Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
Verlassung по некоторым правам сама по себе уже переводила вещное право собственности с продавца на покупателя[176]. Некоторые донесения прямо называют ее Immission, Possession[177] и т.п., желая обозначить, что она отвлеченно передает юридическое владение приобретенным имением[178]. Так что фактическая традиция имения уже не имела собственно для приобретения имения никакого юридического значения[179]. На основании Verlassung приобретатель уже сам мог взять имение во владение и имел не только против отчуждателя иск о вводе во владение, но мог требовать имение и от третьих лиц, если прежний собственник отчудил имение третьим лицам и ввел их во владение, не совершая для них Verlassung[180].
По некоторым правам и ввод во владение совершался судом[181]. Но Verlassung не только устанавливала право собственности. Она влекла большее, именно - неоспоримое ни с чьей стороны право собственности. После Verlassung уже не было места оспариванию отчуждения не только со стороны прежнего собственника, но и со стороны третьих интерессентов, и притом ни по каким основаниям. В частности, не было места и виндикации имения, если бы отчуждатель оказался не настоящим собственником или имение нельзя было отчудить[182]. Это - последствие публичной формы, в которую облекалась Verlassung. И это же есть та национальная особенность германской Auflassung, которая так резко отличает ее от римской традиции[183],[184]. Действие Verlassung технически выражается понятием rechte Gewere[185].
В некоторых городах Verlassung, устная и торжественная, завершала отчуждение. О записи Verlassung в судебную или городскую книгу ничего не говорится[186].
Напротив, в других городах акт Verlassung был более или менее тесно связан с записью сделки в судебную или городскую книгу. Причем соотношение Verlassung и записи различается по разным городским правам. По одним правам Verlassung и запись мыслятся раздельно, как два равнозначительных момента единого акта отчуждения, или как материальное содержание и форма единого акта[187].
По другим же правам Verlassung всецело исчезает в записи, запись заменяет Verlassung, и она-то и называется Verlassung. Стороны тут предъявляют акт отчуждения и присутствуют при совершении записи[188]. Если в изложенных нами до сих пор случаях власти принадлежала более или менее значительная активная роль при совершении Verlassung, то по некоторым правам Verlassung уже всецело совершается властью, которая выступает как посредница между сторонами, придавая акту всю полноту официального значения[189].
Мы указали то различное значение, какое запись имела при Verlassung. Содержание записи в то время было, видимо, довольно обстоятельное. Может быть, даже в книгу заносилось все содержание письменного акта сделки[190]. Там, где Verlassung выступала в тесном соединении с записью в книгу, и действие ее, именно - установление rechte Gewere, наступало с записью в книгу[191]. Действие Verlassung, по общему правилу, наступает немедленно[192]. И только по одному праву родственникам (конечно, и другим интерессентам) все еще принадлежит право оспаривания отчуждательной сделки в течение Jahr und Tag, по истечении какового срока такое право отпадает[193].
