Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
Наконец, он может тогда требовать и признания себя собственником недвижимости ранее, чем прибегнуть к праву отчуждения, ему принадлежащему, и объявить через суд должника утратившим право выкупа[2143].
Помимо личного иска к должнику, ипотечный кредитор может, в обеспечение недоимок более чем за 21 день и после предложения, сделанного арендатору об уплате таковых, вступить в обремененную ипотекой недвижимость, арестовать и продавать движимость арендатора и удовлетворить себя из выручки в капитальном требовании, процентах и издержках. Но арендатор отвечает только в сумме, которую он должен в момент ареста[2144].
Кредитор, вступающий во владение данной в аренду и обремененной его ипотекой недвижимостью, отчитывается перед собственником так же, как арендатор отчитывался до вступления кредитора во владение[2145].
5. Ранг ипотек определяется в Акте Торренса моментом записи их в вотчинную книгу. Ни уступка, ни институт открытого места для будущей ипотеки неизвестны Акту Торренса.
6. Уступка ипотеки совершается или путем особого акта передачи, или путем полного (но не бланкового) именного индоссамента, совершаемых по форме Акта. Но в обоих случаях право цедента переходит на цессионария лишь в силу записи цессии в вотчинную книгу[2146]. Даже переход ипотеки по сукцессии подлежит и завершается записью в вотчинную книгу[2147].
7. Прекращение ипотеки следует также в силу погасительной отметки в вотчинной книге, совершаемой на основании предъявления ипотечного свидетельства, носящего на обороте заявление кредитора об освобождении недвижимости от ипотечного бремени, официально засвидетельствованное[2148]. Погасительная отметка заносится и на аттестат права.
IV. Mortgage in equity. На практике, пользуясь формализмом Акта Торренса, выработали еще своеобразную форму реального кредита, негласную и краткосрочную, которая заключается в следующем. Заемщик дает свое волеизъявление на установление ипотеки и вместе с аттестатом права передает акт волеизъявления кредитору. Кредитор же не требует записи ипотеки, а только совершает протестацию о недопущении каких-либо записей права по волеизъявлению должника на данную его недвижимость в течение известного срока. Это он может, как мы знаем. Пока не истек срок оппозиции, кредитор и не нуждается в записи своего права. И если до истечения такого срока должник уплатит долг, кредитор лишь возвращает ему его аттестат права. В противном же случае кредитор предъявляет акт к записи. Получается правоотношение, подобное средневековому залогу, путем вручения кредитору carta, или купчей на недвижимость. Организация крайне выгодная для сторон и вполне безопасная. Ссужатель безопасен, так как должник без аттестата права не может совершить распоряжений в ущерб кредитора. А негласность кредитной сделки не дискредитирует и должника. Наконец, заявление протестации предупреждает и генерального регистратора от совершения записей, допустимых иногда и без предъявления аттестата права, по усмотрению генерального регистратора[2149]. "Так прогрессивнейший закон совпадает с правом первобытного времени"[2150].
V. Заключение. Действительно, в Акте Торренса мы встречаем сочетание правовых мотивов седой старины с мотивами неопределенного будущего. Обеспеченность приобретения, какую давало средневековое германское право, и простота, легкость и быстрота оборота, какая в Европе может развиться разве только в неопределенном будущем. Акт Торренса, конечно, целится ответить потребностям современного колониального оборота, но и тем не менее в лице его национальное германское право восстанавливается во всей своей сущности, лишь приспособленное к условиям нового времени.
Эта сторона Акта, его приспособление к условиям нового времени, заслуживает особого упоминания. Тут Акт является крайне острой и опасной системой. Он сулит успех обороту, но он требует от публики тонкого понимания права и полного умения действовать на свой страх и риск, не ожидая ни участия, ни поддержки со стороны власти. В этом отношении Акт является всецело отголоском жизни английских колоний, где население является не только безукоризненно образованным, но где оно и в хозяйственной и в другой любой области деятельности воспитано на началах абсолютной частной инициативы и полной свободы от государственного вмешательства, наконец, где деньги, полученные из страхового фонда, являются достаточным возмещением за невольную утрату земельного участка. Тот же Акт явился бы по существу своему чуждым установлением в любой стране старой континентальной Европы, где земля не товар, а основа социальной группировки граждан, где население пережило века государственной опеки и где оно привыкло взирать на государственную власть как своего естественного покровителя и попечителя.
