Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
Но я лично не могу рассеять в себе еще иного подозрения на счет происхождения Акта Торренса. Читая записку авторитетного прусского юриста Goetze, я находил в ней множество рецептов, предложенных автором прусскому министерству по поводу реформы ипотечного режима, поразительно совпадающих со многими местами Акта Торренса. Goetze изучал тоже мекленбургское право, и его проект представлял дальнейшую переработку этого права в духе новейших потребностей оборота. Записка Goetze явилась на свет в рукописи за 10 лет до появления проекта Торренса в парламенте южной Австралии, именно - в 1846 г., и быстро завоевала популярность. Весьма возможно, что Торренс считался и с ней. Чтобы не повторять здесь идей Goetze, я приглашаю читателя сличить данный выше очерк идей Goetze с последующим изложением Акта; здесь же укажу лишь на идею страхового фонда, впервые указанную Goetze и осуществленную актом, на упрощение официальных актов, рекомендованное Goetze и проведенное впервые Актом, на особо строгую процедуру первоначального подчинения недвижимости режиму публицитета и упрощение всего дальнейшего движения консолидированных правоотношений, рекомендованные Goetze и проведенные Актом, наконец, на принцип необязательности столь сурового режима и начало добровольного подчинения ему со стороны собственников у Goetze и в Акте и т.д., и т.д.
Но и за всем сим Акт носит печать самобытности, несомненно обязанный этим гению самого творца, особенно что касается мобилизационного духа Акта. Например, Акт мобилизует самые вотчинные книги. Многое, наконец, Акт усвоил, конечно, из английского права. Таково материальное право ипотеки, и едва ли не английским духом дышат широкая дискреционная власть и высокое положение вотчинного установления, хотя и это рекомендовалось Goetze в его записке.
§ 97. "Real Property Act" 7 августа 1861 г. Его вотчинно-ипотечный режим. Формальное право
I. Общая характеристика памятника
Акт Торренса отличается резкими особенностями от всего того, что ко времени его появления было известно в Европе в области вотчинно-ипотечного режима, и значительно превосходит по смелости замысла даже то, что внесли позднейшие законодательства, включая и имперское Германское уложение.
1. Прежде всего Акт является исчерпывающей вотчинной системой; все до одного возможные вещные правоотношения подчинены им публицитету, и все сделки о недвижимости и о правах, обременяющих недвижимость, подчинены публицитету, в частности все основания перехода прав, даже законное наследование и цессия ипотек, подчинены публицитету. Поэтому в отношении Акта Торренса действует без изъятия начало, что чего нет в вотчинной книге, того нет и в действительности, и обратно: что есть в книге, то, и только то, есть и в действительности.
Эта полная вотчинная система связана с точным кадастром, и даже в вотчинной книге, как и в вотчинном свидетельстве, недвижимость выступает на обстоятельном раскрашенном плане.
2. Все сделки о недвижимостях основываются по Акту уже на начале одностороннего абстрактного волеизъявления управомоченного - одностороннего не только формально, но и материально.
3. Проведя до таких крайних пределов принцип консенза, Акт довел и господство формального начала до крайнего предела; именно по Акту приобретение права вооружается абсолютной publica fides, защищающей не только третьего приобретателя, но и первого и исключающей принципиально всякое оспаривание приобретения с чьей-либо стороны и по каким-либо материальным основаниям, исключая только случаи подлога. Отсюда материально потерпевший отсылается Актом почти исключительно к кондикционному иску.
4. То же начало консенза помогло Акту упростить формы производства, несмотря на их острый характер, до крайней степени. Причем акт возлагает на самые стороны важнейшие и ответственнейшие действия, но и чиновник, обязанный доверяться сторонам и свободный даже от проверки их действий, вооружается колоссальной дискреционной властью облекать волеизъявления сторон суровой и могущественной силой формального права.
