Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
Аналогично производство при уступке книжного права[2111]. И лишь с приличными случаю модификациями совершается производство прекращения прав на недвижимость[2112].
V. Вотчинное, ипотечное и другие свидетельства
Уже из очерка производства мы видели, как особенно Акт организует эти свидетельства. Меньше значения имеет, хотя тоже не лишено оригинальности, то, что Акт возлагает на самого отчуждателя обязанность изготовления таких свидетельств, исключая только вотчинное, изготовляемое самим генеральным регистратором. Не ново и то, что вотчинное свидетельство представляет собой по Акту полное сходство с follium имения. Такой порядок был известен еще прусскому Ландрехту 1794 г. Но полной новизной дышит в Акте правовое значение циркулирующих свидетельств. Именно эти свидетельства, раз только на них стоит отметка о записи их в вотчинную книгу, вооружаются Актом всей полнотой абсолютной fides publica, какой вооружена самая вотчинная книга[2113]. Этого начала не знает ни одно европейское законодательство. Такое значение свидетельств для оборота огромное. Управомоченный может где угодно совершить распоряжения своим правом, и другая сторона не нуждается тут в предварительном осмотре вотчинной книги, чтобы действовать наверное, ей достаточно осмотреть свидетельство, находящееся на руках управомоченного. Если управомоченный совершит свое волеизъявление об отчуждении своего права и вместе со своим свидетельством вручит такое волеизъявление другой стороне - обе стороны достигнут желаемого эффекта. Приобретателю остается лишь предъявить имеющиеся у него акты со временем генеральному регистратору для отметки в вотчинной книге и других мероприятий, необходимых при переходе права. Отчуждатель не может предпринять в ущерб приобретателя никаких распоряжений, так как у него в руках нет свидетельства, легитимирующего его на распоряжение. А по особому предписанию Акта, сверх того, еще из нескольких предъявленных волеизъявлений предпочтение отдается тому, которое сопровождается вотчинным свидетельством[2114]. Но и приобретатель не может извлечь из обладания свидетельством отчуждателя никаких выгод, кроме тех, на которые его уполномочивает волеизъявление отчуждателя. Свидетельство всегда именное. А кроме того, еще собственник, как и иной управомоченный, по Акту имеет энергичное средство для истребления своих свидетельств из третьих рук[2115], а в крайнем случае - к их услугам амортизационное производство[2116]. Впрочем, только в очерченной мере и правильно общераспространенное мнение, что по Акту Торренса передача собственности совершается путем передачи аттестата права. Точнее же это мнение вовсе неправильное. Собственность переходит, по Акту, в сложном процессе обновления нового аттестата права генеральным регистратором на основании предъявленных ему акта волеизъявления прежнего собственника и аттестата права, гласящего на имя прежнего собственника. Причем волеизъявление должно быть актом официальным. Лишь предъявление этих актов может быть совершено и не собственником, а приобретателем. Но и этот порядок Акт только не воспрещает и везде третирует за норму предъявление документов самим собственником. Скажу более, Акт не использовал своей организации свидетельств даже в той мере, в какой он мог бы легко их использовать. Так, передача ипотеки по Акту совершается лишь в силу записи цессии в вотчинную книгу[2117], хотя в Германии издавна цессия ипотеки не требует записи даже там, где ипотечное свидетельство вовсе не вооружается fides publica. Нечего уже и говорить, что Акт не знает ипотечных свидетельств на предъявителя, которые так распространены теперь в Германии.
VI. Протестации. При всем своем формализме Акт все же в известных нам 4 случаях допускает оспаривание из материальных оснований формальной истины книжного права. И третируется оспоримость различно, когда она осуществляется против первого приобретателя и третьего приобретателя добросовестного. Отсюда и по Акту остается еще в редких случаях место применению протестации против книжного состояния правоотношений по недвижимости. Лицо, претендующее на право недвижимости, может предъявить протестацию, составленную по формуляру, указанному Актом, и этим воспрепятствовать записи любого распоряжения книжного управомоченного той недвижимостью безусловно или до тех пор, пока протестация не будет отозвана. По получении протестации генеральный регистратор сообщает о ней заинтересованному. Последний может вызвать протестанта в суд для выслушивания мотивов протеста. И суд разрешает спор.
Пока протестация не устранена, генеральный регистратор воздерживается от записи всякого рода актов отчуждения и обременения недвижимости.
Протестация гасится генеральным регистратором, раз только ему будет достаточно доказано, что права протестанта прекратились или устранены, или что он не имеет в протестации интереса, или что протестант не имеет оснований протестовать против отчуждения или обременения ипотекой недвижимости. В случае уничтожения протестации генеральный регистратор за 7 дней до того сообщает протестанту о своем намерении[2118].
