Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
IV. Производство
В очерке производства нам необходимо изложить, с одной стороны, производство при первоначальном подчинении недвижимости действию Акта и, с другой, производство при установлении вещных прав на недвижимость, уже подчиненную Акту, так как характеры того и другого взаимно объясняются этим двойным очерком.
1. Нигде первоначальная имматрикуляция недвижимости не имеет такого решительного значения для судьбы правоотношений по недвижимости, как в Акте, ибо Акт не допускает против книжного состояния правоотношения уже никаких споров из материального основания. Поэтому и в Акте первоначальная имматрикуляция, как решительная для интересов всех вещно-управомоченных, подвергается исключительно суровым предварительным испытаниям. В этой стадии Акт знает самый широкий легалитет, хотя, в противоположность германскому праву, Акт отводит и сторонам широкое поле действия.
Просьба об имматрикуляции, составленная по указанному Актом формуляру или в соответствующих последнему выражениях, направляется к генеральному регистратору[2069].
Проситель указывает в своей просьбе природу своего права на недвижимость и всех прав, принадлежащих на нее третьим лицам по закону или справедливости. Он подписывает декларацию, свидетельствующую о чистоте его показаний, и вручает генеральному регистратору все акты, имеющиеся у него или в его распоряжении и основывающие или модифицирующие право его на недвижимость. Равно он прилагает и план недвижимости. Наконец, он прилагает: 1) экстракт из актов, утверждающих его собственное право на недвижимость, удостоверенный им в отношении правдивости данных экстракта, в каковом экстракте дает анализ всех актов о правах третьих лиц, модифицирующих его право, по возможности указывая имена и адреса лиц, облеченных правами, поражающими недвижимость в силу указанных актов, и 2) подписанную декларацию, что врученные им акты или обозначенные суть единственные, которые имеются в его распоряжении и относятся до правоотношения данной недвижимости. Если проситель есть лицо, имеющее известные права на недвижимость, кроме собственности, он делает объявление о них за своей подписью[2070].
По получении просьбы генеральный регистратор передает ее для всестороннего юридического исследования юрисконсульту, правщику титулов[2071], а для физического исследования и если последнее уже не было предпринято раньше - аттестованному генеральным регистратором землемеру[2072]. Сам генеральный регистратор, как мы уже знаем, принимает в соображение и интересы фиска, малолетних, соседей по имению и т.п.
В дальнейшем производство разнообразится. Если из юридического исследования будет ясно, что проситель есть прямой и первоначальный концессионер третируемой недвижимости и что никакой акт продажи, ипотеки или иной сделки, затрагивающей право просителя на недвижимость, никогда не был записан (в прежние или новые реестры), генеральный регистратор без дальнейшего имматрикулирует недвижимость и выдает просителю аттестат его права на недвижимость (вотчинное свидетельство) по установленной Актом форме[2073].
Если из исследования окажется, что недвижимость принадлежит действительно просителю (хотя и не по первоначальной концессии) и что она не обременена никой ипотекой или иным вещным правом, или же и обременена, но ипотечные кредиторы и вещно-управомоченные подписали просьбу и этим соизволили подчинение недвижимости Акту, генеральный регистратор публикует просьбу один раз в официальном органе и три раза хотя в одном неофициальном журнале колонии. Причем он назначает срок не короче 1 месяца и не более 1 года, по истечении которого недвижимость подчиняется режиму Акта, если за это время не будет представлено с чьей-либо стороны возражений на имматрикуляцию[2074].
Если окажется, что существуют ипотеки или иные тяготы, не погашенные, что есть управомоченные на недвижимость лица (иные, чем наниматели), которые не принимали участия при написании просьбы о подчинении недвижимости Акту, или что предъявленные о праве собственности акты неполные или неправильные, юрисконсульт (правщик титулов) может вовсе отвергнуть просьбу. Или же он может опубликовать просьбу в официальной газете колонии, в лондонской газете и во всех колониальных официальных газетах Австралии, столько раз и через такие периоды, сколько и какие будут определены генеральным регистратором. Последний вправе установить срок от 2 месяцев и до 3 лет, считая со времени первой публикации, и по истечении этого срока недвижимость имматрикулируется, если не последует за это время с чьей-либо стороны возражений на имматрикуляцию[2075].