Судьбы Акта Торренса подтверждают эти замечания как нельзя более красноречиво.
§ 99. Судьбы Акта Торренса
I. Хотя Акт Торренса и не был обязательным, но благодаря своей высокой пригодности и приноровлению к быту колоний он получил быстрое распространение среди английских колоний. Так, уже в 1860 г. акт вводится в Новой Зеландии, в 1861 г. - в Quensland, в 1862 г. - в Victoria, в Nouvelle-Galles du sud и Тасмании, в 1874 г. - в Зап. Австралии, в 1877 г. - в Британской Колумбии, на островах Фиджи; в Etat d'Jowa, в 1866 г. - на английских établissements de Malacca и т.д.[2151] С другой стороны, образцом того, насколько к акту примыкали владения внутри этих колоний, может служить история его успехов в Queensland; там с 1861 г. и до 1880. Акту добровольно подчинились 98% всего землевладения[2152].
Везде тут Акт несколько изменяли в деталях, но основы его сохранялись в неприкосновенности. Так, в Новой Зеландии вотчинные бюро учреждались для каждого дистрикта, а не одно для всей колонии[2153]; в Сингапуре в straits settlements акт является уже обще-обя-зательной и принудительной системой; отсюда некоторые особенности введения его, именно - переходное право, например временные аттестаты владения рядом с окончательными аттестатами права собственности[2154].
II. Поощренный успехом своего дела в австралийских колониях, Торренс пытался пропагандировать Акт и в метрополии. Но тут он потерпел неудачу, хотя правительство было на его стороне. Так, неудачно кончились даже нерешительные попытки введения Акта, сделанные в 1863 и 1875 гг. В 1888 г. 23 февраля правительство выступило снова с проектом, составленным по образцу Акта, более смелым, чем прежние проекты, но все же лишенным остроты и энергии самого Акта[2155]. О судьбе этого проекта нам ничего неизвестно[2156].
III. Акт Торренса стал скоро известен и во Франции, особенно благодаря трудам Uves Gyot. Но этого мало. Он стал пропагандироваться французами как образец, которому следует подражать в законодательстве. И уже законами 1 июля 1885 г. и 16 мая 1886 г. вводится вотчинный режим, составленный по образцу Акта Торренса, в Тунисе, а непосредственно затем принимаются меры к обработке, по его же образцу, вотчинного режима и для Алжира. Эти законы и проекты, так же как и в Англии, содержат значительные отступления от коренных начал Акта, в сторону принципов действующего там французского права Наполеонова кодекса.
Наконец из истории новейших течений правовой мысли во Франции мы уже знаем, что и для метрополии Акт Торренса становится предметом подражания и рецепции, хотя и еще с большими отступлениями в сторону начал действующего права, чем в колониях[2157].
§ 100. Заключение
Новое движение в вотчинном праве культурных народов открывается на заре современного экономического и социального строя и достигает своего наибольшего развития там, где современный экономический и социальный строй получил наивысшее свое выражение.
Это новое движение в вотчинном праве выражается ярче всего в правовой организации вотчинного оборота и реального кредита.
Новое движение целится придать вотчинному обороту и реальному кредиту обеспеченность, чтобы на почве обеспеченности, путем особых еще организаций дать свободу и простор подвижности и быстроте оборота.
Обеспеченности и быстроте оборота и реального кредита служат вновь выдвигаемые начала формально-правового и материально-правового порядка.