Нельзя сказать, чтобы постановка протестации в Акте Торренса была недоступна упрекам. Многолетний опыт протестаций, предъявляемых прямо в вотчинное установление, привел в Германии к убеждению, что этот порядок крайне тормозит оборот. В Германии уже давно поэтому запись протестаций допускается, по общему правилу, лишь в силу судебного приказа. То же может повториться и в практике Акта Торренса.
Предварительных отметок Акт вовсе не знает, да они едва ли и нужны при быстроте производства и формализме права.
В заключение формального права Акта Торренса отметим, что Акт привлекает в виде корректива своему формализму уголовную кару, грозящую не только тем, кто умышленно злоупотребляет формализмом Акта, но и тем, кто по оплошности или необдуманности заверит сходство оригиналов волеизъявления, когда сходства вовсе нет.
§ 98. Материальное право Акта Торренса
I. Общие замечания. Уже раньше мне приходилось замечать, что Акт подчиняет началу публицитета решительно все моменты в судьбе всех прав на недвижимость. Никакая перемена в судьбе права на недвижимость, какой бы природы это право ни было, собственность, ипотека, сервитут, рента, аренда и т.д., затем возникновение ли, передача ли или прекращение таких прав имеется в виду, наконец, по какому бы то ни было титулу, - не производит юридического действия, как только в силу записи таких изменений в вотчинную книгу. Но один факт такой записи правоизменения достаточен не только для достижения правового эффекта[2119], но и для полной защиты приобретателя права против каких-либо нападений с чьей-либо стороны[2120]. Этой экстенсивностью и одновременной интенсивностью начала fides publica Акт отличается от всех других вотчинно-ипотечных систем. Это налагает на Акт печать теоретизма.
Другую характерную особенность Акта представляет то, что акт, резко различая обязательственный и вещный моменты распоряжений недвижимостью, облекает вещный момент уже не в форму абстрактного вещного договора, а в форму абстрактного одностороннего волеизъявления отчуждателя[2121]. Правда, в формулярах волеизъявлений об отчуждении недвижимости и установлении ипотеки значится causa, получение цены или валюты, но 1) неполучение таковых не оказывает никакого влияния на приобретение права на недвижимость[2122], 2) заявление о получении цены или валюты представляет фикцию, применяемую даже там, где отчуждение безвозмездное или ипотека установлена в целях дарения.
Применение 2 указанных начал решительно ко всем правоотношениям на недвижимость представляет собой несомненную последовательность проведения Актом своих основных идей. Но тем не менее мы остановимся, по обыкновению, лишь на двух наиболее видных правах на недвижимость - собственности и ипотеки, по аналогии с которыми организованы все прочие права.
II. Право собственности. Мы уже знаем, что право собственности приобретается по акту в силу внесения одного из оригиналов вотчинного свидетельства в папку вотчинной книги, о чем делается отметка на другом оригинале вотчинного свидетельства, вручаемом собственнику. Знаем также, что приобретение в силу этого формального момента является по акту решительным и неоспоримым из материальных оснований[2123]. Приобретатель аттестованный есть и истинный приобретатель, а не только легитимированная на оборот персона, как в Германии. В частности, пороки волеизъявления не оказывают никакого влияния на приобретение[2124]. Исключение составляют 4 известных нам случая. Только в этих 4 случаях Акт и допускает виндикацию недвижимости против аттестованного по Акту собственника, но и то лишь когда собственник этот является первым приобретателем, т.е. когда основания подтачивают именно его приобретательный акт; если же это был третий добросовестный приобретатель, он свободен и от нападений такого рода[2125]. Собственность переходит от аттестованного собственника только с теми правами, которые перечислены в вотчинном свидетельстве отчуждателя, или, что то же, в вотчинной книге[2126].
Все притязания из материального отношения превращаются в личный иск против другой стороны. А притязания по случаю нарушения материального права выражаются в личном иске о возмещении ущерба. Этот иск направляется, как мы уже знаем, прежде всего против неправомерно обогатившегося первого приобретателя собственности. Но когда осуществление не привело к успешному результату, иск направляется против страхового фонда[2127]. В обоих случаях иск давнеет в 6 лет[2128]. Там, где, по исключению, виндикация имеет место (4 случая), дело идет в суд, и когда суд признает виндикационный иск правильным, суд приказывает аннулировать вотчинный акт и изготовить новый[2129]. В таких случаях аттестованный собственник третируется как детентор виндицируемой недвижимости[2130]. Таким образом, Акт Торренса вовсе не знает дуплицитета собственности.
