Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
5. Значение вотчинной книги для прав на недвижимости вообще. Мы уже знаем, как шаг за шагом издавна росло значение вотчинной книги как основы вотчинных прав, начиная с Besitztitelberichtigung Ландрехта и вплоть до Aufllassung прусского закона 1872 г.
И тут уложение, становясь на почву Аuflassung прусского права, подводит итоги предшествующему правообразованию тем, что в общих положениях о вещных правах обобщает начало Аuflassung, как бы приближаясь к древней Аuflassung, и ставит возникновение, прекращение и изменение всех вещных прав на недвижимости по сделкам в коренную зависимость от записи в книгу.
Однако по преемственности и уложение проводит это начало, главным образом только для случаев добровольного распоряжения недвижимостью. Изменения правоотношений, следующие по иным основаниям, например наследованию и т.д., наступают и по уложению без книжной записи. Равным образом не все правоотношения по уложению подлежат гласности; так, обременения недвижимостей публичными общими повинностями и впредь остаются действительными без записи их в вотчинную книгу.
6. Корректив к системе публицитета, т.е. институт отметок и протестаций, регулируется уложением в духе прусского права. Таковые ограничиваются случаями необходимости как стеснительные для оборота; но кое в чем уложение и тут смягчает чрезмерно суровый прусский закон 1872 г. (BGB § 838 и след., GBO § 18, 76, 25).
§ 88. Материальное право. Общее учение о приобретении вещных прав
Мы уже знаем, что большинство партикулярных прав требовало, для приобретения собственности и других вещных прав по сделкам, титула и традиции или титула и записи.
Но вот законодательная техника, преследуя некоторые выгоды оборота, стала разделять указанные моменты, естественно связанные, и допускать установление собственности и вещных прав независимо от правооснования приобретения. Это особенно проводил уже закон 1872 г. в случае добровольного отчуждения недвижимостей, который допускал отчуждение недвижимостей путем Аuflassung и записи, независимо от наличности и правовой действительности правооснования. Целью было ускорение и облегчение производства в вотчинном установлении. А в виде корректива, в уважение материальной истины, усвоили римскую систему кондикций. Потерпевший получал против неосновательно приобретшего недвижимость иск о неправомерном обогащении.
Уложение возводит самостоятельность передаточной сделки на степень общего начала вещного права. Не только собственность, но и вещные права на недвижимость (и даже на движимость) переходят на приобретателя, без внимания к лежащему в основе отчуждения титулу.
Начало абстрактного вещного договора в связи с системой кондикций приводит к следующим детальным выводам.
1. Вещный договор сам может быть ничтожным. С ничтожностью уравнивается и оспоримость его, когда оспаривание воспоследовало[1849].
Таковы случаи, когда вещный договор заключен только для вида, когда при нем имели место существенное заблуждение, обман или принуждение или когда он направляется против добрых нравов, особенно законов о лихве. Тут отчуждатель остается собственником. Он вправе требовать исправления неправильной записи. Не требуется тогда и обратная Аuflassung. Притязание об исправлении действует и против третьих приобретателей, если их не защищает доверие к вотчинной книге.
2. Совсем иначе дело обстоит, когда отчуждению недостает действительного правооснования, например наследник передает участок потому, что ошибочно считает себя обязанным к тому по легату. Тут собственность окончательно им утрачивается и переходит к приобретателю. И отчуждатель имеет только личный иск против приобретателя и его наследников, по случаю неправомерного обогащения, о возвратной передаче недвижимости. Тут уже требуется обратная Аuflas-sung. Больше прав отчуждатель получает тут лишь в том случае, если добьется отметки[1850].
3. Однако, когда правооснование опорочено подлогом, угрозой, заблуждением, безнравственными видами и когда совершение вещного договора происходит без изменения условий, отчуждение, кажется, подлежит оспариванию[1851].
Прекращение вещных прав на недвижимости вообще совершается путем одностороннего изъявления субъекта права и записи в книгу[1852]. Залог переходит тогда на собственника[1853]. Соединение вещного права и собственности не влечет более прекращения первых[1854].
