Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.

« Предыдущая |  Оглавление  | Следующая »

Книга и свидетельство должны быть согласны все время. Отсюда при ипотеке со свидетельством запись или погашение следует только на предъявление свидетельства[1897].

Только одно свидетельство допускается для одного поста, разве что старое кассировано или объявлено бессильным[1898].

Когда свидетельство утрачено или уничтожено, оно объявляется бессильным в порядке вызывного производства[1899]. Когда приговор вступает в силу, допускается выдача нового свидетельства[1900].

Относительно формы свидетельства устав содержит лишь самые общие предписания, имеющие, впрочем, старую тенденцию упрощения свидетельства в целях легчайшей обозримости их, без ущерба делу[1901].

Если имеется долговой акт о требовании, он соединяется со свидетельством[1902].

V. Ранг ипотек и вотчинных долгов. 1. Общее начало о ранге[1903] вещных прав относится и до них, но оно развивается при них еще особенным образом. В общем, уложение и тут стоит на старой почве, хотя и не без новшеств. Право всех рангов одинаковое. Оно дает тоже принудительное осуществление; только осуществление последующего права не затрагивает существования предшествующего права. Далее, последующий кредитор вправе удовлетворить предшествующего кредитора, когда осуществление последним своего права грозит гибелью праву того. Тогда ипотека достается ему[1904].

2. Но ранг может быть изменен соответствующими записями в книгу.

Прежде всего кредитор может изменить ранг принадлежащих ему и последовательно друг за другом расположенных постов, путем отметок в книге, с согласия собственника[1905]. Это возможно и для долей одного поста.

Но важнее для оборота изменение ранга путем уступки приоритета, посредством которой один кредитор уступает свой ранг в пользу другого кредитора, одновременно или после него записываемого. Это особенно важно в жизни ввиду того, что ряд кредитных учреждений может ссужать только под первую ипотеку. Уступка требует соглашения интерессентов и записи в книгу. Она не влияет на промежуточные посты, а судьба повышающегося поста не зависит более от судьбы понижающегося поста, место которого занимается[1906].

Уложение знает и предоставление приоритета при соизволении ипотеки, в силу которого собственник может позднее установить ипотеку с преимущественным рангом. Это практически важно, когда приобретается участок под выстройку и приобретатель выговаривает приоритет для ссуды на выстройку[1907]. Предоставление приоритета имеет вещное действие, раз он записан при посте, долженствующем уступить. Приоритет переходит на всякого собственника, даже приобретателя с торгов[1908].

Последующее предоставление приоритета имеет место и по уложению для процента, когда он увеличивается потом до 5%[1909].

VI. Ипотека собственника. Первый проект уложения следовал тут еще прусскому праву, допускавшему, как мы знаем, и погашение ипотеки, и повышение последующих кредиторов, и притом в значительном числе случаев (ипотека с самого начала недействительна или покрыта иным путем, кроме удовлетворения или слияния с собственностью). Но второй пошел дальше, а также и уложение.

Последнее именно допускает вступление собственника при всякого рода организациях залога. Собственник сукцедирует в ипотеках и вотчинных долгах. При рентном долге он сукцедирует, конечно, в откупной сумме[1910].

Даже в обеспечительной ипотеке допускается это[1911], и притом в полной сумме[1912]. То же и при условной ипотеке и даже отмеченном посте[1913].

Но сукцессия относится только до капитального долга, а не придатков, так как последние не представляют длительного обременения[1914].

Переход поста на собственника совершается ipso jure, при наличности условий. Так что с наступлением последних книга, гласящая на кредитора, становится неправильной. И собственник может требовать соизволения книжного кредитора или его преемника на исправление книги[1915] и предъявления свидетельства в вотчинное установление[1916]. Может и обеспечить свое право на пост записью протеста[1917].

Ипотека собственника вовсе не предполагает перехода личного требования, для которого ипотека записана. Часто она переходит на собственника без требования; но часто же собственник получает вместе с ипотекой и личное требование. Отсюда получается различие отрешенной от требования и снабженной требованием ипотеки собственника.