Генеральный регистратор может назначить или ex officio, или на просьбу просителя еще специальные извещения о предстоящей имматрикуляции за счет просителя на имя любого лица, указываемого в просьбе об имматрикуляции как интерессента. Он хранит в бюро доказательства того, что извещения сделаны. Доказательство того, что извещение было получено лицом или что заинтересованное лицо имело сведение о просьбе, имеет последствием для такого лица утрату права иска против просителя или страхового фонда о ревиндикации или возмещении ущерба, иначе допустимого Актом, в известных границах[2076].
Сверх всего сказанного генеральный регистратор обязуется опубликовать, указанным судом способом, сведения о предмете прось-бы. Один экземпляр сведений с картой или планом, приложенным к просьбе, он благоволит поместить на видном месте в вотчинном установлении, а равно и в других местах, по своему усмотрению. Сверх того генеральный регистратор направляет особое объявление указанного рода каждому лицу, которое, судя по исследованию актов, покажется ему заинтересованным. Если в срок, беспартийно назначенный[2077] для возражений на имматрикуляцию, таковая не последует, генеральный регистратор совершает имматрикуляцию и выдает аттестат права (вотчинное свидетельство) просителю.
Выше не раз указывалось на возможные возражения со стороны третьих лиц на имматрикуляцию недвижимости. Всякое лицо, претендующее на право на недвижимость, может лично или через представителя предъявить протест в предписанный срок на имя генерального регистратора по установленному шаблону и воспрепятствовать тем имматрикуляции. Протест должен точно обозначить природу права, на которое претендует оппонент, он должен содержать и экстракт данных из актов, на которых покоится протест, наконец, декларацию о чистоте показаний, как все это требуется от просителя просьбы об имматрикуляции недвижимости[2078].
Генеральный регистратор, получив протест по форме и в срок, сообщает о нем просителю имматрикуляции и приостанавливает производство имматрикуляции до тех пор, как протест будет взят назад или по нему состоится приговор компетентного суда[2079].
Протест и без того гаснет в течение 3 месяцев со дня предъявления его генеральному регистратору, если за эти три месяца протестант не начнет процесса перед компетентным судом для обоснования своих прав на недвижимость или если он не доставит генеральному регистратору приказ суда о дальнейшем производстве[2080].
Генеральный регистратор вовсе не обращает внимания на протест тогда, когда протестант претендует на право, которое может быть осуществлено лишь в известный срок или путем встречного иска, или если протест покоится единственно на отсутствии законных доказательств способности на распоряжение недвижимостью в лице предшественника, отчуждателя или предшественника-приобретателя[2081].
Если генеральный регистратор или правщик титулов откажут в просьбе об имматрикуляции, проситель может требовать письменного изложения мотивов отказа. Он может обжаловать отказ в суде; последний тогда и решает вопрос об имматрикуляции[2082].
Проситель может взять обратно свою просьбу об имматрикуляции вплоть до самой выдачи ему вотчинного свидетельства (аттестат права) генеральным регистратором. На письменное заявление о том регистратор возвращает ему все документы, врученные при подаче прошения[2083].
Выдавая аттестат права, генеральный регистратор клеймит, налагает печать и хранит в архиве все акты, приложенные к прошению об имматрикуляции; если же акт относится еще и до другой недвижимости, об имматрикуляции которой нет и речи, то он возвращает документы собственнику после того, как им будет сделана надлежащая отметка на полях актов, относящихся до имматрикулированной недвижимости[2084].