5. Акт освобождает чиновника от ответственности за действия свои по службе перед сторонами, а для возмещения ущербов, последовавших от неправильных действий чиновника для частных лиц, и вообще для вознаграждения частных лиц от ущерба, причиняемого действием острой организации Акта, последний организует особый страховой фонд, из которого тот ущерб и возмещается.
6. Ввиду такого смелого начинания Акт в большинстве колоний является обязательным только для вновь приобретаемых от казны недвижимостей; для частных же недвижимостей, отчужденных казной до вступления в силу Акта, последний не обязателен, и только воля собственника решает вопрос о том, подчинить или нет недвижимость действию Акта (art. 15, 16).
7. Вообще же Акт носит все черты первого опыта: ни внешняя его обработка не является безукоризненной (повторения, плеоназмы, многословие), ни система, ни внутреннее строение. Основные его начала проводятся не всегда последовательно, иногда сталкиваются между собой; некоторые капитальные институты вотчинного права, особенно ипотека, развиты с такой элементарностью, которая отбрасывает оборот назад, на несколько столетий, - как отстало английское право, которое и является материальным правом Акта. Нет сомнения, что это - организация будущего, и будущему предстоит много поработать над Актом.
II. Вотчинное установление
Во всех колониях, кроме Новой Зеландии, вотчинное дело вверяется единому бюро на всю колонию, помещающемуся в столице колонии.
Во главе колониального бюро стоит генеральный регистратор, являющийся главным рычагом всей машины. Юридическое положение его приближается больше к германскому ипотечному судье, чем к французскому хранителю ипотек[2043]. Круг его деятельности и правомочий определяется общей задачей, ему вверенной, т.е. успешным выполнением форм, предписанных законом[2044], в целях действия вотчинного режима Торренса. В целях достижения этой общей задачи Акт и вооружает генерального регистратора широкими полномочиями, ставящими этого чиновника в положение, близкое к положению ипотечного судьи[2045]. 1) Так, генеральный регистратор может потребовать от лиц, вступающих в сношения с ним в круге его полномочий по поводу известной недвижимости, предъявления всякого рода актов, имеющихся в руках таких лиц и относящихся до давней недвижимости. 2) Он может вызывать к себе в качестве свидетелей, под угрозой штрафа до 100 фунтов стерлингов на случай неповиновения, собственников недвижимости и ипотечных кредиторов и заставить их сделать заявления или предъявить акты, относящиеся до недвижимости, о подчинении которой Акту ведется дело. В случае отказа этих лиц представить сведения, и если генеральный регистратор находит последние существенными, он может отказать в производстве об имматрикуляции недвижимости. 3) Он может предложить присягу или потребовать от выслушанных им лиц подписки в чистоте и правдивости их показаний. 4) Он может, ввиду данных, которые будут казаться ему убедительными, и с согласия аккредитованного при нем юрисконсульта (правщик титулов), исправить ошибки, допущенные в вотчинной книге (реестр-метрика) и в вотчинном свидетельстве (аттестат права), а равно и пополнить допущенные там пробелы; он только заботится о том, чтобы погашенные места могли быть прочтены, равно он должен отметить дату исправления и восполнения. Вотчинное свидетельство и вотчинная книга, исправленные и пополненные таким образом, имеют такую силу, как если бы вовсе не произошло ошибки или пробела. Исключение делается только в отношении актов о правах, записанных в вотчинную книгу до исправления или пополнения последней. 5) Он может, во имя короны или лица отсутствующего или недееспособного, наложить запрещение на всякую передачу или всякое соглашение, относящееся до недвижимости, по предположению его принадлежащей короне или недееспособному. То же право принадлежит генеральному регистратору и тогда, когда он усмотрит, что право третьего лица страдает от неправильного размежевания соседней собственности.
Он может, с одобрения губернатора, внести изменения в формуляры сделок, предписанные Актом[2046].
Всякий акт, который представляется исходящим от генерального регистратора, писанный его рукою или по его приказу, опечатанный его служебной печатью и подписанный им или его заместителем, принимается за доказательство и считается подлинным, пока не доказано противное[2047].
