и классификацией и таковыми же - его предшественников. Необходимо только помнить, что понятия aeltere и neuere Satzung, по утверждению Франкена, не вскрываются этими выражениями и что первое выражение иногда означает простую организацию (Satzung), иногда же - сложную (Satzung c älteres Proprietätspfand).
Почему в конспективном очерке, каким невольно является настоящий очерк, я лишь отмечаю внесенную Франкеном поправку в учение о формах средневекового залога и, в целях понятных удобств, буду держаться обычной схемы, не забывая лишь ее истинного значения.
§ 5. Aeltere Satzung
I. 1. Aeltere Satzung, несомненно, институт древний и всецело носит печать натурального строя хозяйства и примитивного правовоззрения. Это подтверждается всем строением ее. Она происходит, как утверждают некоторые[200], из той глубокой древности, когда земля еще не была отчуждаема и когда собственник распоряжался только пользованием земли, которое было основой и реального кредита. В мою задачу, однако, не входит исследование развития института в средние века, а лишь изображение его накануне рецепции римского права[201]. Сначала aeltere Satzung была общей и единственной формой реального кредита. Позднее она удержалась главным образом только в провинции. В городах же она была, по общему правилу, вытеснена neuere Satzung.
2. Aeltere Satzung поля по правилу устанавливалась на 3 года, точнее на 3 посева; залог огорода, сада, луга - до первого сбора плодов[202]: этот срок как минимальный связывал должника в интересе кредитора[203]. Обычный минимальный трехлетний срок при трехпольном хозяйстве был как нельзя более выгодным для обеих сторон. Кредитор мог в такой период извлечь для себя вполне достаточную выгоду в вознаграждение за лишение капитала[204]. А должник в полном хозяйственном обороте мог достаточным образом использовать кредит, если он употреблен на производительные цели, и легче мог скопить платежную сумму, если кредит был потребительный. Вот почему трехлетний срок не только был законным minimum и применимым всюду, где стороны открыто не установили иного срока по договору, но, обыкновенно, и в договорах устанавливался он же[205]. Максимального предела срокам закон не ставит, так что отношение могло затянуться на долгое время, раз только должник не пользуется по истечении 3 лет принадлежащим исключительно ему правом востребования[206]. По договору сроки устанавливались, конечно, произвольные. Впрочем, и обычный минимальный трехлетний срок встречается не во всех правах. Можно думать, что в некоторых правах он уступил договорному сроку, более гибкому и более подходящему к условиям городской жизни, где трехпольное хозяйство играло меньшую роль в экономическом обороте. По крайней мере, некоторые городские права знают востребования по полугодиям и даже четвертям года[207].
3. Сущность правоотношения aeltere Satzung состоит в общем в том, что установитель Satzung получает наперед известную сумму денег, а приобретатель Satzung получает иногда временное пользование недвижимостью, иногда же, сверх того, еще условное право собственности на самую субстанцию недвижимости. Развития заслуживает, конечно, отношение к недвижимости.
а) Кредитор получает заложенное имение в пользование[208]. При этом пользовании кредитор нередко имел широкие полномочия[209]. Он мог вести улучшенную систему хозяйства[210]. И едва ли он мог быть учтен в хищническом ведении хозяйства[211].
Иногда кредитор обращал весь доход с имения на место одних только процентов с капитала, им ссуженного, невзирая на соотношение размера капитала и размера доходов с имения[212]. Тогда залог называли Pfandschaft (в противоположность Todtpfand, Todsate, амортизационному, при котором имение было способно погасить лежащее на нем бремя из своих продуктивных сил)[213]. Этот вид залога был особенно распространен в глубокую старину. Позднее он преследовался, особенно церковной властью, и карался как преступление. Но и в эпоху преследования он, очевидно, все же практиковался, хотя, может быть, и реже, чем прежде[214].
Иногда же весь доход поступает в виде процентов с капитала лишь при том условии, что ссуда равна цене заложенного имения[215]. Конечно, это уже смягчение суровых отношений первого типа. Но это все еще Pfandschaft.