Аттестат права (вотчинное свидетельство) изготовляется в двух оригиналах, по форме, указанной Актом[2085]. Генеральный регистратор отмечает на нем в порядке рангов: ипотеки, тяготы, наймы, ренты и все прочие реальные права, лежащие на недвижимости, которые только будут зарегистрированы или о которых генеральный регистратор знает. Если аттестат права (вотчинное свидетельство) выдается малолетнему или недееспособному, он указывает и возраст малолетнего, и причину недееспособности. Вообще аттестат права изготовляется в табеллярной форме, а на заглавном листе его недвижимость фигурирует на раскрашенном плане[2086].
Аттестат плана подписывается и отпечатывается генеральным регистратором; один оригинал выдается на руки просителю, другой же вносится в вотчинную книгу[2087], где и полагает основание folium'у данной недвижимости[2088]. При выдаче аттестата права просителю на нем делается отметка генеральным регистратором о месте вотчинной книги, отведенном ему в лице его двойника в вотчинной книге[2089].
С момента этой отметки имматрикуляция является совершившейся. Недвижимость оказывается впредь безвозвратно подчиненной режиму акта. С этого же момента консолидируется и право на имматрикулированную недвижимость. Собственник и его преемники в доказательство своего права ссылаются впредь только на один акт - аттестат права, один экземпляр которого им выдается и на котором они фигурируют как собственники недвижимости. Этот аттестат права вооружен Актом всей полнотой publica fides, какой вооружается и вотчинная книга. Лицо, на имя которого аттестат гласит, в силу этого признается истинным собственником, право которого неоспоримо ни с чьей стороны, исключая лишь тех четырех случаев, которые установлены для оспаривания вотчинной книги. Понятно, так как выдаваемый на руки стороне аттестат права есть двойник folium'а, - и это строение и отношение вотчинного свидетельства к вотчинной книге представляет новую своеобразную особенность Акта Торренса[2090].
2. Насколько производство первоначального подчинения недвижимости режиму Акта отличается осторожностью и медлительностью, настолько же последующее производство установления прав всякого рода на недвижимость характеризуется в Акте крайней смелостью и быстротой.
Производство по Акту покоится на том же принципе консенза, на каком покоится производство германских новейших ипотечных законодательств; но в Акте принцип консенза проводится уже с такой смелостью и решительностью, с какой он не проводится нигде в германских законодательствах. Именно по Акту установление всякого права на недвижимость, включая и собственность, следует на одностороннее (не только формально, но и материально), абстрактное волеизъявление управомоченного, облеченное в письменную форму. Все условия и все детали производства рассчитаны на быстроту последнего.
Прежде всего Акт Торренса в приложениях к тексту закона дает ряд простых и кратких формуляров, в которые облекаются все сделки и все акты, относящиеся до недвижимости; формуляры эти сами по себе уже придуманы крайне искусно, чтобы путем взаимных ссылок одного акта на другой лицо могло избежать всех повторений обстоятельств дела, которые обыкновенно бывают неизбежны при совершении актов. Так, собственник, совершающий волеизъявление о передаче собственности, заявляет: "Я передаю такому-то все мои права на такую-то недвижимость" - и ссылается вместо описания недвижимости на свой аттестат права (вотчинное свидетельство). Установитель ипотеки заявляет: "Я обязуюсь уплатить такому-то такую-то сумму и такой-то процент; в обеспечение этих платежей я устанавливаю ему ипотеку на все мои права на такую-то недвижимость" - и ссылается вместо описания недвижимости на свой аттестат права и т.п.
Но чтобы еще более упростить акты, закон Торренса провозглашает целый ряд обычных для разного рода сделок условий ipso jure содержащимися в сделках, кратко излагаемых в формулярах, если стороны не желают открыто установить иные условия[2091]. Далее он сам, ради сокращения содержания актов, дает ряд определений различных юридических понятий, часто описываемых в сделках, и приурочивает к ним точные термины[2092]. Наконец, в вотчинном установлении находятся печатные бланки формуляров разных сделок, и требуется только заполнить в них немногие пробелы, чтобы волеизъявление было готово. Там же к услугам публики находятся солиситоры и т.п. лица, помогающие сторонам при совершении акта[2093].