Но если аттестованный собственник как таковой признается по акту истинным собственником, в том смысле, что против его права не допускаются никакие нападения со стороны третьих лиц, то, с другой стороны, его виндикационный иск не терпит никаких возражений; в частности такому иску не противостоит ни возражение, ни ретенция по случаю неуплаты цены за вещь[2131]. Это служит новым доказательством того, что упоминание об уплате цены в волеизъявлении отчуждателя есть фикция - бесплодная и ненужная.
Таким образом, в организации вотчинного оборота в Акте Торенса замечается средневековая обеспеченность приобретения при наивысшей степени современной мобилизационной тенденции оборота.
III. Право ипотеки. В Акте Торренса ипотека проникнута тем же формализмом, как и право собственности и все вообще права на недвижимость. Материальное строение ее несколько отлично от строения ипотеки европейских континентальных прав, по-видимому, она представляет некоторую переделку и английского права. В общем же она далеко не обладает тем развитием, гибкостью и способностью ответить разнообразным комбинациям современного оборота реального кредита, которым может ответить строение ее в германском праве. И тут, мне кажется, Акт Торренса ожидает в будущем разносторонняя переработка. Впрочем, практика Акта Торренса уже сделала кое-что в этом направлении. Хотя, с другой стороны, ипотека Акта во многих отношениях ушла далее самых смелых проектов германского типа.
1. Понятие ипотеки. Акт Торренса мыслит ипотеку вообще сходно с господствующим направлением современной юридической мысли, как право на вещь, в силу которого управомоченный может извлечь из вещи денежную сумму и этим получить удовлетворение по требованию. Так что, по идее акта, ипотека существует всегда ради обеспечения требования[2132]. И формуляр волеизъявления собственника об установлении ипотеки отмечает, что ипотека устанавливается ради требования, и даже что сумма долга уплачена. Наконец, ряд статей акта упоминает о личном требовании ипотечного кредитора против личного должника наряду с правом ипотеки[2133]. Ввиду всего этого можно было бы, кажется, утверждать, что по Акту Торренса ипотека является акцессорным правом, а в возникновении ее имеет значение даже каузальный момент. И тем не менее это будет не вполне так. Именно в силу формализма, каким проникнуто насквозь право Акта Торренса, ипотека является и в возникновении, и в существовании, и в прекращении еще менее зависимой от свойств личного требования, чем это имеет место где-либо в Германии. Точнее говоря, является вовсе не зависимой от обеспечиваемого ею личного требования. Как бы личное требование ни было порочным и хотя бы оно вовсе не возникло, ипотека, в силу записи ее в вотчинную книгу, все равно будет действительна и даже неоспорима[2134]. С другой стороны, Акт Торренса не знает и фикции, подобной той, какую провозглашает Германское уложение, будто личное требование признается существующим ради книжной ипотеки. Скорее же мы имеем для акта Торренса отношение солидарное между ипотекой и личным требованием, аналогичное случаю, когда самостоятельный вотчинный долг или самостоятельная мекленбургская ипотека устанавливаются ради обеспечения какого-нибудь, постороннего им по существу, личного требования. С другой стороны, право ипотеки в Акте Торренса является открыто правом строго вещным; собственник недвижимости не обязан как таковой платить ипотечный долг - он лишь может на общем основании удовлетворить кредитора, чтобы избежать отобрания недвижимости[2135]. Право кредитора по Акту Торренса даже ближе к римскому вещному праву, чем по каким-либо германским правам, еще в том отношении, что кредитор в случае неуплаты долга управомочивается самолично и без всякого судебного вмешательства отчудить заложенную недвижимость с публичного торга или даже путем частичной продажи, а иногда и вовсе вступить самолично во владение и пользование недвижимостью, наконец "эвинцировать" себе недвижимость[2136]. Другими словами, право ипотеки по акту есть право непосредственного отношения ипотечного кредитора к вещи. И если нужно во что бы то ни стало изыскивать долговой момент в праве самостоятельной ипотеки, а не удовлетвориться признанием ее как бремени, поражающего вещь в ее ценовом моменте, то самое большее в ипотеке акта мы можем усмотреть одну лишь бытовую идею кредитного отношения, не всегда отвечающую правовой организации ипотеки.
Наконец, кредитор, по Акту Торренса, как и по Германскому уложению, вовсе не связан в выборе средств удовлетворения; он, по собственному усмотрению, может осуществить как личное право требования, так и вещное право ипотеки. Этот выбор принадлежит ипотечному кредитору как тогда, когда личный должник и собственник недвижимости суть одно лицо, так и тогда, когда недвижимость в момент взыскания долга находится уже в третьих руках. Акт Торренса высказывает для последнего случая лишь начало, что закон презюмирует на случай перехода заложенной недвижимости, что приобретатель последней "обязуется не вводить отчуждателя в ущерб по удовлетворении ипотечного кредитора"[2137]. Другими словами, приобретатель рассматривается, если противное открыто не установлено, принявшим на себя долг отчуждателя. Но уже формулировка нормы указывает, что это принятие долга приобретателем есть дело частное самих сторон и не обязательно для кредитора, если он не участвовал в сделке. Впрочем, достаточно одного востребования на имя нового собственника со стороны кредитора, чтобы принятие долга было обязательно и для кредитора.