Первая превращается в вотчинный долг[1918], причем отдельные моменты, как процентность и место уплаты, регулируются условиями о личном требовании.

Вторая остается ипотекой, но вытекающие из нее права, пока соединение с собственностью остается, третируются по правилам о вотчинном долге собственника[1919].

Собственник может, однако, условиться в отношении других лиц о погашении поста в случае соединения его с собственностью, и это соглашение получит вещное действие, если будет отмечено в книге[1920].

§ 91. Нормальная ипотека Verkehrshypothek

Уложение принимает за норму Verkehrshypothek и в ее регламентации развивает больше всего содержание современной ипотеки, упоминая при других видах ипотеки, как особенных, лишь их особые черты. Этой системе уложения следует и литература[1921]. Ей последуем и мы.

I. Сущность нормальной ипотеки. В различных стадиях обработки права уложения взгляды на сущность нормальной ипотеки колебались. Во второй комиссии высказывались за то, что современное правообразование имеет тенденцию к отрешению ипотеки от личного требования и что последнему надо придать значение только то, что оно служит легитимацией для притязания об удовлетворении из недвижимости. Отсюда другие выводили, что различия ипотеки и вотчинного долга не приходится более искать в отношении их к личному требованию[1922]. Однако Дернбург и Швинд основательно усматривают слишком широким и неясным понятие легитимации. Правда, что уложение по существу дела не установило акцессорной природы оборотовой ипотеки, однако в юридическом построении (Aufbau) оборотовой ипотеки уложение удержало акцессорную природу и именно путем фикции. Именно, уложение предписывает, что нормы о р. f. книги, предписанные в отношении ипотеки, действуют и в отношении против ипотеки[1923].

Все это не имеет места, когда дело идет об ответственности личного должника. Но когда вопрос касается ипотеки, тогда требование, к которому ипотека примыкает, третируется[1924] в отношении третьего добросовестного приобретателя как действительное, хотя бы оно никогда не возникало или давно угасло.

Конечно, это странно, ибо акцессорное отношение только и имеет смысл, что ипотека зависит от требования в своем существовании, тогда как тут получается обратное. Все же фикция есть, и она всемогуща. Только на основании ее можно было предписать, что уступка ипотеки следует с уступкой требования и что ипотека не может быть передана без требования[1925] (как равно и требование - без ипотеки).

Хотя бы требование было ничтожно, например лихоимственное, или валюта не выплачена, или подлоги или принуждение имели место - все равно оно образует в силу фикции юридическую основу уступаемой ипотеки[1926].

Но, невзирая на то что путем фикции утвердили в существенном отношении акцессорную природу ипотеки, все же в других предписаниях выступает самостоятельность залогового долга в отношении личного требования. Так, личное требование может быть зрелым, а ипотека - незрелой, а особенно ипотека может быть зрелой раньше, чем созреет личное требование[1927]. Далее, залоговый долг может иметь право на процент за просрочку по ипотечному требованию из недвижимости и когда он не имеет того же права по личному требованию[1928].

Собственник, по уложению, не является лично обязанным на уплату ипотечного долга, но имеет право удовлетворить кредитора, когда действие стало в отношении его зрелым или когда личный должник управомочен на действие[1929].

II. Осуществление личной и вещной ответственности. Принципиально кредитору принадлежит как личный иск против должника на основании личного требования, так и вещный иск против собственника заложенной вещи на основании залогового права.

И уложение дает кредитору полный выбор между обоими исками, невзирая на то, одно или разные лица будут личный и ипотечный должник. Тут уложение отнеслось с невниманием к оборотовым интересам и утвердилось на почве полуроманистической, полугерманис-тической, не допуская ни beneficium excussionis, ни ответственности в первой линии залога. По-видимому, цель была - облегчить кредитору трудное дело осуществления его права.

Все же уложение регулирует случай, когда личный должник отчуждает заложенную недвижимость в третьи руки, по-новому, именно со вниманием к соглашению, состоявшемуся между отчуждателем и приобретателем по поводу уплаты ипотечного долга.

