Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
Во втором случае, когда собственник хочет погасить ипотеку, но встречает препятствие в том, что кредитор неизвестен, требуется: 1) доказать, что собственник имеет право удовлетворить кредитора или востребовать ипотеку[2001]; 2) представить правдоподобие того, что кредитор неизвестен[2002]; 3) быть готовым депонировать следуемую кредитору сумму[2003].
Приговор издается только по совершении депозита. Но пост переходит на того, кто был собственником во время издания исключающего приговора, хотя бы это было иное лицо, чем проситель. Ипотечное свидетельство становится бессильным.
Если кредитор не заявится в течение 30 лет за депозитом, последний возвращается депоненту.
§ 92. Особые виды залога недвижимости. Sicherungshypothek
I. Общие замечания. Обеспечительная ипотека выступает в уложении как строго акцессорная и лишенная ордерного свойства. Уложение определяет ее[2004] как ипотеку, при которой право кредитора из ипотеки определяется из отношения личного требования, и кредитор не может ссылаться для доказательства требования на запись ипотеки в книгу.
Эта ипотека бывает как договорной, так и вынужденной. Первая возникает по особой воле сторон и записи в книгу такой, в которой отмечается, что ипотека - обеспечительная[2005].
Вторая имеет место там, где закон допускает ипотеку только как обеспечительную.
Договорная обеспечительная ипотека может быть превращена в обыкновенную ипотеку[2006], с сохранением требования. Вынужденная же ипотека допускает такое превращение лишь в случае, когда лежащее в основе ее требование потерпит такое изменение, что может служить основой обыкновенной ипотеке, например требование на предъявителя превратится в именное.
Обеспечительная ипотека образует лишь подвид ипотеки и подчиняется началам, установленным для последней, насколько особо не установлено для нее специальных предписаний.
Специально же предписывается уложением, что при обеспечительной ипотеке не имеет места выдача ипотечного свидетельства; так что обеспечительная ипотека является неизменно книжной и уступается перепиской в книги[2007]. Далее, к ней не применяются начала о распространении p. f. ипотеки на личное требование и на некоторые возражения собственника[2008]. Таким образом, собственник недвижимости может выдвинуть и против добросовестного третьего приобретателя обеспечительной ипотеки всякого рода возражения, существовавшие ко времени уступки ее против требования[2009].
II. Необходимые обеспечительные ипотеки имеют место по уложению в обеспечение бумаг на предъявителя и индоссабельных; далее, такими являются ультимативные ипотеки в обеспечение исполнительного производства по судебным приговорам, присуждающим лицо к уплате известной суммы денег, и в случае ареста недвижимости[2010].
В двух последних случаях уложение, следуя более или менее прежнему праву, несмотря на раздающиеся упреки в литературе, все же вносит то смягчение, что дает судебному приговору и аресту значение титула обеспечительной ипотеки, а не оборотовой, как прежде было в ходу.
§ 93. Вотчинный долг и рентный долг
I. Вотчинный долг уложения, подобно прусскому праву закона 1872 г., представляет собой самостоятельное абстрактное вещное бремя на участок в определенной сумме[2011].
Он может приносить и процент, и другие побочные действия. Но личной ответственности собственника за проценты, созревающие во время обладания им недвижимостью, как это имеет место по уложению при реальных повинностях (§ 1108), не существует по уложению при вотчинном долге.
Кредитор может рядом с вотчинным долгом иметь и личное требование на собственнике обремененной вещи или на третьем лице. Но это при нем не составляет необходимости. Кредитор может, например, при ссуде удовольствоваться только вотчинным долгом. Как бы то ни было, но при вотчинном долге не принимается в расчет наличность личного требования кредитора на сумму вотчинного долга. И при записи вотчинного долга не принимается в расчет наличность личного требования. И вотчинное установление не обязано соединять вотчинно-долговое свидетельство с распиской о личном долге. Перемены, происшедшие с личным требованием, стоящим рядом с вотчинным долгом, не воздействуют на вотчинный долг, изменения вотчинного долга - на личное требование. Но так как кредитор не может дважды требовать уплаты, то, конечно, уплата по вотчинному долгу гасит требование, и уплата по требованию отражается на вотчинном долге.