Акт знает только договорную ипотеку; ни законной, ни служебной ипотеки он не знает вовсе. Так ипотека служит в акте исключительно целям реального кредитора. Но ипотека обеспечивает не только заем, но и ренту и периодические платежи[2138].
Акт вовсе не регулирует и не знает ипотеки собственника ни в смысле первоначального установления ипотеки на имя собственника, ни в смысле позднейшего слияния в одном лице собственности и ипотеки. Но из формализма акта последний случай вытекает сам собой. Первый же едва ли и возможен.
2. Ипотека возникает в момент записи ее в вотчинную книгу, на основании одностороннего абстрактного волеизъявления собственника; ипотечный кредитор получает один из оригиналов волеизъявления на руки, с отметкой о записи его в вотчинную книгу. Ипотека отмечается и на аттестате права, находящемся на руках собственника.
Волеизъявление неизбежно специализирует недвижимость. Ипо-тека получает ранг по моменту записи, а запись совершается в порядке предъявления волеизъявлений. Из одновременно же предъявленных предпочитается та, которую сопровождает аттестат права. Записанная, она подобно праву собственности не подлежит никаким оспариваниям из материальных оснований, даже в руках первого ее приобретателя[2139].
3. Правоотношение ипотеки, в общем, уже дано с очерком понятия ее. Акт открыто заявляет, очевидно считаясь с английским правом, что ипотека лишь обеспечивает капитал и т.д., но не влечет немедленно перехода собственности[2140].
4. Осуществление ипотеки представляет в акте много оригинального. В случае неуплаты в течение 1 месяца капитала или процента в целом или части, как равно в случае невыполнения условий открыто установленных или implicite содержащихся по Акту в ипотечном обязательстве, ипотечный кредитор после письменного востребования с должника под угрозой экзекуции, адресованного по последнему домицилию, известному в колонии, и оставшегося без результата в течение нового 1 месяца, ipso ure имеет право на продажу имения с публичного торга или даже добровольную. Кредитор может и сам купить и перепродать недвижимость, не отвечая за последовавший от того ущерб должнику. Кредитор может действительным образом совершить все действия, необходимые для того, чтобы осуществить продажу. Он может дать квитанцию и освобождающий недвижимость от его ипотеки акт покупателю в обмен за цену, данную покупателем за недвижимость, и покупатель не отвечает за потерю или похищение уплаченной им цены или за неправильность продажи в случае, когда последняя совершается без необходимых оповещений.
Продажная цена зачитается прежде всего на покрытие издержек производства, во вторую же очередь на уплату долга, за который состоялось отчуждение. Остаток возвращается ипотечному должнику. Отчуждение не влечет по акту ликвидации старейших ипотек; последующие же ипотеки отпадают за неудовлетворением их[2141].
При отчуждении кредитором имения кредитор совершает и волеизъявление об отчуждении, на общем основании. Приобретатель, на общем же основании, получает новый аттестат права[2142].
Но кредитор может в случае неуплаты вступить и во владение недвижимостью, собирать плоды и доходы ее или арестовать их у арендатора.
[2111] Art.
65, 88 и др.
[2112] Art.
63 и др.
[2113] Art.
34, 45 п. 2 и др.
[2114] Art.
43.
[2115] Art.
130–136.
[2116] Art.
117.
[2117] Art.
65.
[2118] Art.
98–103.
[2119] Art.
43 и масса других на отдельные случаи: только сервитуты пути и т.п. незначительные
могут и не быть указаны в вотчинной книге.
[2120] Art.
44, 109.
[2121] См. формуляры актов.
[2122] Art.
97.
[2123] Art.
33.
[2124] Eod.,
также аrt.
123 и др.
[2125] Art.
109 и др.
[2126] Art.
44, 109 и др.
[2127] Выше. Подробности в аrt. 127–129.
[2128] Art.
124.
[2129] Art.
125.
[2130] Art.
97 и 123.
[2131] Art.
126.
[2132] Art.
56, 60 и др.
[2133] Art.
61.
[2134] Art.
43.
[2135] Art.
57.
[2136] Art.
57–62.
[2137] Art.
68.
[2138] Art.
59.
[2139] Art.
60, см. еще аrt. 67–69.
[2140] Art.
56 и др.
[2141] Art.
57, 58.
[2142] Eod.