Иногда кредитор получает точно определенный процент, но все же он держит имение в своем пользовании[216]. В этом случае открывалось широкое поле договорным отношениям. Договор должен был определить высоту процентов, способ покрытия процентов из дохода имения, случаи, когда дохода почему-либо недостаточно на покрытие процентов, а особенно случаи, когда доход превышает проценты. Излишек мог выплачиваться должнику; или он мог быть употреблен на погашение требования. Излишек мог третироваться неодинаково в зависимости от того, получен ли он от обыкновенной хозяйственной деятельности, или от особых индивидуальных забот и дарований кредитора и т.д. В этих случаях было уже больше элемента Todtpfand. Однако и тут на деле было крайне трудно добиться безобидного для сторон отношения. Слишком деликатен вопрос об объективном доходе, о зачете его в проценты, об употреблении остатка на ту или другую цель. Чтобы оценить продукт, везде тут надо было прибегать или к легкой, но грубой мере раз навсегда установленной таксации, или к хлопотливой мере ad hoc наряжаемой экспертизы через посредство совместных и сведущих лиц и т.п. В конце концов, добиться "амортизированного залога" недвижимости было почти невозможно[217]. Потому aeltere Satzung является формой, крайне благоприятствующей хищническому ростовщичеству. Власть недаром заботилась о том, чтобы к этому институту граждане не обращались "ane alle Noturfft"[218]. Уже по этому одному она должна была бы уступить со временем место более тонкой организации neuere Satzung или Bentenkauf везде там, где это становилось возможным благодаря укреплению правового порядка и росту капиталов.
4. Но, кроме полного и бесконтрольного хозяйствования, кредитор получал при aeltere Satzung такое же полное юридическое господство на заложенное имение. Именно - он получал rechte Gewere[219]. Во внешних отношениях к третьим лицам он за все время кредитного отношения выступал как наиболее близкий к недвижимости субъект, и право его пользовалось абсолютной защитой[220]. В отношении к должнику он был прежде всего связан личной обязанностью вернуть имение по удовлетворении[221]. Но сверх того у должника все это время оставалось и отвлеченное право собственности на недвижимость; у него только не оставалось на вещь никакой Gewere и потому, кажется, никакой абсолютной защиты против третьих лиц[222]. Близость кредитора к недвижимости, данная с Gewere, была так значительна, что там, где чистая Satzung комбинировалась с условным отчуждением субстанции недвижимости и где стороны устанавливали точный срок для размена капитала и пользования недвижимостью, - с пропущением должником срока уплаты долга, кредитор становился прямо собственником, без каких-либо новых юридических действий с чьей-либо стороны[223]. Вот почему отношение при aeltere Satzung и третируется в источниках то как обмен имения за капитал[224], то как купля имения с правом выкупа его должником[225]; стороны называются продавцом и покупателем[226]; долг - Pfandschilling[227].
Вот почему и в литературе мы встречаем конструкцию aeltere Satzung как Kauf auf Wiederkauf, продажу с правом выкупа[228]. Однако в очерченном правоотношении нетрудно угадать развитую Франкеном комбинацию чистой Satzung со старейшей формой Proprietätspfand, именно Verfallpfand[229], ибо, с одной стороны, только вместе обе правовые фигуры давали кредитору столь широкие полномочия во время существования кредитного отношения и только при наличности обеих отношение завершалось поступлением недвижимости в окончательную собственность кредитора; а с другой - только при них должник мог до времени сохранить собственность на заложенную вещь.
5. Возникала aeltere Satzung путем Auflassung, по крайней мере по общему правилу[230]. Auflassung сопровождалась тут теми же мероприятиями, как в случае приобретения собственности[231], и теми же последствиями[232]. По некоторым правам aeltere Satzung возникала с записью в судебные книги[233]. Иногда же она возникала, по-видимому, даже по частной письменной сделке[234].