§ 4. Правовые формы реального кредита в средневековой Германии. Общие замечания
Учение германистов об этих формах пережило длинную историю, лишь до известной степени завершившуюся к нашему времени. До начала 19 столетия романизованная теория путалась в объяснении природы средневековых форм реального кредита, так как последние слишком резко отличались от римских организаций Юстиниановых компиляций. Aeltere Satzung, эту господствующую форму реального кредита средних веков, юристы склонны были конструировать как продажу с правом выкупа. И подтверждение этого взгляда нетрудно было найти в оборотах источников. Neuere Satzung выдавали за реципированную из римского права ипотеку. Albrecht[194] в начале 19 столетия пытался доказать, что германское право знало, кроме Eigenthumsge-were, еще Pfandgewere и что в Германии уже в ср. века было две формы настоящего залога: aeltere Satzung, где залог переходит в пользование кредитора и где кредитор не имеет права отчуждения залога, и neure Satzung, где заложенная недвижимость остается у должника и где кредитор имеет право отчуждения залога. Albrecht придал такое название обеим формам реального кредита в уверенности, что между ними существует историческая и генетическая преемственность, и что neure Satzung не только явилась позднее, но и выродилась из aeltere Satzung и отличается от последней только тем, что пользование недвижимостью принадлежит при ней залогодателю. Со временем, однако, набирался материал, на основании которого были подвергнуты сомнению как историческая преемственность обеих Satzungen, так и внутреннее сродство их. И вот Meibom[195] предпринимает новую переработку учения о формах реального кредита в ср. века. В результате своих исследований Meibom приходит к убеждению, что aeltere Satzung и neuere Satzung суть организации по существу различные. Первая является меновой сделкой, Tauschgeschäft, обменом капитала за пользование недвижимостью; отсюда Meibom признает существенное сходство Satzung с Verkauf auf Wiederkauf, и не только экономическое, но и правовое; различие отношений состоит лишь в том, что при Satzung обмен не затрагивает субстанции недвижимости. Отсюда же Meibom признает и долю истины в учении старых германистов (до Альбрехта)[196]. Напротив, neuere Satzung есть чисто кредитная сделка, Satzung um Schuld и представляет договором установленное перципированное состояние экзекуции недвижимости в пользу кредитора. Первая Satzung есть вещное право, дает кредитору Gewere, возникает путем Auflassung, прекращается выкупом или поступлением недвижимости в собственность кредитора; вторая не дает ни вещного права, ни Gewere, базирует (на судебном) запрещении собственнику отчуждать недвижимость, возникает без Auflassung, путем частного или судебного акта и выполняется в экзекуции на недвижимость. Meibom внес много нового в уяснение вопроса, но он все же не разрешил последнего окончательно, например не выяснил истинного соотношения Satzung к Kauf auf Widerkauf, как равно и того, почему обмен капитала на пользование недвижимостью завершается при aeltere Satzung в известных случаях приобретением самой субстанции вещи кредитором. Причиной этому служило отчасти то, что Мейбом без критики усвоил деление Satzung на aeltere и neuere, провозглашенное Альбрехтом. А между тем самое это деление оказывалось не точным, и ключ к уразумению вопроса находился в предварительном установлении понятия Satzung[197]. И вот Franken[198] говорит последнее слово по рассматриваемому вопросу. Путем остроумнейшего анализа французских, немецких и английских средневековых источников права талантливейший ученый пытается установить природу Satzung и этим путем дойти до уяснения истинного смысла организаций aeltere и neuere Satzung. Хотя автору и не удалось докончить своего труда, так что мы имеем от него только общее учение о Satzung, исследование aeltere Satzung и общие замечания о neuere Satzung, но и результаты этой работы получились самые блестящие. Франкен остроумно доказал, что не только термины aeltere и neuere Satzung неверные, так как neuere Satzung вовсе не есть Satzung, но что и классификация форм реального кредита на aeltere и neuere Satzung неверная, не только потому, что в основе ее не лежит точного признака деления, но и потому, что aeltere Satzung, как ее принято понимать, не есть простое понятие, а есть сложное явление, - именно комбинация чистой Satzung с другим правоотношением, о котором скажем ниже. Положительные выводы, к которым приходит Франкен, можно формулировать так.