Акт 1861 г. допускает рядом с генеральным регистратором и в виде ассистента к нему назначение еще особого специалитета, правщика титулов, который ассистирует регистратору при исследовании правового положения недвижимости, необходимом в случае подчинения недвижимости действию акта[2048]. Правщик титулов должен быть юрисконсультом и не должен иметь никакого интереса, даже косвенного, в рассматриваемом им деле[2049].
Кроме того, генеральный регистратор выдает дипломы землемера на случаи межевания недвижимостей, подчиненных или имеющих быть подчиненными Акту, - лицам, которые предъявят ему свидетельство о своей способности к тому от генерального землемера. И эти дипломированные землемеры являются сотрудниками генерального регистратора в том отношении, что удостоверяют физическое состояние недвижимости, аттестуя правильность планов на недвижимости, составленных в целях подчинения последней Акту или в целях разбития на карты и отчуждения по частям уже подчиненных Акту недвижимостей[2050].
Но на практике в бюро генерального регистратора специализация работ проводится и еще дальше, так что процедура подчинения недвижимости Акту разделяется между многими специалистами, расчленяясь на отдельные стадии и завершаясь тем с большей быстротой и надежностью[2051].
Акт Торренса впервые провозгласил начало, что вотчинный чиновник не отвечает перед публикой по возмещению ущерба, происшедшего от его неправильных действий[2052]. Перед потерпевшими от таких действий, как и вообще от подчинения недвижимости действию Акта, лицами, когда последние вследствие формализма Акта лишаются возможности осуществить виндикацию недвижимости, отвечает прежде всего лицо, неправомерно обогатившееся от таких действий, - в порядке личного иска о возмещении ущерба[2053]. Но в случае смерти, отсутствия или несостоятельности такого лица отвечает в указанных случаях особый страховой фонд, а за недостатком последнего - фонд колонии, и только. Иск направляется во всех последних случаях против генерального регистратора как представителя государства[2054].
Страховой фонд составляется из пошлин, взимаемых при первоначальном подчинении недвижимостей Акту и при переходах уже имматрикулированных недвижимостей по наследству[2055]. Эти пошлины поступают, в конце концов, в кассу колониального правительства, где и образуют указанный страховой фонд[2056].
Ответственность страхового фонда или даже фонда колонии за действия чиновника имеет целью внушить публике доверие к организации Акта; но Акт слишком затрудняет на практике осуществление возмещения ущерба, происходящего от неправильных действий чиновника тем, что возлагает на истца бремя доказательства не только факта воспоследования ущерба, но и наличности неосторожности или заблуждения в действиях генерального регистратора. Так что фонд остается почти нетронутым[2057], а юристы требуют облегчения доказательств[2058].
III. Вотчинная книга
Генеральный регистратор ведет вотчинную книгу (реестр-мет-рику). Для каждого имения в вотчинной книге отводится особый folium, так что Акт следует реальной системе германского типа, в противоположность личной системе французского типа. Начало folium и основание полагает вотчинное свидетельство (аттестат права) или концессию, изготовленные генеральным регистратором в результате процедуры первоначального подчинения недвижимости Акту в двух экземплярах, одинаково признаваемых оригиналами, из которых один и вкладывается в папку изменчивой вотчинной книги, тогда как другой, с отметкой о внесении первого в вотчинную книгу, выдается стороне. Вотчинное свидетельство (аттестат права) представляет обстоятельное синоптическое изображение как физического состава имения, так и состава всех юридических отношений по имению.
Потом на образовавшемся таким образом folium имения заносятся в экстракте или просто отмечаются все последующие сделки о данной недвижимости, акты которых, предъявляемые в вотчинное установление сторонами, в одном оригинале поступают в архив бюро, представляющий вотчинные акты, а в другом - с отметкой о записи их в реестр-метрику, возвращаются стороне[2059].