6. Прекращалась aeltere Satzung прежде всего с обоюдным восстановлением капитала и имущества. Востребование составляло исключительное право должника[235]. По общему правилу он был волен избрать момент погашения отношения, насколько право не ставило тут точных границ. Отношение не изменялось и установлением срока в виде dies a quo. Но определение срока в виде "dies ad quem", имевшее место при комбинации чистой Satzung с Verfallpfang, изменяло отношение. Пропущение такого срока влекло утрату права выкупа. И кредитор ïpso jure становился собственником недвижимости[236]. О праве кредитора на востребование и в случае "dies ad quem" ничего не говорится в источниках; ему не принадлежало права на принудительное возвращение капитала[237]. Кредитор должен был довольствоваться тем, что он имеет. Todsate прекращалась путем возврата вещи должнику, за покрытием капитала из доходов имения[238].
7. Из сказанного ясно, что на одну вещь не могло быть более одной aeltere Satzung.
8. Satzung чистого вида была обменом капитала на пользование, а комбинируемое с ней отношение Verpfallpfand было условным отчуждением недвижимости; отсюда не только не было места при aeltere Satzung какому-либо долговому отношению, но aeltere Satzung не была вовсе специально кредитной правовой организацией; она служила делу кредита лишь косвенно и между прочим[239].
§ 6. Neuere Satzung
1. Neuere Satzung представляет форму залога более позднего происхождения и носящую черты более развитого экономического оборота и более тонкого и развитого правового мышления и общего культурного состояния народов. И действительно, сомнению не подлежит, что она возникла позднее[240]. Отсюда она правильно называется "новейшей". Одно время думали, что она представляет вырождение aeltere Satzung, за что и дали ей название "Satzung". Однако благодаря новейшим исследованиям установлено, что это не совсем верно[241]. Институт neuere Satzung, как мы уже видели, лишь в некоторых отношениях мог быть подсказан организацией aeltere Satzung, точнее организацией старого Proprietätspfand в его позднейшей форме Veräusserungspfand. Но в общем и целом neuere Satzung возникла самостоятельно и независимо от aeltere Satzung. Последняя могла служить возникновению neuere Satzung и отрицательно, именно - своими разнообразными неудобствами для возникающего более развитого оборота городов, так как 1) она чрезмерно поражала право собственности, что позднее оказалось вовсе не так нужным для обеспечения кредита; 2) она вредила успешному и правильному хозяйству, даже влекла опустошение имений, так как кредитор, временный пользователь, имел мало интереса щадить производительные силы имения; 3) в городах она была связана и с тем еще неудобством, что уступка недвижимости в пользование кредитора, в данном случае дома, влекла такие лишения должника, которые не отвечали выгодам кредитора; первый лишался жилища, в котором второй не нуждался: Но другой вопрос - возникла ли neuere Satzung самостоятельно на германской почве или она навеяна римским правом, хотя бы и задолго до общей его рецепции. Мнения ученых расходятся по этому вопросу. Немецкие ученые больше склонны видеть самостоятельное возникновение (Stobbe, Meibom, Franken и др.), французские же ученые стоят хотя и за самостоятельное происхождение (Esmeine), но все же не без римского влияния (Esmeine, Viollet, Lecesne и др.). Добиться истины в этом вопросе крайне трудно ввиду того, что римские правовые идеи проникали в воззрение новых народов слишком с раннего времени. Несомненно то, что если тут и было римское влияние, то оно было крайне слабое, и neuere Satzung была организована до эпохи действительного римского влияния очень самобытно и мало походила на римскую ипотеку[242].
Распространение свое neuere Satzung получила больше всего в городах, для которых она была более подходящей ввиду и более развитого общего культурного состояния их, и более окрепшего правового строя их и большого запаса капиталов в них и, наконец, ввиду особых экономических свойств городских недвижимостей.