Именно, когда уплата по ипотечному требованию лежит на продавце, а кредитора удовлетворит собственник-покупатель, тогда требование, а с ним и ипотека переходят на покупателя[1930]. А когда ипотека была солидарной (Gesammth.), тогда переход ипотеки совершается лишь в отношении собственного участка покупателя[1931].

Когда же покупатель принял записанное требование, но принятие долга не соизволено кредитором, и продавец уплатил ипотечный долг, тогда последнему принадлежит право не только требовать возмещения ущерба, но и ипотека, записанная для уплаченного долга, переходит на него и соединяется с требованием о возмещении ущерба против собственника или его предшественников[1932].

В пользу личного должника, управомоченного на требование возмещения ущерба от собственника, по случаю удовлетворения кредитора, в частности в пользу продавца, когда покупатель принял долг в счет цены за недвижимость и когда кредитор не соизволил на принятие долга, уложение устанавливает еще особое предписание[1933]. Именно, кредитор, осуществляющий принудительное отчуждение, благоволит немедленно извещать его, чтобы должник мог воздействовать на наиболее благоприятный исход экзекуции или даже своевременно удовлетворить кредитора и этим вызвать переход ипотеки на свое притязание о возмещении ущерба.

Если извещение не состоится, личный должник приобретает разрушительное возражение на требование кредитора - по поводу недобора при принудительном отчуждении, - насколько должник терпит ущерб от упущения с извещением. Возражение отпадает, когда оповещение фактически было безуспешным, вследствие неизвестности жительства должника или отдаленности жительства и т.п.[1934]

III. Возникновение оборотовой ипотеки. Эта ипотека образует, по идее уложения, неизменно сделку реального кредита. Все другие титулы приводят лишь к обеспечительной ипотеке.

Для своего возникновения оборотовая ипотека требует согласно уложению (§ 873):

а) соглашения собственника недвижимости и ипотечного кредитора об установлении ипотеки и b) записи.

а) Соглашение может быть и бесформенным; оно может как предшествовать записи, так и следовать за последней, что особенно стало возможным ввиду господствующего в формальном праве уложения принципа консенза. Часто соглашение заключается уже во вручении и принятии ипотечного свидетельства.

b) Запись требует направленного в вотчинное установление соизволения собственника недвижимости или вошедшего в законную силу судебного приговора, осуждающего собственника на выражение соизволения о записи ипотеки. Сверх того требуется еще просьба кредитора или собственника о записи[1935].

Не служит условием записи то, чтобы соизволяющий уже во время дачи соизволения был собственником, как это особенно выдвигалось для прусского права. Скорее же достаточно, по уложению[1936], чтобы соизволяющий запись ипотеки приобрел недвижимость хотя бы и после соизволения или чтобы ему наследовал собственник, если только наследование не ограничено в отношении ответственности за долги наследства.

До уложения был спорным вопрос о том, действует ли ипотека против конкурсных кредиторов, когда просьба о записи предъявлена до открытия конкурса над имуществом собственника недвижимости, но запись самая совершена уже по открытии конкурса. Уложение решает вопрос в том смысле[1937], что волеизъявление о записи ипотеки не становится недействительным от того, что давший его становится ограниченным в способности распоряжаться недвижимостью после того, как волеизъявление его стало для него обязательным и просьба о записи предъявлена в вотчинное установление[1938].

Запись ипотеки содержит: а) указание на требование, для которого ипотека устанавливается, и на основание требования (Schuld-grund). Требование возможно и будущее, и условное; b) указание кредитора. Но уложение не настаивает на том, чтобы запись гласила на имя определенного кредитора; но допустимо и обозначение кредитора путем указания таких свойств, которые одному ему свойственны, если практическая потребность того требует, например "наследство", "наследники", "душеприказчик", "конкурсная масса"; с) необходимо и указание денежной суммы требования; d) ипотека простирается и на договоренный процент, когда он записан; е) другие побочные действия, чтобы получить ипотечную обеспеченность, должны быть также записаны[1939].