Средневековое германское право имело два источника правообразования:Volksrecht и Amtsrecht; первый источник - древнейший, второй - более поздний. Правообразование Volksrecht, в свою очередь, пережило две стадии развития, древнейшую и позднейшую. Древнейшая стадия правообразования Volksrecht отражает такую экономическую эпоху, когда право собственности на субстанцию недвижимости еще не выработалось и все отношение по недвижимости сводилось к праву пользования. Пользование было объектом всех отношений по недвижимости. Эта-то эпоха и была не только колыбелью, но и ареной господства Satzung в ее чистом и точном значении. В этом значении Satzung есть широкое понятие, означающее неизменно обмен пользования недвижимости на капитал. Таким образом, Satzung была не species, а typus, под который в каждом случае вкладывалось, по воле сторон, специальное содержание. В одном случае Satzung играла роль купли, в другом - datio in solutum, в третьем - залога. Однако во всех этих специальных применениях типической Satzung правовое строение последней оставалось неизменным; варьировалось только намерение сторон (intentio) да разве соотношение обмениваемых капитала и пользования; так, при купле покупатель выступал с предложением, при datio in solutum - собственник предлагал Satzung в уплату своего долга. Что же касается интересующего нас всего более случая, когда Satzung являлась правовой формой реального кредита, или, говоря более обычным в литературе языком, когда Satzung являлась Pfandsatzung, - то вся особенность этого случая применения Satzung выражалась только в том, что предоставление капитала имело значение аванса за пользование и что стороны имели в виду: одна - кредитовать, а другая - за этот кредит предоставить пользование недвижимостью. В подробностях различались три случая: 1) пользование идет в процентах, 2) пользование идет на погашение кредитованной суммы, 3) пользование идет частью в процентах, частью на погашение кредитованной суммы. Хотя эти случаи носили разное наименование, но правоотношение везде было одинаковое. Только прекращение Satzung следовало различными способами: в первом случае имел место выкуп (Einlösung), во втором и третьем - возвращение права пользования к должнику, с покрытием из доходов от вещи кредитованной суммы (Rükkfall). Но никогда Satzung, при которой право на субстанцию недвижимости вовсе не затрагивалось, не влекла перехода собственности на субстанцию к кредитору. Отсюда, как бы долго Pfandsatzung ни существовала, при ней всегда пользование было только временным. Отчуждатель пользования всегда имел тут право востребования, наличность которого и указывала на срочность правоотношения. Пользователь, конечно, имел Gewere на пользуемую недвижимость, ибо Gewere имела место везде, где было налицо живое отношение к недвижимости, а особенно право извлечения из недвижимости плодов. Gewere была защищенной правом видимостью отношения к вещи. Из всего сказанного с очевидностью следует, что при Satzung, служившей роли залога, или Pfandsatzung, не имело места никакое долговое отношение, как не имеет места никакое долговое отношение при найме недвижимости, когда наниматель наперед уплачивает сумму наемной платы. Satzung есть самодовлеющая, единая, двусторонняя сделка, при которой за наперед выдаваемый капитал предоставляется временное пользование недвижимостью. Выражаясь не совсем точно юридически, Pfandsatzung есть купля пользования или купля натуральной ренты.
Позднее, когда выработалось понятие права собственности на субстанцию недвижимости, Satzung все еще продолжала существовать, так как собственность на субстанцию все еще была опутана массой социальных связей, не допускающих свободы оборота ее, как ленное отношение, право родственников и т.д. Да и капиталов было еще мало для того, чтобы субстанция недвижимости могла быть часто отчуждаемой. Но все же рядом с Satzung, оперировавшей с пользованием недвижимости, на той же почве Volksrecht выдвигается в эту вторую эпоху и Proprietät, оперировавший с субстанцией недвижимости. Рядом с Nutzungsrecht dominium utile обогащается новым правомочием Veräusserungsrecht. Но и распоряжение субстанцией недвижимости в то же время имело вид типа и не получило еще для разных самостоятельных правовых случаев распоряжения особых и специальных технически-юридических признаков. Поэтому когда хотели привлечь самую субстанцию недвижимости к служению ее цели залога, тогда совершали такое же отчуждение недвижимости, какое совершали в случае купли, datio in solutum и т.д. и лишь обставляли это отчуждение соответствующим условием: "si non solvero, res tua erit" и совершали условную инвеституру. Приобретатель и тут имел Gewere. Сделка и тут была наличной, "Baargeschäft", "Zug um Zug" и самостоятельной, рядом с которой не существовало, да и не было места никакому долговому отношению, как ему нет места при отчуждении за наличные деньги. Но эта была уже организация реального кредита, базировавшая не на пользовании, а на субстанции недвижимости. В противоположность Pfandsatzung, или просто Satzung, эта был Proprietätspfard в его старинном подвиде - Verfallpfund, т.е. условное отчуждение, завершавшееся, в случае неуплаты в срок капитала, переходом недвижимости в окончательную собственность условного приобретателя, или кредитора. До наступления же условия собственником был отчуждатель, а приобретатель имел лишь jus ad rem, лишь простую An-wartschaft, подобно Eventualbelehnung. Вот почему в чистом виде, отрешенном от Satzung, эта форма реального кредита могла получиться только там, где, с одной стороны, акт передачи собственности на недвижимость из конкретного стал абстрактным, так что отчуждение собственности было возможно без передачи самой недвижимости, но где, с другой стороны, jus ad rem стало способным к Gewere, так что приобретатель, не имея непосредственного отношения к недвижимости, имел абсолютное, защищенное против третьих лиц право на недвижимость и не боялся отчуждения недвижимости со стороны отчуждателя в третьи руки. Таков и есть английский Mortgage. На материке Европы чистый вид Proprietätspfand встречается изредка в обычаях стран nantissement во Франции, тоже конструируемый как условное отчуждение.