2. Недвижимость остается в хозяйстве собственника. Собственник сохраняет и юридическое господство над имением, Gewere. Кредитор по системе вещного права ср. веков, не пользуясь имением, не получает и Gewere; а не получая Gewere, не получал на заложенное имение и абсолютного, защищенного против третьих лиц, вещного права, признаком которого в то время, по общему правилу, была Gewere[243]. Кредитор получал по договору в целях обеспечения удовлетворения по своему требованию лишь такое право на имение, какое он получил бы тогда, когда на это имение было бы направлено взыскание в порядке экзекуционного производства; при neuere Satzung стороны заранее и по договору устанавливали "состояние экзекуционного производства"[244]; это право действовало по-своему и против третьих лиц, но это было действие не вещного права, а процессуальной меры запрещения должнику распоряжаться данной недвижимостью в ущерб кредитору. Neuere Satzung можно признать уже специфически залоговой или специфически кредитной организацией; она и возникала ради обеспечения личного долгового отношения; но отношение ее к личному требованию было иным, чем при римском залоге, именно - это отношение было так же мало акцессорным, как экзекуционное состояние, возникшее при осуществлении личного требования, не есть акцессорий последнего. Neuere S. была перципированным экзекуционным состоянием по осуществлению обеспечиваемого ею требования.
3. Возникала neuere Satzung обыкновенно актом в суде или совете и записью в городскую или судебную книгу; когда книги специализировались, она заносилась в книгу залогов[245]. Кредитор получал о том свидетельство[246]. Auflassung не имела места при возникновении neuere Satzung[247]. Иногда же neuere Satzung возникала и по частному соглашению; но это было уже не так надежно[248].
4. Правоотношение neuere Satzung всецело подтверждает данную выше конструкцию института. Кредитор имел право направить на заложенный предмет взыскание в случае неполучения от должника удовлетворения по требованию, обеспеченному заложенным предметом[249]. Так как это право кредитора было не чем иным, как правом на продолжение экзекуции, заранее открытой, то кредитор был связан своим выбором предмета экзекуции. Он не имел выбора между осуществлением своего права на определенный договором о neuere Satzung предмет и другими предметами из имущества должника. Он не только имел право, но и был обязан направить взыскание прежде всего на предмет залога; и лишь настолько, насколько он не получал удовлетворения этим путем, - он мог осуществить свое требование путем направления взыскания на прочее имущество должника. Таково было, по-видимому, правило. Некоторые же права и вовсе ограничивали ответственность должника перед кредитором одним только избранным заранее предметом залога. Эта преимущественная или даже исключительная ответственность перед кредитором предмета залога является особенностью германского залога сравнительно с римским залогом, при котором ответственность заложенным предметом была всегда только субсидиарной[250]. Чтобы обеспечить кредитору успех в осуществлении избранного им обеспечения, должнику запрещалось совершать такие распоряжения недвижимостью, которые грозили кредитору ущербом, особенно же отчуждение и новые залоги[251]. Но если, тем не менее, должник отчуждал недвижимость, отчуждение не признавалось ничтожным, только кредитор мог требовать отмены отчуждения в течение Jahr und Tag. По истечении же этого срока новый собственник был обеспечен от всяких нападений со стороны залогового кредитора в силу приобретаемой им rechte Gewere[252].
Последующие залоги, установленные вопреки запрещению, также не были ничтожными, только осуществление их не должно было вредить старейшему залогу[253]. Позднее и вовсе стали допускать последующие залоги[254], вменяя должнику в обязанность сообщать последующему кредитору о существующих уже залогах[255].
При конкуренции, по общему правилу, старшее правоотношение предпочиталось младшему[256]. Но по некоторым правам преимущество принадлежало тому кредитору, который раньше вчинял иск и приступал к экзекуции, не встречая возражений со стороны старших кредиторов[257].
[200] Franken. Das
französische Pfandrecht im Mittelalter. Berlin, 1879; Viollet,
Précis de Phistoire du droit français. Paris, 1886.
[201] И здесь главным источником мне будет служить тот же "Codiсillus".
– Для ознакомления с развитием aeltere Satzung в средние века могу
отослать читателя к Meibom. Das deutsche Pfandrecht. Marburg,
1867; Franken. Das franz.
Pfr. im Mittelalter. Berlin, 1879; Mascher.
Das deutsche Grundbuch. – u. H-Wesen. Berlin, 1869, стр. 49; конспект всего у Stobbe, II, 293 и след. и др.