В остальном свойства требования могут быть указаны в соизволении на запись[1940]. Когда ипотека записывается в обеспечение ссуды из банка, допускается ссылка на устав банка в отношении разного рода побочных действий, сопровождающих ипотеку[1941].

IV. Содержание обременения регулируется уложением в старом духе. Недвижимость отвечает, по уложению, за записанное капитальное требование, за записанные проценты, за другие записанные побочные действия.

Без записи недвижимость отвечает за законный процент с записанного требования[1942], за издержки востребования и осуществления права, целящегося на удовлетворение из недвижимости[1943].

V. Предмет ипотеки в общем регулируется в старом духе, лишь с некоторыми ничтожными особенностями.

Могут быть обременяемы ипотекой все те недвижимости, которые имеют в вотчинной книге лист[1944]. По правилу, ипотека поражает субстанцию недвижимости, и только для ленов и фидеикомиссов уложение по-прежнему допускает ипотеку доходов и пользования (Revenüenhyp.). По правилу же недвижимость обременяется ипотекой в целом; но допускается уложением обременение идеальных долей, когда последние составляют доли собственности[1945]. Но ипотека на реальные доли недвижимости не допускается[1946].

Ипотека простирается на все телесные составные доли недвижимости, без различия, будут ли это существенные или несущественные доли. Отделенные от целого доли остаются обремененными ипотекой; присоединенные доли к обремененной недвижимости подвергаются ипотечному бремени увеличиваемой ими недвижимости; ипотека поражает и то, что созидается на недвижимости, кроме только того, что имеет преходящую цель или соединяется с почвой в целях осуществления права. Ипотека поражает и субъективно-вещные права, связанные с заложенным имением[1947].

Ипотека поражает своеобразно и движимые принадлежности имения, плоды и страховое вознаграждение - как элементы сложного хозяйственного механизма недвижимого имения, только, по понятным причинам, для этого требуется со стороны кредитора особая воля, осуществляемая путем судебного запрещения, ибо оборот хозяйственной деятельности имения, как и интересы третьих лиц, не терпят, чтобы отделяемые движимости и в третьих руках оставались пораженными залоговым бременем[1948].

VI. Солидарная ипотека (Gesammthyp.), несмотря на ее неудобства, усвоена была и уложением, с некоторыми особенностями, смягчающими вытекающие из нее затруднения[1949].

VII. Передача ипотеки. Уложение исходит тут из начала акцессорной природы ипотеки. Ипотека переходит на нового кредитора с переходом требования[1950]. Это начало относится и к тем случаям, где личное требование вовсе и не возникало или уже прекратилось, но где ипотека в силу ее ордерного свойства действует в пользу добросовестного приобретателя, ибо для ипотеки записанное личное требование рассматривается тут как существующее[1951].

Отсюда уложение устанавливает и более общее начало. Ни требование без ипотеки, ни ипотека без требования не могут быть переданы[1952]. Но кредитор может отказаться от ипотеки, которая тогда отходит собственнику недвижимости[1953], и передать далее уже одно требование без ипотеки. С другой же стороны, с согласия собственника кредитор может превратить ипотеку в вотчинный долг[1954]. И тогда требование и вотчинный долг могут принадлежать разным лицам.

Вообще, передача обеспеченного ипотекой требования регулируется общими правилами о передаче требований[1955], но уложение связывает переход такого требования и особой формой[1956]. Причем без соблюдения последней требование не переходит и настолько, чтобы создать чисто личную ответственность должника перед цессионарием.

Форма перехода различна при оборотовой ипотеке со свидетельством и без такового (Briefhup. и Buichhyp.).

При ипотеке со свидетельством необходимо волеизъявление цедента об уступке ипотеки в письменной форме. Но принятие волеизъявления, тоже необходимое для перехода требования, может быть и бесформенным. Обыкновенно оно заключается в принятии волеизъявления и ипотечного свидетельства.

---

[1897] GBO. §42. – Исключение в GBO. § 42, 54.