В Германии же намек на него мы встречаем в конструкции Kauf auf Wiederkauf, которая, с меньшим приближением к истине, чем английские и французские источники, хочет выразить в тех же римских правовых понятиях тоже правовое явление, именно - условное отчуждение как форму реального кредита. Но на материке встречается часто комбинация Proprietätspfand в указанной форме условного отчуждения, с Pfandsatzung, причем такая комбинация, где Satzung прекращается с наступлением условия, влекущего превращение условного отчуждения в окончательное отчуждение. Эта комбинация двух разнородных отношений являлась не только на материке, но и в Англии, до образования там Mortgage чистого вида, - истинной необходимостью. Необходимой была комбинация разнородных отношений потому, что Gewere была тогда необходимым предположением правовой защиты отношения к недвижимости против третьих лиц, а Gewere имела тогда своим предположением фактическое пользование недвижимостью; отсюда отчуждение субстанции недвижимости, когда оно совершалось еще не абстрактно, а конкретно, являлось в то же время отчуждением пользования; с того же времени, когда отчуждение стало абстрактным актом, получилась в принципе возможность отделять условное отчуждение субстанции от отчуждения пользования, но получавшееся условным приобретателем jus ad rem, без одновременного получения пользования, не давало Gewere и не защищалось против третьих лиц, так что и тут, ради защиты против третьих лиц, условный приобретатель нуждался в одновременном приобретении пользования, которое только и сопровождалось Gewere. Лишь с тех пор, как абстрактное отношение jus ad rem само по себе сопровождалось Gewere, стал возможен разрыв комбинации и возникновение чистого вида Proprietätspfand. На материке, повторяем, последний редко и встречается. Из сказанного ясно, что первый шаг к Verfallpfand в области действия Volksrecht должен был быть совершен через Nutzungspfand. Отсюда и оправдывается в известной мере мнение, что Eigenthums-verpfändung развилась из nutzbare Sat-zung. Английский Mortgage со временем превратился путем практики судов справедливости из Verfallpfand в Verkaufspfand и стал настоящей, хотя и своеобразной, ипотекой, действующей и до сих пор в Англии[199].
Во Франции Proprietätspfand издавна уступал чистой Satzung и рано встретил сильного конкурента себе в Obligation (= neuere Sat-zung). В Германии же, по-видимому, дольше и распространеннее действовала комбинация, которая часто и принимается в современной немецкой литературе также за aeltere Satzung, как и чистая Satzung. Но в Германии со временем рядом со старыми формами выдвинулась новая, получившая неверное название neuere Satzung (= Obligation), к которой нам и предстоит теперь перейти.