Вотчинный долг уложения, в общем, сходный с прусским, не лишен и особенностей.
а) Прусский вотчинный долг неизменно был снабжен вотчинно-долговым свидетельством; имперский - нет; при нем от свидетельства допускается отказ. Так что имперский вотчинный долг имеет две главные формы - книжный вотчинный долг и вотчинный долг со свидетельством.
b) Прусский вотчинный долг уступается по бланко-цессии; имперский - нет. Но последний может быть установлен на предъявителя[2012], и тогда вотчинно-долговое свидетельство подчиняется началам, установленным для бумаг на предъявителя[2013].
с) Прусский вотчинный долг был снабжен в принципе Zinsquit-tungsscheihe, на практике мало распространенными. Уложение этого института не восприняло. Но по уложению вотчинно-долговые свидетельства на предъявителя могут быть снабжены, по аналогии с бумагами на предъявителя (§ 803), процентными купонами (Zinsscheine).
По уложению предписания об ипотеке относятся и до вотчинного долга, насколько иное не вытекает из той особенности вотчинного долга, что он не предполагает личного требования[2014].
Так, вотчинный долг может быть записан на имя самого собственника[2015], для чего требуется только волеизъявление собственника, просьба его о записи и запись[2016]. Уложение считало даже нужным добавить, что собственник - вотчинно-долговой кредитор не может требовать принудительного осуществления своего права в целях удовлетворения себя[2017]. Но проценты следуют ему за время принудительного управления имением, последовавшего в порядке экзекуции, на требование третьего кредитора[2018].
Предмет вотчинного долга тот же, что и при ипотеке.
То же относится и к содержанию и объему обременения. А так как вотчинный долг не предполагает требования, из наличности которого возникает модалитет уплаты, то закон и вносит особые предписания для вотчинного долга:
а) Вотчинный долг становится зрелым, в случае сомнений, вследствие востребования, для чего устанавливается 6-месячный срок до востребования; последнее принадлежит как собственнику, так и кредитору[2019].
b) Место уплаты, в сомнительном случае, для капитала и процент есть место вотчинного установления[2020].
Уступка вотчинного долга следует путем переписи в вотчинной книге. Но вотчинный долг со свидетельством требует лишь письменного заявления об уступке и передачи свидетельства[2021].
Вещные иски вотчинно-долгового кредита по существу те же, что и при ипотеке. И возражения на вотчинный долг подчинены общим началам[2022]. Возражения из личного долгового отношения, для которого вотчинный долг установлен, сами по себе не подрывают действительности вотчинного долга. Но возможны возражения о неправомерном обогащении, когда не наступил имевшийся в виду при установлении вотчинного долга результат, например не уплачена сумма, ради вручения коей вотчинный долг только и устанавливался[2023]. Доказывает это собственник.
Третий приобретатель вотчинного долга по сделке подвержен этим возражениям только тогда, когда о них записан протест или когда ему была известна неправильность[2024]. Таким образом, уложение сближает вотчинный долг с ипотекой еще больше, чем это делал прусский закон 1872 г.
II. Рентный вотчинный долг, воспринятый уложением в ответ на теоретическое движение экономической мысли, есть такой вотчинный долг, при котором в правильно повторяющиеся сроки уплачивается определенная денежная сумма из недвижимости[2025].
По правилам о вотчинном долге рентный должник отвечает только недвижимостью; личное требование не принадлежит ему и не возникает[2026].
При установлении рентного вотчинного долга в вотчинную книгу заносится откупная сумма[2027]. Отдельные платежи регулируются началами о проценте с ипотек, а уплата откупной суммы - предписаниями о вотчинно-долговом капитале[2028].
По правилу, кредитор не имеет тут права востребования; только в случае повреждения недвижимости он вправе требовать уплаты капитала[2029].
Опоздание с уплатой ренты не дает кредитору права востребования; но принудительное отчуждение участка ему принадлежит тут, и это может привести к прекращению отношения.