[1898] Dernburg, III, 588.

[1899] BGB. § 1162.

[1900] GBO. § 42. – Частичное свидетельство BGB. § 1152, 1145, GBO. § 61, 62.

[1901] GBO. § 56, 61, 57, 58.

[1902] GBO. § 58.

[1903] § 879 BGB. Подробности у D. III 592.

[1904] § 268 и 1153.

[1905] BGB. 880.

[1906] На практике уступка ранга приводит к сложнейшим и запутаннейшим положениям. См. у Dernburg, III, 593. BGB. § 880, § 1164 кое-что вносят нового в решение трудностей, но не разрешают последних.

[1907] § 881.

[1908]  Крайне серьезные конфликты, имеющие место при этом институте в жизни, см. у Dernburg, III, 596.

[1909] BGB. § 1119.

[1910] § 1200.

[1911] § 1184, 85.

[1912] § 1163.

[1913] Dernburg, III, 601.

[1914] § 1178.

[1915] § 894.

[1916] § 896.

[1917] § 899.

[1918] § 1177.

[1919] § 1177.

[1920] § 1179. – Отдельные случаи сукцессии и их догматический анализ см. у Dernburg, III, 603.

[1921] См. Dernburg, III, 606 и след. Mittelstein. Das Hyp. R. des Bürg. Ges.- B., отчасти Oberneck. Das Hyp. R. des Bürg. G. Buches. Berlin, 1897.

[1922] У D. III 607. Oberneck, 44 и Schwind, гл. VIII.

[1923] § 1137. 38, в связи с § 891–99.

[1924] § 892.

[1925] § 1153.

[1926] Dernburg, III, 608.

[1927] Это ясно из § 1141, п. 1, регулирующего условия востребования ипотеки. – Заслужи­вает внимания и п. 2, согласно которому востребование действительно, когда направляется против книжного собственника или судом назначенного представителя такового, если собственник отсутствует. Предписание вносит важные облегчения в порядок осуществления ипотеки.

[1928] § 1146.

[1929] § 1142.

[1930] § 1143.

[1931] § 1173. – Переход не может последовать к ущербу кредитора, получающего уплату, например к ущербу принадлежащего ему задолженным излишка ипотечного долга. Возражения продавца из правоотношения его с покупателем остаются незатронутыми § 774, 1143.

[1932] § 1164, п. 1, п. 1⁰. – Когда личному должнику следует возместить ущерб лишь отчасти, тогда собственник не может осуществить ипотеку в ущерб ипотеке должника. § 1164, п. 1, п.⁰ 2. С удовлетворением кредитора уравнивается случай, когда требование и долг соединяются в одном лице личного должника, если через то прекращается требование. § 1164, п. 2.

[1933] § 1166.

[1934] § 1166.

[1935] GBO. § 13.

[1936] § 185, п. 2.

[1937] § 878 ср. 873.

[1938]  То же относится до случая заявления об отказе или изменении содержания права. § 875, 877.

[1939] § 1113, 1115 ср. Dernburg, III, 615.

[1940] Eod.

[1941] § 1115, п. 2: ради краткости.

[1942] § 1118.

[1943] Dernburg, III, 616. Равно – за издержки принудительного осуществления залога. Но издержки по взысканию личного требования не относятся сюда, так как это взыскание не существенно для осуществления ипотеки из недвижимости. Dernburg, III, 616, 617.

[1944] Перечень их у Dernburg, III, 617.

[1945] § 1114.

[1946] Ср. Dernburg, III, 618.

[1947] § 890, п. 2, 1131, 96. Подробности у Dernburg, III, 618.

[1948] Подробности у Dernburg, III, 618 и след. – BGB. § 1120 и след.

[1949] См. Dernburg, III, 625 и след.

[1950] § 1153.

[1951] § 1138 и 892.

[1952] § 1153, п. 2.

[1953] § 1168.

[1954] § 1198.

[1955] § 398.

[1956] § 1154.

« Предыдущая |  Оглавление  | Следующая »