Выше мы уже сказали, что со временем наряду с Volksrecht выступил новый источник правообразования, Amtsrecht. В эпоху господства Amtsrecht недвижимость уже была менее связана социальными узами, капиталов было больше и движение собственности на недвижимости живее. К этому времени земля стала доступной процессуальному нападению по поводу иначе не полученного удовлетворения по требованиям - и экзекуция на недвижимость развивалась. На почве этого-то Amtsrecht и возникла совершенно новая и по существу отличная от выше очерченных кредитная или залоговая организация, не точно названная в Германии neuere Satzung, а во Франции - Obligation. Она имела общего с прежним Proprietätspfand то, что она также базировала на субстанции недвижимости и так же, как тот под конец своего развития, она с самого начала являлась Veräusserungspfand, т.е. завершалась отчуждением. Но она была по существу отличной от старых организаций. Именно новая организация покоилась на Bann, в то время как старая - на формальном акте инвеституры (Auflassung); новая с самого начала не нуждалась в Gewеre и не давала Gewere, при ней все сводилось не к правоотношению к вещи, а к ограничению воли собственника обремененной недвижимости. Запрещение отчуждения - вот юридическая сигнатура новой формы залога. Но это была связанность лица, а не связанность вещи. Никакого господства непосредственного ни фактического, ни юридического над вещью у кредитора не было. Идея вещной связанности вещи без всякого внешнего, видимого воплощения не была известна германскому правовоззрению. Gerichts-bann, - этот корень экзекуции недвижимости, есть вместе с тем и корень новой организации залога. Экзекуция и neuene Satzung шли в правообразовании общим путем. Но право отчуждения не есть существенный признак новой организации, ибо оно принадлежало тогда всякому кредитору ipso jure. Сущность ее выступает в мерах предупреждения несостоятельности должника, именно в запрещении отчуждения определенных предметов.
Как бы то ни было, но эта новая организация есть уже специально-кредитная, или специально-залоговая.
К сожалению, этими общими намеками Франкену только и пришлось ограничиться в замечаниях о neuere Satzung, точнее neuere Pro-prietätspfand, или Veräusserungspfand. Предполагавшийся специальный очерк не состоялся.
Подводя итоги своей теории, Франкен намечает такую схему залоговых форм средневекового германского права. Прежде всего мы имеем деление форм на две главные половины: I Nutzungs - или Sat-zungspfand и II Veräusserungs - или Proprietätspfand. Там кредит базирует на пользовании, тут - на субстанции недвижимости. Первая группа имеет разновидности: 1) амортизационная Satzung, прекращающаяся, по правилу, возвращением недвижимости собственнику и, в свою очередь, подразделяющаяся на чисто амортизационную, где доход направляется всецело на погашение капитала - "Vi'gage", "Todsate", - и на амортизационную, но связанную с натуральным процентом - "Antichrese"; 2) Zinssatzung, прекращающаяся путем выкупа только "Mortgage" (противоположение немецкой Totsate).
[176] Neu-Brandenburg I, 2056; Friedland I, 2075.
[177] Plau, I, 2096.
[178] Neu-Brandenburg I, 2056; cp. Stobbe, II, 189, 191 и др.
[179] Stobbe, II,
189: указывает косвенное значение ее. Именно: фактическая традиция
устанавливала тождество отчуждаемого участка; при ней констатировалось
отсутствие юридических препятствий к распоряжению имением и т.д.
[180] Stobbe, II,
189, 191.
[181] Stobbe, II,
191 и др. – А в провинции, особенно в глубокую старину, ввод во владение
обставлялся особенными торжественными действиями, выражавшими, что
отчуждатель отказывается от своего права в пользу приобретателя. Stobbe, II, 186, 188, 189.
[182] Ср. Stobbe,
II, 192.
[183] Cp. Stobbe,
II, § 94, Mascher, 45 и
след.
[184] Источники об этом говорят:
Neu-Brandenburg I, 2056: "Und koennen folgends nach solcher Verlassung
die verkauffte und verlassene Güter von niemands belanget, oder besprochen werden"; Friedland
2075: "wann die Verlassung alzo würcklich geschehen, so wird durch den Gerihts-Voigt
auf Erkaentniss der Schöpfen, dem Kaeuffer und seinen Erben über das verkauffte Hauss
und Guth Hege und Friede gewircket, und behaelt der Verlassene und
seine Erben gar keine Gerechtigkeit"; Pentzlin: "und so es aufm Stadtbuch
verlassen, kann das nicht wieder gelöset werden"; Brühl,
I, 2070 и др. Наоборот, где Verlassung не имела места, там открыто
признается оспоримость отчуждения третьими интерессентами, "Freunde".