Акт Торренса требует, чтобы волеизъявление лица об установлении права на недвижимость облекалось в официальную форму. Но и тут он вносит все возможные упрощения. Прежде всего Акт требует, чтобы на акте волеизъявления фигурировал лишь один свидетель, который своей подписью, состоящей из одной строчки, удостоверил подлинность волеизъявления и его непринужденность. Затем такой акт предъявляется одному из многих официальных лиц и установлений, как-то: генеральному регистратору, нотариусу, мировому судье, разным комиссарам, мэру, губернатору, генеральному секретарю, консулу и т.п. Эти установления и лица удостоверяются в подлинности и непринужденности акта путем предложения сторон или свидетелю присяги или тождественного подтверждения акта в виде ответа на 3 кратких вопроса и одной строчкой отмечают факт своего удостоверения на спине акта. Когда же лицо распорядителя недвижимостью известно самому генеральному регистратору, тогда и эти формальности отпадают. Генеральный регистратор удовлетворяется заявлением распорядителя о подлинности и непринужденности волеизъявления и отмечает на акте волеизъявления, что избавляет сторону от засвидетельствования акта свидетелем[2094].
Такое волеизъявление предъявляется генеральному регистратору в 2 оригиналах (кроме случая отчуждения собственности, где два оригинала не требуются), по общему правилу с приложением аттестата права и подпиской о тождестве обоих тех оригиналов[2095]. Волеизъявление всегда специализирует как имение, так и сумму, если дело идет об установлении ипотеки. Генеральный регистратор вообще ведет себя активно в отношении предъявляемых актов; он или лично через посредство солиситора исследует, достаточно ли ясно и обстоятельно изложен акт, способны ли стороны к совершению сделки и не грозит ли волеизъявление чьему-либо законному интересу[2096]. И тем не менее Акт открыто освобождает генерального регистратора от проверки тождества обоих оригиналов акта волеизъявления, хотя это крайне существенно, как сейчас увидим.
Далее, генеральный регистратор поступает неодинаково, в зависимости от особенностей случая. Если волеизъявление направляется на передачу права собственности, генеральный регистратор изготовляет новый аттестат права, всегда ссылающийся лишь на первоначальную концессию и на волеизъявление правопредшественника-отчуждателя. Старый же аттестат погашается в целом или части, в зависимости от того, идет ли дело о передаче всей или только доли недвижимости, там описанной, и в погасительной отметке указываются обстоятельства перехода недвижимости. Погашенный аттестат генеральный регистратор удерживает у себя, а собственнику неотчужденной доли или же приобретателю последней, если и она отчуждается, выдает также новый аттестат[2097]. Аттестат права изготовляется в 2 оригиналах.
Со внесением одного из оригиналов нового аттестата права в вотчинную книгу, на место старого, право собственности переходит на приобретателя. Другой оригинал, с отметкой о внесении его двойника в вотчинную книгу, выдается приобретателю. Приобретатель в силу того, что он поименован в имеющемся у него аттестате права, является истинным собственником, неуязвимым ни с чьей стороны[2098].