Собственник недвижимости имеет право востребования рентного долга. Срок востребования в сомнительном случае - 6 месяцев. Ограничение этого срока востребования допускается настолько, что собственник может востребовать, с соблюдением 6-месячного срока востребования, лишь по истечении 30 лет. По истечении срока востребования кредитор может требовать уплаты откупной суммы из недвижимости[2030].
Рентный долг может быть превращен в вотчинный и обратно, для чего требуется соглашение кредитора и собственника[2031].
III. Экзекуция на недвижимости характеризуется в имперском судебном уставе общей умеренностью и вниманием к интересам сторон и оборота, как и все имперское законодательство; рядом с принудительным отчуждением закон допускает и принудительное управление недвижимостью: экзекуция допускается в умеренных пределах и особо на движимости, принадлежащие к заложенному имению; продажа с торгов не затрагивает, в принципе, прав, старейших в отношении того права, в осуществление которого она последовала; самая продолжительность экзекуции не характеризуется ни чрезмерной поспешностью, ни волокитой. О сокращенном производстве уже говорилось выше[2032].
§ 94. Заключение
Имперское уложение представляет собой последнее слово законодательной и научной юридической мысли немецкого народа, выдающегося своими духовными силами. Заслуженная оценка его может быть дана лишь долго спустя после наших дней, когда оно станет живым правом и акклиматизируется в новой империи. Но, стоя на принципиальной точке зрения, нельзя не отметить, что уложение, завершившее собою прежнее правообразование в Германии, резко отличается в интересующей нас области от французского действующего права, и притом, несомненно, в выгодную сторону. Вотчинно-ипотечный режим уложения богат правовыми идеями, чужд римского догматизма и отличается всей свежестью системы, созданной в ответ на новые, назревающие в наше время, жизненные потребности. Формальное вотчинно-ипотечное право уложения и примыкающих к нему уставов целится, на почве начал, обеспечивающих верность оборота, ответить назревающей в жизни быстроте и простоте последнего. Материальное право уложения, сближая новейшее правообразование с римским правообразованием во взгляде на самую общую сущность института ипотеки, в то же время придает последней такой конкретный облик, который бы ответил современным потребностям, в самых резких особенностях последних.
Уложение сделало многое, чтобы стать беспристрастным в новейшей борьбе римских и германских правовых идей. Во многом оно приняло сторону последних, кое в чем уступило первым. Но в общем и целом оно заботилось не о разрешении конфликта, а о построении наиболее практической системы.
Смелость общих идей уложения достигает в Европе высшего предела новизны идей.
Но все же и уложение не является выразителем крайних современных тенденций оборота, так как почва, на которой оно выросло, все же была исторически связанной целым рядом уз, не благоприятствовавших крайнему проявлению современных капиталистических тенденций.
Поэтому для очертания права, отвечающего чисто и строго капиталистическим тенденциям, нам необходимо еще бросить хотя беглый взгляд на право колоний.
ОТДЕЛ III. Акт Торренса
§ 95. Общие замечания
Мы видели, что нигде в старой Европе формализация права не достигала торжества над материальной правовой истиной, как то имело место в ср. века. Причиной служило отчасти решительное влияние римского права, в общем олицетворяющего собой идею материальной истины, лишенной почти всякой формальной оболочки; но отчасти - и чисто бытовые условия, именно - относительная обособленность землевладения от общего современного строя хозяйства и связанность его разного рода социальными узами, оставшимися от прежнего строя. Отсюда Европа и не знает такой организации вотчинно-ипотечного режима, которая бы вполне отвечала капиталистическому строю хозяйства, поразившему и землевладение[2033].
Для ознакомления с чистым типом режима, отвечающего системе кредитного хозяйства, нам нужно заглянуть в право колоний, где земля не связана стародавними политическими и социальными узами, и капиталистический строй хозяйства охватывает землевладение не меньше, чем товар.
Очерк колониального права еще тем более интересен, что, как увидим потом, 1) это право представляет собой лишь эманацию германских правовых начал, 2) оно привлекает к себе уже теперь внимание передовых европейских народов и обещает со временем стать правом наиболее преуспевающих в капиталистическом строе хозяйства метрополий. Мы говорим об Акте Торренса.