[202] Сообщение из Parchim, Westphalen I, 2053;
Sternberg. erd. I, 2063; Grabau, I, 2079, "Ausgesetzte und verpfändete
Aecker sollen vor Lichtmessen, Die Wiesen aber vor Philiphi Jacobi,
еingelöset werden". Такая тесная связь института с трехпольной
системой сельского хозяйства!
[203] Parchim, I, 2053: "…kann der Verpfaender in dreyen Jahren…
den Acker nicht wieder bekommen, sondern muss dem Pfander denselben
drey Sath gebrauchen lassen, nach Verfliessung dreyer Jahre mag der
Verpfaender seinen Pfand-Schilling wieder erlegen, und seinen Acker
zu sich nehmen…"; также Sternberg, I, 2063.
[204] Иногда эта выгода была действительно солидная: "Wegen
Verpfaendung der liegenden Güther haben wir grossen Verdries, sonderlich
mit den Bauern, dieselben, wenn sie einen armen Bürger in seiner
Noth vor zwei, drey, fünf oder zehn Gulden leihen, wollen sie
keine gebührliche Zinsen davor nehmen, sondern er muss ihnen
so viel Acker dafür einhuen zu gebrauchen, davon sie zur ersten
Sath mehr als ihr ausgeliehen Geld wieder bekommen können: durch
solch unbillig Aussangen werden auch unsere arme Bürger so herunter
beraubet werden" (Teteraw, I, 2093).
[205] Sternberg, I, 2063.
[206] Brühl: "Der Pantner das Unterpfand so lange vor
sein ausgeliehen Geld gebrauchet, bis er seines Pfandschillings wiederumb
befriediget ist".
[207] Friedland, I, 2075.
[208] "Bleibt das verpfaendete Guth mit allen darauff liegenden
Bürden, und nieslichen Gebrauch den Pfandhaber", Woldeck, I,
2072 и др.; "to bruckliken pande", Stobbe,
II 298. См. также выше цитату об эксплуатации бюргеров в Teteraw.
[209] Mascher, 50
и след.
[210] Franken. Das
franz. Pfr. im Mittelalt. Berlin, особенно § 13.
[211] По крайней мере, Polizei-Ordnung 1516 г. (Bärensprungsche
Sammlung Meckl Landesgesetze, IV, 14), запрещая установление aeltere
Satzung без разрешения власти, мотивирует свою меру тем, что "dardorch
(т.е. от уступки имений на праве aeltere Satzung) solche merglich
geschwecket, und undertyden entlick vörwöstet werden".
[212] См. выше об эксплуатации бюргеров в Teteraw. Ср. также
Mascher, 50 и след.; Stobbe, II, 300 и след. Особенно же у Franken. Das frnz. Pfr.: im Mittelalt, ряд глав, и Meibom, das Deutsche Pfr. главу об aeltere
Satzung.
[213] Franken, §
8.
[214] Сообщение из мекленбургских городов, говоря о предоставлении
кредитору пользования, нередко умалчивают о том, на что идет пользование,
но открыто провозглашают начало, что имение остается у кредиторов
до выплаты долга. Woldeck, I, 2072: "bleibt das verpfaendete Guth
mit ailen darauf liegenden Bürden, und nieslichen Gebrauch den
Pfandthaber, bis ihme die Schuld, darumb es ihm eingesetzt worden,
wiederumb bezahlet"; Plau, I, 2096: кратко и категорически заявляет:
"одна сторона пользуется деньгами, другая вещью". Из вышеприведенной
цитаты об эксплуатации бюргеров в Teteraw не видно, чтобы эта эксплуатация
третировалась как запрещенное деяние, скорее же напротив.
[215] Wann aber der Ausleiher keine Zinse für sein
Geld nimbt, sondern den Acker dafür im Gebrauch hat, muss er
auch so viel Geldes darein thuen, als der Acker kan verkauft werden"
(Teteraw, I, 2093). Это начало, кажется, проводилось церковью. Franken,
§ 13.