Marlaw, I, 2081: "die verkaufften Güther, wann sie bezahlet,
vor Richt und Rath müssen verlassen werden, denn wenn Keine Verlassung
geschehen, können die Freunde die Güther allewege anfechten
u. ansprechen". Woldeck, I, 2072.
[185] Mascher, 46
стр.; Stobbe, II, 192 стр.
– Совершенно такой же вид и действие Auflassung имела по Sachsenspiegel.
B. I, 9, 52. См. Schmidt,
Vorles, über d. in dem Kgr. Sachsen Gelt. PR. Leipzig 1869, I,
209.
[186] Neu-Brandenburg I, 2056; Friedland I, 2075, Marlaw; Gustraw
и др. – Вообще книги для записи Verlassung велись далеко не во всех
германских городах. Mascher,
62 стр. В провинции же книги и вовсе были редким явлением. А где они
и встречались, они имели главной задачей определение оброчных отношений
крестьянских имений, а не оборот; они вообще не получили там ни особого
значения, ни целесообразной организации. Stobbe,
II, 565.
[187] Parchim, I, cp. 2052 (по своевременной уплате цены):
"wird solches Erbe und verkaufftes Haus auf dem Rathhause… vom Verkauffer
für sich und seine Erben, dem Kaeuffer erblich abgetreten, verlassen,
und alsofort die Verlassung in der Stadt-Buch verzeichnet, und behaelt
der Verkaeuffer gar nichts daran"; Plau, I, 2096: "Wann aber der letzte
Termin zum richtigen Kauffe erleget, als werden solche Güther
auf ihrer allerseits Begehr vorm Rathe verlassen, auch die Verlassenschaft
sowohl, als das bezahlte Kauff-Geld, darnach in des Raths oder Stadt-Buch
gezeichnet, und erlangt also der Kaeuffer die würckliche Possession".
Ribbenitz: "Der Verkäuffer, so bald er den letzten Termin wegen
der verkaufften Güther erleget, und die gantze Kauff-Summe bezahlet,
dem Kauffer solche Gütter vor den Sitzenden Rath aufgetragen
und verlassen werden; alsdenn und nicht eher wird solches ins Stadtbuch
verzeichnet und hat der Verkäuffer an den verkauffeten Güthern
so lange diese Gerechtigkeit"; Woldeck, I, 2072: "und da solcher Kauff
von dem Kaeuffer gerichtlich verlassen und in das gerichtliche Schöpfenbuch
verzeichnet, als wird der Kaeuffer und seine Erben bey solchen Kauff
billig geschützt und gelassen"; Malchim: "wann Aecker, Gaerten
oder Haeuser erblich gekaufft und bezahlet werden, dasz alsdann der
Verkäuffer dem Käuffer dasselbe quit und frey ohne Einsage
für uns verlassen und ins Stadt-Buch geschrieben werden musz";
в этом же смысле гласит заявление из Brühl, I, 2080 и др. – Ср.
также Stobbe, II, 193: "возникло
правовоззрение, что право переходит не с Auflassung в книгу и что
записанное в судебную книгу право может быть и утрачено только с записью;
Mascher, 53 стр.