§ 89. Приобретение права собственности на недвижимости. Аuflassung
I. Аuflassung уложения представляет собою продолжение дела прусского закона 1872 г. Передача собственности состоит из соглашения управомоченного и приобретателя о переходе собственности на недвижимость, выражаемого абстрактно изустно единовременно перед вотчинным установлением и сопровождаемого соизволением управомоченного и просьбой о записи отчуждения в вотчинную книгу; наконец - из выполнения записи. Соизволение и просьба могут быть соединены с заявлением об отчуждении. Практически это и будет правилом.
Аuflassung может быть совершена и не записанным в книгу собственником, но запись приобретения возможна только по записи отчуждателя.
II. Соглашение, требуемое для передачи собственности на недвижимость, Аuflassung (§ 925 BGB) подчиняется общим правилам о сделках, а особенно о волеизъявлениях (§ 116 BGB). В особенности же Аuflassung не допускается условно или на срок (§ 625 п. 2 BGB). Но институт отметок дает гибкость (GBO § 16).
Уложение не требует, чтобы Аuflassung и запись следовали непосредственно друг за другом, как этого требовал закон 1872 г.; но это и без того есть обязанность вотчинного установления.
Аuflassung и по уложению восполняется приговором, присуждающим сторону к ее совершению. И тогда требуется только просьба истца[1855].
III. Однако Аuflassung и примыкающая к ней запись только тогда дают собственность, когда имеются налицо материально-правовые условия для перехода собственности. Когда же последние отсутствуют, мы будем иметь дуплицитет собственности. Книжный собственник получит тогда лишь книжную легитимацию собственника; но за прежним собственником останется внекнижная собственность. И он может осуществить таковую как против книжного собственника, так и против его преемников, насколько последние не защищаются публичным доверием книги. Равно и в отношении третьих лиц он имеет все исковые права собственника[1856]. Переход собственности датирует по уложению с момента записи.
Наконец, по уложению, вслед за законом 1872 г., договор, которым сторона обязуется передать собственность на недвижимость, подлежит судебному или нотариальному совершению; но если договор заключен и без такой формы, он будет действителен во всем, раз только будут выполнены Аuflassung и запись[1857].
IV. Отчуждение недвижимости по частям уложение предоставляет регламентации местных прав, чем и оставляет без разрешения труднейший на практике вопрос[1858].
V. Уложение смягчает положение лица, которое получило владение от книжного собственника, хотя и не совершило Аuflassung и не записало своего приобретения. Такой владелец, по уложению, имеет против отчуждателя exceptio rei v. et tr. Но все же книжный собственник есть собственник и может отчудить недвижимость третьему лицу. Если последнее, однако, действовало злоумышленно, владелец и против него имеет то же возражение и даже притязание о восстановлении имения[1859].
VI. Уложение не знает более приобретательной давности. Но оно не знает и категорического устранения давности. Оно вводит суррогат давности. Когда лицо владеет на праве собственности недвижимостью 30 лет, оно может путем вызывного производства добиваться устранения книжного собственника, когда последний без вести пропал или умер и когда за 30 лет не последовало никакой записи в книге, нуждающейся в соизволении книжного собственника. Владелец тогда добивается записи себя и становится собственником. От такого владения не требуется ни титул, ни bona f.[1860]
VII. Что касается прочих вещных прав на недвижимости, то нам ради краткости остается только повторить, что уложение, в принципе, подчиняет их всецело публицитету, устанавливаются они впредь также путем вещного договора и записи, но этот договор не называется Аuflassung, и перед вотчинным установлением он выступает только в случае Syperficies, в прочих же случаях выступает только одностороннее соизволение управомоченного[1861].
§ 90. Формы реального кредита по уложению. Общие замечания
I. Мы уже отмечали выше, что уложение усвоило ряд правовых организаций реального кредита, отчасти в целях удовлетворения разным практическим потребностям, отчасти в то же время и в целях установления преемственности с партикулярными организациями, отчасти, наконец, в целях опыта с вновь выдвигаемыми экономической теорией идеями. Но главные типы, так сказать нормальные, уложение заимствовало из прусского права 1872 г., как оно установилось на практике.