[216] Teteraw, I, 2093; жалуясь на лихоимство, сообщение замечает:
"wollen sie (лихоимцы) keine gebührliche Zinsen davor nehmen…
Sonsten wenn unsere Bürger einer der andern ein Stück Ackers
verpfändet und Geld darin thut, so geschiehet die Verpfändungn
auf etzliche Jahre, …also wann die gemachte Jahrschaaren verflossen,
dass alsdann der jenige, dem der Acker verpfändet, gegen Empfangung
seines Pfandschillings den Acker abzutreten schuldig, wann aber der
Ausleiher Keine Zinse für sein Geld nimbt, sondern den Acker
dafür im Gebrauch hat, muss er…"
[217] Блестящее развитие этой идеи см. у Franken, das franz. Pfr. im Mittelalt. § 13 и др.
[218] Poliz-Og. 1516 г., цит. выше.
[219] Stobbe. II,
299, Mascher, 50, Meibom. Das d. Pfr. 341. Особенно Franken, стр. 5 и 6, § 7; Brunner. Die Entstchung der Schwurgerichte,
стр. 169: "Der Bezug der Früchte ist das durchschlagende
Beweismoment für die Gewere am Gut…"
[220] Mascher. стр.
50. – Brunner, Geschichte u. Qu. des d. R. в Holtz. Encycl III Aufl.
стр. 204: "Германская система правоотношений была больше системой
жизненных отношений, чем отвлеченно-юридических, – экономической системой".
[221] Eod. Также Meibom,
377.
[222] Mascher,
50, вслед за Альбрехтом,
приписывает Proprietäts-Gewere должнику рядом с Pfand-Gewere
кредитора. Но Meibom, 353 и Franken, стр. 5, 6, и § 7 убедительно отвергают это дробление
Gewere.
[223] Mascher, 50.
Эта точка зрения ясно высказывается и в Beheimische verneuerte Landes-Ordnung
v. 10 Mai 1627, именно – в арт. К XXIX в связи с арт. XXXIII–XXXV,
аrt. K XXIX: (Von Verschreib-und Verpfändung der Erbgüter)
"Im Fall einer jemanden sein Erbgut mit der Land-Tafel, oder ins künfftig
versetzte und verschriebe, Dabey aber jhme den Widerkauff und die
Ablösung, innerhalb bestimbter Zeit vorbehalten hette…" А в art.
XXXIII–XXXV устанавливается, что если должник своевременно не выкупит
имения, он утрачивает право выкупа, а при известных условиях это право
гаснет за давностью 3 лет 18 недель. Этим и завершается все. Кредитор
– полный собственник.
[224] Plau, I, 2097.
[225] См. цитату из Beheim. LOg.
[226] Pfand-Kauffer, Pfand-Verkäuffer (Neu-Brandenburg
I, 2056).
[227] Teteraw, I, 2092.
[228] Mascher, 50;
Viollet, Précis d’Histoire du droit francais, 733 и др., особенно в старой
немецкой литературе до Альбрехта. Того же взгляда держится, с известной
оговоркой, и Мейбом. Именно Мейбом относит Kauf auf Wiederkauf не
к субстанции, а к пользованию недвижимости; переход же субстанции
в собственность кредитора Мейбом производит из особого договора –
lex commissoria.
[229] См. общие замечания. У Franken эта идея проходит через
весь его труд.
[230] Woldeck 2072; Gustraw, I, 2060; Ribbenitz, I, 3064
и др. Ср. Stobbe, II, 304, Meibom, 319, Franken, § 11 и 12.
[231] Сделка также сначала предлагалась родственникам, Marlaw,
I, 2083; власть также исследовала сущность сделки и притязания третьих
интерессентов, v. Gustraw, I, 2060; cp. еще сообщения из Woldeck,
I, 2072, Ribbenitz, I, 2064 и др. ср. Meibom, 319 и др.
[232] Parchim, I, 2053, Neu-Brandenburg, I, 2056; Woldeck I,
2072; Wittenburg, I, 2088 и др.