В целях обеспеченности оборота в области формально-ипотеч-ного права провозглашается и упорно развивается fides publica вотчинной книги, вплоть до абсолютного ее действия. А в области материального вотчинно-ипотечного права, в тех же целях, провозглашается начало защиты третьего добросовестного приобретателя прав на недвижимость, или ограничение виндикации недвижимостей из материально-правовых оснований.
В целях быстроты оборота в области формального вотчинно-ипотечного права провозглашается и систематически развивается начало формального-одностороннего и абстрактного волеизъявления управомоченного как основы распоряжений недвижимости в вотчинном установлении; а в области материального права, в тех же целях, проводится даже начало материально-одностороннего и абстрактного волеизъявления управомоченного как основы распоряжений недвижимостями. Но, кроме того, еще в тех же целях систематически выдвигается роль циркулирующих в обороте вотчинных прав, а вместе с тем этим свидетельствам придается наиболее легкая подвижность путем сближения их по циркуляционной способности с бумагами на предъявителя или ордерными. Наконец, в тех же целях быстроты оборота упрощается и утончается весь механизм вотчинно-ипотечного дела.
Во всем очерченном процессе приноровления права к новейшим экономическим и социальным условиям законодатель нередко открыто держался системы подражания организациям торгового, а особенно вексельного права. Можно с полной уверенностью говорить для новейшего времени о векселизации права недвижимостей. Вырождение вещного договора в абстрактный, формальный, односторонний акт волеизъявления, низведение материального отношения сторон к простому основанию кондикционного иска о неправомерном обогащении, сближение затем вотчинного и ипотечного свидетельства, по их циркуляционной способности, с ордерными или даже бумагами на предъявителя, все это - подражание вексельному праву; а ограничение виндикации недвижимостей из материального основания - подражание торговому праву, где в целях оборотоспособности товаров издавна насаждалось начало ограничения виндикации движимых вещей.
Векселизация вотчинного права с необходимостью вызывалась тем, что землевладение все более и более утрачивало значение господствующей формы хозяйства; такую роль завоевали себе издавна промышленность и торговля, и чтобы землевладение могло сосуществовать с той сферой, ему было неизбежно по-своему ассимилироваться с правом торговли и промышленности.
Если мы перейдем теперь от этих общих замечаний к предмету, нас всего более интересующему, т.е. к ипотеке, то тут мы наблюдаем следующее.
Ипотека как правовая форма реального кредита стояла в центре всех очерченных изменений вотчинного права за новейшее время. С нее процесс начался, на ней прежде и резче всего он выражался, и к ней относятся все выше сделанные замечания во всей своей полноте.
Но в тех же целях оборотоспособности ипотека потерпела, сверх сказанных, еще специфические внутренние изменения. К началу эпохи, в которую развивается кредитный оборот, ипотека, как мы знаем, романизовалась, т.е. стала абсолютным вещным правом, поражающим вещь в ее ценовом моменте. Это крайне способствовало успеху реального кредита, так как обремененные ипотекой недвижимости могли теперь циркулировать без ущерба для ипотеки, чего не было при neure Satzung, представлявшей собой запрещение отчуждений и новых обременений недвижимости. Но из римского права было заимствовано и начало акцессорной природы ипотеки, в силу которого ипотека зависела в своих судьбах с начала и до конца от судьбы личного требования, обеспечиваемого ею. А это уже являлось крайним неудобством с тех пор, как ипотека, формально выступавшая как самостоятельная рыночная ценность, все более втягивалась в оборот и все более призывалась конкурировать по легкости и быстроте оборота с ценными бумагами, выдвигавшимися господствующим экономическим строем.