Именно, уложение знает: 1. Внеоборотовую, обеспечительную ипотеку (Sicherungshypotehek)[1862], отвечающую римскому праву и выражающую лишь в зародыше черты современной ипотеки. Эта ипотека чисто акцессорная. Она предполагает для своего возникновения юридически действительное личное требование и падает с падением личного требования. Она не имеет ордерного свойства, и при ней не допускается ипотечное свидетельство[1863].
Эта ипотека имеет несколько подвидов: а) она может гласить на определенную сумму, но тогда при ней необходима отметка, что это обеспечительная ипотека. Тут ее называют "Schlichte H"[1864];
b) она неизбежно имеет место тогда, когда устанавливается ипотека для требований неопределенной суммы, так что в книгу вносится только максимум. Это будет так называемая кауционная ипотека или Ultimathy-pothek[1865];
с) она же неизбежно имеет место в обеспечение требований индоссабельных и на предъявителя;
d) наконец, она же возникает и тогда, когда ипотека не покоится на сделках реального кредита, но на законном титуле или на исполнительном приговоре суда.
2. Нормальную форму реального кредита образует, по уложению, оборотовая ипотека, или "обыкновенная ипотека"[1866]. И эта ипотека возникает в виде принадлежности к личному требованию. Но эта ипотека имеет ордерный квалитет, и в руках добросовестного приобретателя она может быть вполне действительной даже тогда, когда личное требование, к которому она примыкает, не существует. Впрочем, по уложению[1867] требование признается существующим хотя бы только ради ипотеки. Так что акцессорная природа ипотеки фингируется вопреки действительности, т.е. самостоятельности ипотеки.
3. Вотчинный долг[1868] представляет по уложению абстрактное обременение недвижимости денежной суммой, причем по книге, как равно и перед правом, в принципе это бремя не примыкает ни к какому личному требованию.
4. Рентный долг[1869] уложение третирует как невостребуемый вотчинный долг, имеющий предметом периодически повторяющиеся платежи с участка.
Кроме этих разновидностей, уложение неодинаково организует ипотеку и вотчинный долг в зависимости от того, имеет или не имеет место при установлении их выдача ипотечного и вотчинно-долгового свидетельства. Отсюда мы имеем книжную ипотеку и книжный вотчинный долг, с одной стороны, и таковые же - со свидетельством, с другой стороны. Только обеспечительная ипотека никогда не связывается со свидетельством. При прочих организациях свидетельство представляет правило. Отказ от него - исключение, требующее особого волеизъявления сторон. Отсюда получаются подвиды оборотовой ипотеки, вотчинного долга и рентного долга[1870].
Эти различные организации не являются, по уложению, равноценными. Особенно обеспечительная ипотека выступает в уложении как ипотека второго сорта. Требование, для которого такая ипотека установлена, не признается годным для Sicherheitsleistung[1871]. Отсюда Дернбург делает предположение, что, вероятно, это будет отклонять партикулярные права от удержания такой организации как нормальной, где она является пока таковой[1872].
II. Как ни различны указанные организации, правовая сущность всех их одинакова.
1. Залог везде там третируется уложением как вещное право на недвижимость; и прежние сомнения насчет того, не есть ли современный залог только реальное обязательство, только долг владельца недвижимости, устраняются уложением. Лишь содержание залога особенно от содержания других вещных прав, и именно в том отношении, что в то время, как те права дают субъекту их выгоды из физических свойств вещи, залог поражает ценовую сторону вещи или ее доходов (так что юридическое свойство ипотеки - в притязании)[1873]. Залоговое бремя имеет содержанием то, что из недвижимости подлежит уплате определенная денежная сумма, - будет ли то ипотека или вотчинный долг. Различие последних заключается не в этой общей сущности, а в отношении их к личному требованию[1874].