[233] Особенно в позднейшую эпоху. См. сообщения из Parchim,
Neu-Brandenburg, Brühl, Wittenburg и др. Запись была тут еще
более обстоятельной по существу отношений. Neu-Brandenburg (договор)
mit allen seinen Umständen, in Gegenwart des Raths in derselben
Memorialbuch durch den Stadtschreiber verzeichnet, und eingeschrieben
werden". Мотив "umb verhütung willen, Betrug und anderer Unrichtigkeit"
(Parchim, 2052). Запись в книгу по некоторым правам имела значение
Auflassung.
[234] Частные сделки,
конечно, не давали отношению абсолютного обеспечения. Meibom, 324.
[235] На это указывает: 1) выражение "выкуп" (см. выше), 2)
обычная формулировка права кредитора "пользуется имением до выплаты
долга" (Woldeck, Friedland, Teteraw), cp. также
Mаischer, 50, Meibom,
398 и след., Franken, §
10 и др.
[236] Beheim, vernew, LOg. K XXXIII–XXXV. Также Meibom, 401, Franken, § 11.
[237] Eod. См. также Mascher,
50.
[238] Meibom, 398, Franken, § 10.
[239] Franken, особ.
§ 15. Этот вывод вытекает и из всего учения Meibom o Satzung als Tauschgeschäft-Кассо
признает наличность неискомого долгового отношения при организации
aeltere Satzung. Этот взгляд не отвечает существу института.
[240] См. Franken,
введение и § 15, Meibom,
стр. 407.
[241] Franken,
§ 15; "между ними – существенное различие: одна поражает субстанцию,
другая – пользование недвижимости.
[242] Процесс возникновения neuerre Satzung прекрасно освещен
у Esmaine, Traite sur les contrais dans le très anсien droit
francais; Meibom. Das deutsche
Pfandrecht, отчасти Kohler, Ffandrechtliche Forschungen; кое-что у Mascher, цит. соч.; кое-что у Sohn: в Grünhnts
Zeitschrift и др.
[243] Meibom. Das
d. Pfr. 432; Franken, введение,
§ 7 и 15; Brunner, цитаты
на стр. 22 прим. 4 и 5. Кассо утверждает, что Gewere и абсолютное
право принадлежали кредитору в neuere S. Но источник, на который он
ссылается, сомнителен. Стр. 79 прим. 1.
[244] Meibom, цит.
соч. 402 и след., 432, 34. Franken,
введение, § 7 и 15. Esmаine,
цит. труд. Различие взглядов всех этих писателей на neuere S. заключается
разве в том, что Esmаine усматривает в договорном установлении состояния
экзекуции самое зарождение экзекуции на недвижимости, тогда как Meibom
и Franken признают, что экзекуция могла совершиться и без особого
соглашения о том сторон, соглашение же направлялось на то, чтобы предупредить
растрату должником своих вещей и обеспечить вернее осуществление требования,
так что корень neuere S. не в праве экзекуции, а в запрещении, целящемся
обеспечить материальный успех экзекуции.
[245] Stobbe, II,
306; Meibom, 415 и след.
[246] Eod.
[247] Eod. Это опять косвенное доказательство того, что neuere
Satzung не была вещным правом.
Meibom, 415.
[248] Stobbe, eod. Meibom, 415 и след.
[249] Stobbe, II,
305; Meibom, § 8.
[250] Stobbe, II,
305. Особенно Meibom, §
8. – Кассо, однако, выдает за правило те права, по которым кредитор,
принимая залоговое обеспечение, утрачивал иск из личного требования.
[251] Stobbe, eod. – Franken, 6,
7 и § 15 и
Meibom, § 8,
видели в этом юридическую сигнатуру n. S.
[252] Stobbe, eod. Meibom утверждает, что кредитор в таком случае мог осуществить свое право и против
третьего лица, так как в отношении его отчуждение не имело действия
как неправильное § 8.
[253] Meibom, § 8, 9.
[254] Stobbe, II, 307, 8; Meibom, § 8, 9.
[255] Stobbe, II, 307, 308.
[256] Eod.
[257] Meibom, 454.