В обороте нет места ни субъективному моменту, ни возражениям, до времени покоящимся в тайне и в критический момент неожиданно выступающим на сцену, чтобы подорвать действие правоотношения. Отсюда-то и начинается движение к отрешению ипотеки от личного требования, ею обеспечиваемого, и к возведению ее на степень самостоятельного вещного бремени, поражающего недвижимость в ее ценовом моменте. Отчасти это было достигнуто вполне, причем самостоятельная ипотека получила и новое название - вотчинный долг. В развитом виде, в каком вотчинный долг выступает в уложении, он представляет собой длящееся строго вещное бремя на недвижимость, хотя сущность его - в притязании. Длительный его характер достигается тем, что ради получения процентов и т.п. кредитору дается особая экзекуция на движимые принадлежности недвижимости. А особое строение ипотечного иска, как Feststellungsklage, возводит вотчинный долг в право непосредственного воздействия кредитора на недвижимость. Таким облечением кредитного отношения в форму строго вещного права на недвижимость достигалась простота отношения, принцип базирования реального кредита на одном только доверии к вещи и, наконец, объективация отношения, навязывавшаяся широким оборотом. Но отчасти самостоятельность ипотеки не была проведена так прямолинейно, и притом по чисто практическим соображениям. Дело в том, что личное требование, когда оно так или иначе примыкает к ипотечному отношению, оказывает последнему даже услуги. В то время как в силу чисто вещного права ипотеки кредитор вынуждается, даже для взыскания процента, пустить в ход тяжеловесный механизм экзекуции на недвижимость, в силу личного долгового требования он может ограничиться осуществлением личного иска и более легким и быстро действующим прибором экзекуции на движимости, принадлежащие должнику. Отсюда законодатель, не гоняясь за прямолинейностью и простотой правоотношения ипотеки, удовлетворился лишь тем, что отменил зависимость ипотеки от личного требования, но последнее сохранил, распространив в конце концов формальную защиту ипотеки на само личное требование. Получилась неуклюжая, но не только безвредная, а даже полезная для ипотечного оборота организация, основанная на фикции, в силу которой личное требование существует везде там, где существует ипотека, его обеспечивающая. Наконец, в эпоху детальной разработки практического значения ипотеки не было забыто и то, что ипотека служит не только обороту, а и простой обеспеченности. Отсюда рядом с оборотовой, более или менее самостоятельной ипотекой отвели заслуженное место и внеоборотовой, чисто обеспечительной и вполне акцессорной ипотеке. Все это сделано благоразумно, без увлечений и прямолинейными учениями, но со вниманием к потребностям живой деятельности. Настолько римское отношение ипотеки к личному требованию и было переделано в интересах оборотоспособности ипотеки.
Одно время германские юристы выдвигали и другую, будто бы существенную особенность современной ипотеки от римской; именно, опираясь на выражения некоторых современных ипотечных законов, юристы думали видеть в современной ипотеке такое вещное право, которому на стороне каждого собственника обремененной недвижимости отвечает обязанность к положительному действию, другими словами - Realobligation.
Но эта идея покоилась на чистом недоразумении, а при обработке имперского уложения взгляд был открыто отвергнут. Практически такое строение не оказывало никаких новых услуг ипотечному обороту, ибо приговор, осуждающий собственника заложенной недвижимости на уплату долга, последовавший на ипотечный иск, санкционировался лишь той же экзекуцией на заложенную недвижимость. А теоретически этот взгляд уж тем сомнителен, что согласно ему личные требования удовлетворялись бы в конкурсе не по соразмерности, а по старшинству их возникновения. Связь же такого же строения современной ипотеки с древней национальной германской ипотекой решительно ничем не подтверждается. Менее допускает проверку, но менее же встречает и сомнений с точки зрения историка и современного догматика, хотя тоже едва ли столь уже неизбежно, другое выдвигаемое в новейшее время учение о наличности при современной ипотеке особого германского отношения Schuld и Sachenhaftung. Скорее же все долговое в современной ипотеке ограничивается лишь ее бытовой ролью, как организация кредита. Перед правом же она выступает как строго вещное право на недвижимость в ценовом моменте последней, т.е. с римской сущностью.
Но если современная ипотека в самой общей своей сущности представляет заимствование из Рима, то вся конкретная организация ее, весь тот ее облик, которому она только и обязана своим практическим успехом, представляет продукт правообразования новых народов, начиная с древнего времени и вплоть до наших дней.