Вотчинная книга Акта Торренса отличается от германской и сходится с французской в том отношении, что она ведется в случайной системе, так как недвижимости подчиняются Акту не все, а лишь те, собственники которых пожелали подчинения своих недвижимостей режиму Акту. Ввиду этого в практике Акта известны еще субсидиарные реестры - алфавитный реестр собственников и репетиторий имматрикулированных имений[2060].
Но главное отличие вотчинной книги Акта от германской и французской - в том, что, по мысли Торренса, folium каждого имения возобновляется с каждой переменой собственника, ибо с каждой такой переменой вотчинное свидетельство (аттестат права) возобновляется, причем новый аттестат ссылается только на первоначальную концессию и на ближайший к нему memorandum перехода собственности (memorandum есть одностороннее абстрактное волеизъявление наличного собственника о передаче собственности приобретателю). Все промежуточные аттестаты исчезают от взора публики; они сдаются в архив вотчинного установления. Отсюда ипотечная книга имения всегда краткая и крайне доступная ознакомлению с ней заинтересованных в том лиц[2061]. Впрочем, на практике, ввиду дороговизны возобновления вотчинного свидетельства (аттестат права), утвердилось сохранение последнего, и только в Виктории, по правилу, требуется возобновление его[2062].
Характернейшую особенность Акта представляет мобилизация вотчинной книги. На требование имматрикулированного собственника генеральный регистратор выдает последнему выпись из вотчинной книги по установленной актом форме, и эта выпись представляет как бы вездесущую вотчинную книгу данного имения и дает собственнику возможность отчуждать свою недвижимость, обременять ипотекой и другими вотчинными правами за пределами колонии. О выдаче выписи делается отметка как на folium имения, так и на спине вотчинного свидетельства (аттестата права), находящегося на руках собственника. После выдачи выписи уже никакая запись сделки о недвижимости не допускается в вотчинную книгу до тех пор, пока выпись не будет возвращена генеральному регистратору для погашения или пока не будет достаточно доказан факт гибели выписи[2063].
Распоряжения недвижимостью по выписи за границами колонии совершаются по предписаниям и в духе Акта; роль генерального регистратора играет тогда местный государственный орган, отправляющий аналогичные с генеральным регистратором функции[2064].
Правомерное значение выписи в отношении всякого рода записей о возникновении, переходе или прекращении прав на недвижимость, совершенных на спине выписи, равно правовому значению вотчинной книги в отношении совершенных в последнюю записей такого рода.
Когда потом выпись возвращается генеральному регистратору, он гасит ее после того, как перенесет на folium имения и на вотчинное свидетельство, находящееся в руках собственника, содержание выписи, соблюдая строго приоритет прав, записанных на спине выписи. О возвращении выписи делается отметка в вотчинной книге и на вотчинном свидетельстве, находящемся на руках собственника.
Возвращение выписи неизбежно тогда, когда собственник хочет осуществить распоряжение недвижимостью в вотчинном бюро генерального регистратора колонии по месту нахождения недвижимости. И тут выпись погашается по выполнении тех мероприятий.
Если выпись погибнет или подвергнется порче, генеральный регистратор, по должном исследовании обстоятельств случая, может выдать другой экземпляр выписи или, смотря по обстоятельствам, совершить такие действия, как если бы выпись была ему возвращена[2065].
Кроме вотчинной книги, Акт знает еще архив вотчинного бюро, напоминающий вотчинные акты германского права, как собрание актов о сделках по недвижимостям, но лишенный того значения, какое принадлежит вотчинным актам в Германии. Именно в Германии эти акты служат в той или иной мере дополнением к вотчинной книге и оправданием ее содержания; по Акту же Торренса, абсолютная publica fides вотчинной книги не терпит ни дополнений, ни оправданий, и вотчинные акты тут представляют лишь дубликат актов о сделках по недвижимости (вторые дубликаты возвращаются стороне с отметкой об их имматрикуляции), нужные разве в редких случаях для проверки правомерности действий генерального регистратора до установления факта подлога и т.п.[2066]
Акт придает безграничный внешний публицитет вотчинной книге. Всякое лицо, которое заплатит по таксе, может осмотреть вотчинную книгу, для чего ему отводится достаточное время в дни и часы, определенные для таких осмотров генеральным регистратором.