§ 96. История Акта Торренса
Среди резких особенностей гражданского строя Англии, которым дивится и которыми поражается человек с континента, не последнее место занимают поземельные отношения, точнее распределение права собственности на землю в Англии. Вся английская территория принадлежала в 1875 г. двумстам тысячам земельных собственников. В руках такого ничтожного круга лиц движение собственности, конечно, замерло. Нация не могла осязать ни потребности в реформе права, регулирующего движение собственности, ни потребности в улучшении ипотечного режима, так как ее жизненный пульс находился в стороне от землевладения, а преобладающую роль в ее жизни играли промышленность и торговля; кредит же господствовал личный[2034]. Нет ничего удивительного, что право, регулирующее приобретение собственности, остановилось в своем развитии, так что до последнего времени в этой области действовал старинный статут из XIII в., из времени царствования Эдуарда I[2035].
Право собственности в Англии до самого последнего времени устанавливалось совокупностью deeds (купчих), относящихся до известной недвижимости. Исходным актом, на котором покоится право на данную недвижимость, является концессия, соизволенная короной; акты о приобретении собственности осложняются новыми и новыми документами, по мере перехода собственности из рук в руки. Каждая перемена собственника требует новой deed, и акты о приобретении собственности становятся все более и более сложными и дорогими. Для действий против третьих лиц deeds подлежат предъявлению для регистрации их в бюро генерального регистратора (установление крепостных дел). Всякая перемена владения делает необходимым кропотливейшее исследование deeds специальными практиками. Последние делали резюме актов о принадлежности собственности и занимались тонкими и кропотливыми поисками в архивах крепостных установлений, чтобы убедиться в отсутствии каких-либо и когда-либо совершенных симулированных сделок. Добиться точности тут не было никакой возможности. И в наиболее благоприятном случае покупатель не имел другой гарантии действительности своего приобретательного акта, как только слово своего адвоката[2036].
Этот порядок водворяется постепенно и в английских колониях; и там скоро проверка актов о принадлежности недвижимости в собственность стала делом трудным, медленным и дорогим. Но если в метрополии, где земля фактически почти была изъята из оборота, указанный режим еще мог быть переносим, то в колониях, где земля являлась видом товара, указанный режим должен был отражаться тяжко на жизни населения.
И вот генеральный регистратор колонии Южной Австралии, sir (в то время М.) Rob. Rich. Torrens, которому служебное положение давало наилучшее представление о недостатках вотчинно-ипотечного режима метрополии, глубоко пораженный чрезмерностью бремени, ложившегося от недостатков режима на австралийские колонии, задумал проект новой системы, которая теперь и получила его славное имя. Торренс предложил свой проект в 1857 г. в парламенте колонии Южной Австралии и после доблестной компании добился того, что убедил парламент в достоинствах своей теории. Первый законодательный акт, в котором система Торренса была призвана к жизни, был закон от 2 июля 1858 г. для Южной Австралии. Скоро однако же опыт показал, что в системе требуются детальные поправки и изменения, довольно многочисленные. Это и было сделано в 1861 г. "Real property act" 7 августа 1861 г., чаще называемый "Act Torrens", положил уже вполне прочные основы новой системе, которая лишь кое в чем была еще развита законом 1878 г.[2037]
Многих занимает вопрос: откуда Торренс заимствовал идею своего акта? Англичане производят идею Акта из права залога морских судов[2038]. Французы видят в ней: одни - воспроизведение своих средневековых организаций, как appropriance, nantissement и т.п.[2039], другие - позаимствование из теории Decourdemanche, нам известной[2040]; третьи, ссылаясь на признания самого Торренса, сделанные им в письме к французскому ученому Vves Guyot, признают идею акта за эманацию германских идей; Торренс там заявляет, что заимствовал идею своего акта из традиционных обычаев ганзейских городов, особенно Бремена, датирующих, как мы уже знаем, из ср. веков[2041]. Все эти предположения имеют, несомненно, долю истины. Режим Акта во многом проникнут началами средневековых германских организаций, и прежде всего абсолютной обеспеченностью приобретения прав на недвижимости, достигаемой путем господства формализма над материальной правовой истиной. Другая черта Акта, именно служение его мобилизации земельной собственности, отчасти также напоминает право средневековых, особенно ганзейских, городов, точнее бременские Handvesten; но эта черта могла получить особенно выпуклое выражение уже в новейшем течении юридической мысли. Тут акту мог дать кое-что Décourde-manche.