[188] Wittenberg (2089: "Wann dieselben (т.е. liegende
Güter) mit Vorwissen eines ehrbahren Raths und gerichts, und
ihrer Zugeordneten verkaufft, Vertraege anfgerichtet und darnach Solcher
Contract in Gegenwart bej der Partheyen, und zwey oder drey Bürgern umb
Zeugnisz willen fürn Stadt-Buch vollenzogen, verlassen, aufgetragen
und eingeschrieben wird, dasselbe wird für bestaendig gehalten,
und die Parthen dabey geschützet. (Da aber sonsten heimliche
Contracten geschehen, und folgendes unter dem Kaeuffer und Verkäuffer,
oder derselbigen Erben Irrunge entstünden, und darüber geklaget
wird, wird der Vertrag für nichtig gehalten); Teteraw, I, 2093:
"Der Verkaeuffer ist schuldig… dem Kaeuffer das, was er ihm verkaufft,
auf Stadt-Buch quit und frey zu verlassen, auch aller Ausprache Noth
und Schadloss zu halten"; Pentzlin, I, 2082: "…und so es aufm Stadt-Buch verlassen,
kann das nicht wieder geloeset werden"; Sternberg, I, 2062: "имеется
Verlassung в виде записи в Stadt-Buch, куда записываются и всевозможные
условия сделки". – Сведения из мекленбургских городов не указывают
на третий вид соотношения Verlassung к записи, наиболее первобытный,
известный другим германским правам, именно, где запись Verlassung
имела лишь подчиненное значение и предназначалась лишь для памяти
и доказательства совершения Verlassung, которой исключительно принадлежало
все значение передаточного акта. См. Mascher 53 стр., Stobbe,
193 стр.
[189] Neu-Brandenburg, I, 2056: "bey Erlegung des letzten
Termins Kauff-Geldos von dem Kaeuffern im Gericht und gehegenden Dinge,
die Immeission der erkaufften Güther, durh den Gerichts Procuratoren,
offentlich bey dem Richter und Schoepfen gefordern, die der Richter
auch Ambts halber, wann zuvorher der Verkaeuffer gefraget worden,
ob er von seinen varkaufften Gütern ablaest, und dazu ja gesaget,
auch niemandes verhanden, der dawieder Einrede haette, stipulata manu
den Kaeuffern würcklich allda in der Gerichtsstelle, in Beyseyn
des gantzen Umbstandes thut, und behaelt der Verkaeuffer für
solсher gerichtlichen Immission an die verkaufften und tradirten
Güther keine andere Gerechtigkeit, den tacitam hypothesam et
prioritatem des unbezahlten Kaufgeldes Halber, besage der Rechte,
und koennen folgends nach solcher Verlassung die verkauffte und verlassene
Güter von niemandes helanget, oder besprochen werden"; Lage,
I, 2086: "…so bald jemand etvas verkaeufft, wird mit unsern Wissen
und Willen ins Stadt-Buch verzeichnet, und von dem ältesten Bürgermeister
verlassen, und was er nach Verkauffung, es sey Acker oder Häuser,
vor sich behaelt, wird er billig dabey geschützt". – Cp. Stobbe,
II, 193: Кое-где Auflassung получила квалифицированное значение: право
переходило не прямо от отчуждателя к приобретателю, а сначала от отчуждателя
к судье, а потом от судьи к приобретателю, как будто имел место судебный
процесс, где приобретатель получает право так, как его провозглашает
судья. Именно, несмотря на недостатки права у отчуждателя, приобретатель
получает беспорочное право и неуязвимое – "rechte Gewere".
[190] По крайней мере, донесения из некоторых городов сообщают,
что в книгу заносились не только передачи собственности, но и разного
рода побочные волеопределения сторон, даже факт уплаты цены (Sternberg,
I, 2063: "die Verlassung… in das Stadtbuch verzeichnet werde: Wäre
es aber das etwa der Kaeuffer eine Bedingung sich vorbehalten wolte, wird solches verschrieben, und darüber gehalten"; Wittenburg,
I, 2088; Plau, I, 2096). – Какое название носили книги и как
они были организованы, об этом донесения городов дают скудные указания.
В донесениях, касающихся Verlassung, книга называется обще-Stadtbuch (Parchim, I, 2052; Sternberg, 2062; Malchim, I, 2058; Brühl,
I, 2079; Pentzlin, I, 2082; Lage, I, 2086; Wittenburg, I, 2088; Teteraw,
I, 2092; Plau, I, 2095 и др.). Весьма возможно, что в незначительных
городах одна общая книга служила для всякого рода записей, а
не только для записей, касающихся вотчинного оборота. У Stobbe,
II, 562 и след., Macher,
гл. 2, мы встречаем случаи таких в полной мере неорганизованных книг,
куда записывались самые разнообразные сделки, в хронологическом порядке.