Аналогично добровольному отчуждению, но с соответствующими особенностями каждого случая, акт регулирует и производство при переходе собственности во всех других возможных случаях, как-то: концессии[2099], наследования по завещанию[2100] или закону[2101], легата[2102], принудительного отчуждения[2103], брака[2104], раздела[2105] и т.п.[2106]
Когда же волеизъявление направляется на установление ипотеки или любого иного вещного права на недвижимость, помимо собственности, производство в вотчинном установлении отличается крайней быстротой. Генеральный регистратор делает отметку на одном из оригиналов изготовленного стороной и предъявленного ему волеизъявления - о том, что последнее записано в вотчинную книгу, и возвращает этот оригинал управомоченному по сделке. А на практике установился обычай, что генеральный регистратор лишь налагает штемпель на акт волеизъявления, и все готово[2107]. Ипотечное свидетельство и свидетельства о других вещных правах в силу этой отметки признаются уже как имматрикулированные; лицо, в них поименованное, в силу этого уже признается за истинного управомоченного, право которого не подлежит более никакому оспариванию с чьей-либо стороны[2108]. Другой оригинал генеральный регистратор удерживает у себя, и лишь на основании его он уже совершает экстрактивную запись волеизъявления или только отметку о последнем на follium недвижимости. И эта отметка производит то, что акт волеизъявления получает силу записанного в вотчинную книгу или правопроизводящего волеизъявления[2109]. После этого оригинал поступает в архив.
Возникшее право отмечается и на аттестате права, находящемся на руках собственника, для чего, как мы уже знаем, аттестат предъявляется, по общему правилу, вместе с волеизъявлением в вотчинное установление.
Таким образом, Акт отправляется от идеи, что оба оригинала будут всегда тождественны и что отметке на циркулирующем оригинале всегда будет соответствовать отметка и в вотчинной книге, на folium имения, наконец, что отметке на циркулирующем аттестате права будет всегда отвечать отметка на folium имения, представляющем другой оригинал аттестата права. Но Акт рискует и обмануться в ожиданиях, ибо тождество актов волеизъявления заверяется лишь стороной, хотя и отвечающей уголовным порядком за правильность заверения, а соответствию отметок на циркулирующих актах и на folium имения угрожает разделение во времени выполнения отметок. Требуется много условий, чтобы не произошло везде тут погрешностей. Впрочем, Акт косвенно разрешает случай разногласия циркулирующих актов и вотчинной книги в пользу последней; к записи волеизъявления в книгу, в конце концов, и приурочивается возникновение и приоритет прав на недвижимость[2110].
[2069] Art. 16. Просьба может
исходить от полного собственника, от сособственника в идеальной доле лишь с
согласия других сособственников, от собственника обремененной ипотекой недвижимости
лишь с согласия кредиторов; от ипотечного кредитора, когда он вправе отчудить
недвижимость и т.п.
[2070] Art.
17.
[2071] Art.
18.
[2072] Art. 118 и след. – На практике исследование совершается
и другими еще лицами. Maxwell, 43, Besson, 341, 342.
[2073] Art.
18 п. 2.
[2074] Art.
19.
[2075] Art.
20.
[2076] Art.
21.
[2077] Так в оригинале. – Ред.
[2078] Art.
23.
[2079] Art.
24.
[2080] Art.
25.
[2081] Art.
26.
[2082] Art.
27. Подробности в аrt. 28.
[2083] Art.
29.
[2084] Art.
30. – Случай смерти просителя до получения аттестата в art. 31.
[2085] На пергаменте
или очень прочной бумаге. Besson,
542.
[2086] Besson,
342.
[2087] Art.
33.
[2088] Art.
34 п. 2; Besson, 542.
[2089] Art.
34.
[2090] Art.
33, 34, 44, 123–129.
[2091] Art.
67–76.
[2092] Art.
3.
[2093] На это указывает Besson, 345.
[2094] Art. 115, 116. – Волеизъявления женщин, аrt. 112;
подопечных аrt. 110–112; корпораций, аrt. 114.
[2095] Besson,
346, см. отчасти выше.
[2096] Art.
48 и др.
[2097] Art.
49, 50.
[2098] Art.
33 и др. Ограничения этого начала и пределы ограничений тут те же, которые
указывались выше.
[2099] Art.
15.
[2100] Art.
89.
[2101] Eod.
[2102] Eod.
[2103] 83 art.
[2104] Art.
87.
[2105] Art.
92.
[2106] Art.
90, 31.
[2107] Besson,
346.
[2108] Art.
33–35, 45 и др.
[2109] Art.
35 и др.
[2110] Art.
43.