[2001] § 1171.
[2002] СРО. § 836 аа.
[2003] СРО. § 836 сс.
[2004] § 1184, п. 1.
[2005] § 1184, п. 2.
[2006] § 1186.
[2007] § 1185.
[2008] § 1185 с 1138 и 1137 и § 891–99.
[2009] § 404. – Детальный очерк консеквенций из начала строго
акцессорной природы обеспечительной ипотеки, как равно и границы консеквенций,
вытекающие из публицитета такой ипотеки, хотя относительно действующего, см.
у Dernburg, III, 652.
[2010] Догматические подробности, сюда не относящиеся, см. у Dernburg, III, 653–662.
[2011] § 1191.
[2012] § 1195.
[2013] Исключая начала § 795, по которому бумаги на предъявителя
выпускаются только с разрешения власти.
[2014] § 1192.
[2015] § 1196.
[2016] Dernburg,
III, 664.
[2017] § 1197.
[2018] § 1047.
[2019] § 1193.
[2020] § 1194.
[2021] § 1154.
[2022] Например, о лихве (§ 138), о свойствах дарения (§ 528),
основаниях отозвания дара (§ 530).
[2023] § 812.
[2024] § 892.
[2025] § 1199.
[2026] Уложение знает и ренту в виде Reallast, при которой
собственник отвечает за недоимку и лично и которая записывается в книгу во
вторую рубрику. § 1108; далее, к ней не применяются и начала, установления
для ипотеки. Этим рента –
Reallast отличается от рентного вотчинного долга. D. III 666.
[2027] § 1199.
[2028] § 1200.
[2029] По правилу § 1133.
[2030] Дернбург высказывает основательное соображение, что рентный
кредитор, препятствующий по существу приноровлению помещения капитала к колебаниям
ренты в высоте, едва ли будет легко привлекать частные капиталы к себе (III
667). Эта форма кредита будет возможна только для кредитных
установлений, покоящихся на начале взаимности.
[2031] § 1203.
[2032] Закон 24 марта 1897 г. Dernburg, III, 618 и след.
Допущение особой экзекуции на движимые принадлежностит стоит в связи с самостоятельностью
вотчинного долга. Эта экзекуция явится юридически-естественным способом получения
процентов при сохранении главного правоотношения. Тогда вотчинный долг получает
все свойства длящегося вещного права, хотя сущность его – и в притязании (это
против Швинда, стр. 130).
[2033] А в последнее время на Западе
замечаются даже как будто реакционные течения в сторону докапиталистического
строя, едва ли, впрочем, не временные и случайные. См. Соболев, Мобилизация земельной собственности
в Германии. Впрочем, не следует преувеличивать значения реакции. На эту реакцию
можно смотреть скорее как на последнее сопротивление отживающего строя хозяйства
или, в лучшем случае, как на слабоватый корректив развивающегося строя. По
крайней мере, уложение всецело проникнуто тенденциями мобилизации и общей
свободы вотчинного оборота.
[2034] Flour de Saint-Genis, цит. соч., 108–109.
[2035] Eod.
[2036] Revue
Algérienne et Tunisienne de lègislasion et de jurisprudence.
Algér. 1889: Rapport sur l’Act Torrence par sir W. Maxwell, traduction
de M. de France, стр. 18, 19.
[2037] Rapport
sur l’Act Torrens par sir W. Maxwell, стр.
18–43. Besson, 338 и след.
[2038] Maxwell,
цит. соч. стр. 20.
[2039] Besson,
338.
[2040] Dain.,
Le Systéme Torrens, Alger, 1885, стр.
73 прим.: Décourdemenche
в 1852 г. предложил проект режима для
австралийских колоний английскому правительству; проект формулирует идеи автора,
высказанные в известном труде от 1830 г. "Du danger" и во
многом напоминает содержание Акта Торренса.
[2041] Besson,
338.