И этот беспорядочный вид книги был, по-видимому, правилом в первое
время по возникновении их. Но со временем почувствовались неудобства
таких книг, особенно в городах с живым оборотом (Mascher,
55), и тогда стали упорядочивать и специализировать книги. Именно
– стали заводить особые книги для разных видов сделок: книги для отчуждений
собственности, книги для обременений недвижимостей залогами и т.д.
(Stobbe, II, 503, Mascher,
55 и след.). Тогда специализировались и названия книг. Так, в Гамбурге
велись Erbe-Buch, или libri hereditatum, вотчинная книга, а рядом
Rentenbuch, ипотечная книга (Mascher, 53 стр.); в Ростоке также: Erbe-oder
Hausbuch, или libri hereditatum, т.е. вотчинная книга, и рядом Pfand
– oder Rentenbuch, или liber redditnum et hereditetum obligatarum
(см. Mecklenburger Urkundenbuch, I, XLVIII, II, 614 а); в Любеке:
Ober-Stadtbuch, Niederstadtbuch и т.д. (Mascher,
55). Рядом с этим предметным делением стали вводить территориальное
деление: в Гамбурге – по приходам, в Мюнхене – по кварталам; особенно
же развито было территориальное деление в Кельне. – Стали в известной
мере добиваться и удобств при осмотре правоотношений по отдельным
участкам; для этого заводили алфавитные указатели участков, а в Кельне
соединяли в один волюм все акты, относящиеся до отдельных участков,
отчего получалась возможность легко осмотреть юридическую судьбу каждого
участка за известное время. Наконец, усовершенствовали ведение книг
и в том отношении, что стали совершать записи в экстрактивной форме,
указывающей лишь сущность правоотношения; так было, например, в Гамбурге
(Mascher, 369 и след.). Но все эти успехи совершились
в городах, под давлением живого оборота, в провинции же в ср. века
книги имели слабое развитие, возникали лишь в интересах верховных
собственников, содержали лишь перечень оброчных отношений, имели беспорядочный
вид (Stobbe, II, 565).
[191] Parchim, I, 2052; Sternberg I, 2062; Malchin, I, 2068;
Brühl, I, 2079; Pentzlin, I, 2082; Lage, I, 2086; Wittenburg,
I, 2088; Teteraw, I, 2092; Plau, 2096 и др.
[192] Так рисуют его все донесения мекленбургских городов,
кроме Wittenburg.
[193] По праву Wittenburg, I, 2088. Замечательно, что сведения
из Wittenburg ничего не говорят ни о рассрочке цены на Jahr und Tag
и публикациях о сделке до предъявления ее в суд (как в Plau), ни о
троекратном оглашении сделки судом по предъявлении ее в суд, но до
заключения ее в суде (как во Friedland, I, 2075). Может быть, мы имеем
для Wittenburg третью разновидность публикаций сделки, именно совершаемых
после записи сделки в книгу в период, когда сделка подвержена оспоримости
(Jahr und Tag). Такая организация вотчинного режима не была редкостью
в то время, да и теперь известна некоторым правам. У Stobbe
(II, 192, 193) мы находим примеры подобной оспоримости записи для
средневекового права; из современных же законодательств этой системы
держится австрийское право, которое, кстати замечу, усвоило ее из
средневековой организации вотчинного режима богемских Landtafel (ниже).
[194] Die Gewere. Königsberg, 1826.
[195] Das deutsche Pfandrecht. Marburg, 1867.
[196] Стр. 273, 358, 401. Berlin, 1873, стр. 2.
[197] Довольно распространенным становился и тот взгляд,
что neuere Satzung вовсе не neuere, а так же стара, как aeltere S.,
и что обе они служили только различным бытовым условиям, причем aeltere
S. больше отвечала деревенскому строю, а neuere – городскому. – См.,
например, Heusler, Institutionen.
[198] Franken. Das
frans. Pfr. im Mittelalt. Berlin, 1879.
[199] Мы еще встретимся с ней в учении об Акте Торренса.