"Но, конечно, удовлетворение из недвижимости есть только образное выражение, так как в точном смысле нельзя достать из недвижимости денежную сумму. Смысл выражения - в том, что управомоченный, кредитор, имеет полномочие добиться удовлетворения путем экзекуции на недвижимость"[1875].
Таким образом, в самой формулировке уложение открыто устраняет всякие сомнения о природе ипотеки и вотчинного долга. Ипотека и вотчинный долг уложения суть строго вещные права, поражающие только недвижимость в ее ценовом моменте и не создающие никакой обязанности к положительному действию на стороне собственника недвижимости. Со вступлением уложения в действие в Германии не остается более нормы права, на которой могли бы самые восторженные германисты построить свою Realobligation[1876]. Но самостоятельность ипотеки уложение проводит во всей той мере, в какой это нужно для интересов оборота: вотчинный долг вполне самостоятелен, оборотовая ипотека только для практических удобств по фикции признается акцессорной, без ущерба оборотоспособности, и даже к выгоде последней, так как организация ее в уложении облегчает кредитору трудное дело осуществления своего права. Обеспечительная ипотека акцессорна, так как по существу должна быть такой.
2. Наконец, всюду залог есть право на вещь, а не долю цены вещи, что доказывается не только выражениями уложения[1877], но и тем, что ипотека мыслима и такая, что она превышает заведомо самую высокую оценку вещи[1878].
III. Из единства правовой сущности и из того обстоятельства, что свойства предшествующих ипотек безразличны для последующих кредиторов, так как последние все равно не повышаются в ранге с погашением предшествующих ипотек, в которые вступает тогда собственник (относительная Locus-Theorie), уложение выводит широкое начало превращения одной организацией в другую: Sicherungs-Hypothek - в обыкновенную ипотеку и обратно[1879], ипотеки - той и другой - в вотчинный долг[1880]; далее, рентного долга - в простой вотчинный долг или ипотеку и обратно[1881]; наконец, кредитной ипотеки - в ипотеку собственника или вотчинный долг собственника и обратно.
Допускается и то, что ипотека остается, но требование, к которому она примыкает, меняется; это допускается, по соглашению между собственником и кредитором[1882]; допускается далее, что с согласия прежнего кредитора вступает новый кредитор[1883]. Ipso jure имеет место переход ипотеки к требованию о возмещении ущерба, каковое требование личный должник приобретает с уплатой ипотечного долга против вотчинного собственника[1884].
IV. Ипотека с ипотечным свидетельством. 1. Первая комиссия в целях единообразия установления вещных прав отправлялась от идеи, что за норму нужно признать книжную ипотеку и, по желанию сторон, нужно допустить выправку свидетельства.
Но вторая комиссия, отправляясь от опыта Пруссии, где ипотека со свидетельством господствовала, за норму приняла таковую. Но допустила и отказ от свидетельства путем соглашения сторон и подлежащей отметки в книге. Наконец, допустила отказ от отказа[1885].
Те же начала уложение усвоило и для вотчинного долга[1886]. Лишь для обеспечительной ипотеки свидетельство не допускается вовсе[1887].
2. Особенности ипотеки со свидетельством. Последнее, по записи ипотеки, вручается собственнику[1888]; а если позднее выправляется, то вручается кредитору[1889]. Но допускается и иное соглашение сторон, по форме[1890].
Кредитор приобретает ипотеку со свидетельством лишь тогда, когда свидетельство вручается ему во владение на праве собственности[1891]. Когда кредитор владеет свидетельством, его владение презюмируется как правомерное.
До уложения не ясно было, какое правоотношение мы имеем там, где ипотека записана, а свидетельство еще не передано книжному кредитору. Уложение точно предписывает, что до вручения свидетельства кредитору ипотека принадлежит собственнику[1892]. И последний имеет все права собственника-ипотекария. Он может односторонне погасить ипотеку, записать на свое имя или на имя третьего лица. Напротив, записанный кредитор, несмотря на запись, не имеет еще никаких прав кредитора, пока ему не вручено собственником свидетельство или пока не состоялось соглашение, что кредитор может получить свидетельство от установления. Если над собственником учреждается конкурс, кредитор не имеет jus separationis. Он может разве только осуществить притязание о выдаче ему свидетельства. Но если он добьется хотя отметки своего притязания о выдаче свидетельства до конкурса - он защищается вещно[1893].