Всякое лицо, уплатившее по таксе, получает удостоверенную генеральным регистратором копию со всякого акта, записанного в вотчинную книгу и касающегося недвижимости, подчиненной акту. И эти копии, снабженные печатью регистратора, служат в суде доказательством всего того, что содержится в подлиннике[2067].
Акт вооружает вотчинную книгу и абсолютным внутренним публицитетом, или fides, наподобие средневековых вотчинных режимов. Какие бы права, какой бы природы и происхождения третьи лица ни имели на недвижимость, последняя все равно в руках записанного собственника остается подверженной только и исключительно тяготам, правам и сервитутам, вытекающим из записей и отметок, совершенных в вотчинной книге. В остальном книжный собственник, как и всякий иной управомоченный, не презюмируются только, а действительно являются, в силу записи их в книгу, истинными управомоченными на право на недвижимость, записанное для них в книгу (книга вооружается praesumptio juris et de jure). И эта абсолютная publica fides провозглашается актом не только в защиту третьего приобретателя, но в пользу первого непосредственного приобретателя прав на недвижимость. Исключение из правила делается актом лишь для следующих случаев: 1) в случае, когда приобретение права по записи опорочено подлогом; 2) в случае, когда третье лицо еще ранее приобрело на недвижимость собственность и уже получило вотчинное свидетельство или концессию и когда такое свидетельство или концессия уже ранее были внесены в вотчинную книгу; 3) когда маловажные экономические вещные права, как сервитут прохода и т.п., были пропущены в вотчинной книге и на вотчинном свидетельстве; 4) когда вследствие неправильного размежевания недвижимость изображена в вотчинной книге и вотчинном свидетельстве в большем объеме, чем она есть в действительности. В этих случаях допускается виндикация со стороны материально управомоченного, но и то лишь против первого приобретателя права на недвижимость. Третий же приобретатель, если он добросовестный, и тут везде пользуется абсолютной защитой вотчинной книги[2068].
[2043] Французы, однако, не хотят признать его судьей. Besson, 351.
[2044] Art.
4.
[2045] Art.
11.
[2046] Art.
9.
[2047] Art. 7. – Акт регулирует и порядок назначения и смещения
регистратора (art. 5), его присягу (art. 6), форму его печати (art. 8), определяет
кару за подделку печати и подлога исходящих от регистратора актов (art. 10).
[2048] Art.
12.
[2049] Art.
13.
[2050] Art.
118–120.
[2051] Косвенно аrt. 141; особенно же Maxwell,
43 и сл., Besson, 341–342, 349–350. – Кстати отметим, что акт придает огромное значение высокой материальной
обеспеченности чиновников, видя в этом средство привлечь к ответственному
делу наиболее даровитых и надежных людей. Besson, 350 и др.
[2052] Исключая случая
преднамеренного совершения неправильных действий (в каковом случае
чиновник отвечает уже уголовным порядком аrt. 137).
[2053] Art.
126. – Иск давнеет в течение 6 лет.
[2054] Art. 137 и 42 – И этот иск давнеет в течение 6 лет. Art.
127 – Государство само уже потом заботится о взыскании с неправильно обогатившихся,
если это будет возможным Fod.
[2055] Art.
41.
[2056] Art.
42.
[2057] Besson,
346.
[2058] Вesson,
351.
[2059] Maxwell,
стр. 39.
[2060] Art.
32, ср. 33, 34, 35 и др.
[2061] Besson,
343.
[2062] Art.
48–50.
[2063] Art.
105.
[2064] Art.
106.
[2065] Art.
106, 107.
[2066] Art.
35 п. 2.
[2067] Art.
121.
[2068] Art. 35, 43–46, 109, 47 и др. – Потерпевший имеет тогда,
судя по обстоятельствам, личный иск к неправомерно обогатившемуся первому
приобретателю или к страховому фонду.