Приноровляя ипотеку к обороту, законодатель все кругом нее приноровлял к ее оборотоспособности. Он не только подчинял публицитету все прочие права, чтобы вскрыть физическое, экономическое и юридическое положение обременяемой недвижимости, но сверх того еще самые святые интересы общества он приносил в жертву идее оборотоспособности ипотеки и надежности даваемого ею обеспечения кредиту, для чего он подчинял не только простые законные, но даже привилегированные ипотеки, в их действительности, началу записи. Как ни были дороги обществу защищаемые такими ипотеками интересы, последние вовсе не принимались в расчет при организации современной ипотеки, они забывались за господствующим мотивом - надежностью и оборотоспособностью ипотеки. Целый ряд законных титулов ипотеки не только умаляет в своем значении, но даже прямо отменяется, в интересах кредитоспособности землевладельца. Самое процессуальное право, экзекуция на недвижимости, являвшаяся формой осуществления ипотеки, переживает целые судьбы в том же направлении - придания ипотеке свойств удобного помещения капиталов, для чего экзекуция на недвижимости имеет тенденцию к уравнению с экзекуцией на движимости по быстроте и надежности ее выполнения и результатов.
Ради ипотеки перестраивается и конкурсное право. Прежде всего оно систематически упрощается; далее, ряд привилегированных прав отменяется на пользу ипотечных кредиторов; ипотеки получают в конкурсе ïus separationis; наконец, конкурс не влечет ликвидации ипотек.
Таков общий облик современного вотчинного права культурных народов.
Нельзя замалчивать той истины, что многие мероприятия, целившиеся насадить новый строй, заходили далее истинных потребностей оборота, и тогда в жизни они оставались почти мертвой буквой. Но все же в общем и целом новое движение шло навстречу и новым жизненным условиям.
В заключение нужно отметить еще роль национального движения в Германии. Это движение внушало немцам решимость порывать с установившейся в праве романизованной догмой, насколько разрыв требовался практическими соображениями. Но дальше дело национализации не заходило, по правилу. И восстановление национальных организаций как таковых по правилу не имело места.
Теперь читатель знает, в какую фазу вступает наше отечество, если только будет суждено увенчаться успехом делу введения у нас проекта вотчинного устава. Справедливость требует, однако, заметить, что наш проект целится внести в вотчинно-ипотечный оборот лишь обеспеченность, да и то неполную, и не только избегает, а открыто ставит все препятствия мобилизации оборота. Он ближе всего стоит к самому отсталому и несовершенному из всех германских прав, именно праву австрийского закона 1871 г. Как бы то ни было, но историческая важность переживаемого нашим отечеством момента побуждает нас уделить особый труд русскому залоговому праву, и там дать тщательную оценку существующего и проектируемого.
Печатается по: происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства: Исследование И.А. Базанова. М., 1900.
[2143] Art. 60.
[2144] Art. 61.
[2145] Art. 62.
[2146] Art. 65.
[2147] Art. 88.
[2148] 63 аrt. – Случай mora creditoris. eod.
[2149] Besson, стр. 348.
[2150] Flour de Saint-Genis, стр. 10.
[2151] Besson 340, Dain, Le System Torrens, Alger, 1885, стр. 2.
[2152] Flour de Saint-Genis, стр. 110.
[2153] Besson, 349.
[2154] Besson, 356–8.
[2155] Имматрикуляция не консолидирует сама по себе вотчинных прав, вотчинная книга не вскрывает некоторых вотчинных прав и т.п.
[2156] Besson, 358–375; France de Tersant, предисловие к переводу статьи Maxwell, теория и практика системы Торренса, в Revue Algérienne et Tunisienne de leg. et de jurisprud. Alger 1889, стр. 1–4, сам Maxwell, в указанной статье.
[2157] Besson, 379. Dain, Le System Torrens, Alger 1885, Franca de Tersant, предисловие к переводу статьи Maxwell; гораздо сдержаннее других – Flour de Saint-Genis, цит. соч.