Уступка и залог поста связывается также со свидетельством[1894].
На осуществление ипотеки в порядке иска тут опять допускается возражение со стороны ответчика, что он не представил свидетельство или что на свидетельстве не значится, что оно принадлежит истцу[1895].
Востребование и т.п. даже со стороны настоящего кредитора не имеет действия, если кредитор не предъявляет таких актов[1896].
[1849] BGB.
§ 142.
[1850] BGB.
§ 883.
[1851] Dernburg,
III, 190.
[1852] BGB.
§ 928, 875.
[1853] § 1168
eod.
[1854] § 889
eod.
[1855] Подробности о партикуляризмах у Дернбурга, III, 254.
[1856] Догматические подробности у Dernburg, III, 255 и след.
[1857] BGB § 313.
[1858] Einfg.
z. BGB. § 120. Ср. Dernburg, III, 90.
[1859] BGB.
§ 986, 859; 955. Dernburg, III,
263, 64.
[1860] BGB.
§ 927, Dernburg, III,
264.
[1861] BGB.
§ 873 и спец. предписания.
[1862] BGB.
§ 1184–1190.
[1863] Она родственна гессенскому праву
и другим, а также и ипотеке, предложенной в 1872 г. прусской палатой господ.
[1864] Dernburg,
III, 574.
[1865] Eod.
[1866] BGB.
§ 1186.
[1867] BGB.
§ 1138.
[1868] § 1191.
[1869] § 1199.
[1870] Дернбург, III, 575, третирует как особые образования
ипотеку и вотчинный долг собственника, также солидарную ипотеку и вотчинный
долг.
[1871] BGB.
§ 238 n. 2.
[1872] III 576.
[1873] Dernburg, III, 576.
[1874] BGFB.
§ 1113: "Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass an denjenigen,
zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, eine bestimmte Geldsumme zur Befriedigung
wegen einer ihm zustehenden Forderung aus dem Grundstücke zu zahlen ist
(Hypothek"). § 1191: "Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden,
dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, eine bestimmte
Geldsumme aus dem Grundstücke zu zahlen ist (Grundschuld)"…
[1875] § 1147:
"Die Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück und den Gegenständen,
auf die sich die Hypothek erstreckt, erfolgt im Wege der Zwangsvollstreckung".
Schwind осуждает формулировку уложения,
гл. VIII. Зато
последняя устраняет сомнения о природе ипотеки.
[1876] Из очерка прусского закона 1872 г. мы уже знаем, что
юристы, по издании уложения, отказались конструировать современную ипотеку
как Realobligation и перешли к иной ее конструкции,
вовсе не посягающей на правовой разум новых ипотечных законов. Здесь укажу,
кроме Dernburg III, 577 и 610 и Schwind,
введение, гл. VIII и др., еще на Mittelstein, 182 и Oberneck,
27. Последний требует исправления формулировки
судебных приговоров по ипотечным искам.
[1877] BGB.
§1113, 1191.
[1878] Dernburg,
III, 578.
[1879] § 1186.
[1880] § 1198,
см. Dernburg, III, 579.
[1881] § 1203.
[1882] § 1180,
n. 1.
[1883] § 1180,
n. 2.
[1884] § 1164.
[1885] Отсюда BGB.
1116.
[1886] § 1192, п. 1.
[1887] GBO.
§ 60.
[1888] § 1185.
[1889] GBO.
§ 60.
[1890] GBO.
§ 60, 29.
[1891] BGB.
§ 1117: Eigenbesitz.
[1892] § 1163,
п. 2.
[1893] Dernburg,
III, 587.
[1894] 1154, § 1274.
[1895] § 1160, п. 1.
[1896] § 1160, п. 2.
