Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
V. Заключение. Законы 1872 г., как мы уже видели, исходили из идеи, что ипотека будет служить главным образом делу обеспечения, тогда как вотчинный долг - делу оборота.
На деле же оказалось, что оборот чуждался вотчинного долга и обращался больше всего к ипотеке. Объяснение явления можно подыскать в том, что обе организации с самого начала не расходились значительно в отношении оборотовой способности; практика же, отвечая деловому обороту с ипотекой, и вовсе стремилась придать ипотеке возможно подвижные свойства, а теория и вовсе имеет тенденцию сблизить ипотеку с вотчинным долгом[1803]. Нет ничего удивительного, что новая организация, вотчинный долг, которая еще только призывается к жизни и представляет для публики неведомые очертания и которая вошла в жизнь в то время, когда стали раздаваться голоса о насыщении и даже пресыщение землевладения кредитом, оказалась в меньшинстве. Может быть, самая организация вотчинного долга, отрешенность его от основания, пугала публику. Во всяком случае, объяснение факту малого распространения вотчинного долга можно будет дать лишь долго спустя после его действия.
Несомненен факт, что когда ипотека оказалась господствующей формой кредита, самые уравновешенные юристы, как Дернбург, стали требовать отрешения ее от личного обязательства. Отсюда трудно думать, что вотчинный долг не получил широкого действия вследствие его самостоятельной природы. Там, где он не имеет конкурента, он дает блестящие результаты, как в Мекленбурге, Гамбурге и т.д.
Как бы то ни было, но закон 1872 г. удовлетворил требованиям реформы в полной мере и юридическая мысль приступила к догматической разработке нового права, комментарию на него и практическим руководствам[1804].
Успокоению умов содействовало не только то, что закон 1872 г. по своей смелости заходил едва ли не дальше всех самых смелых проектов, но и три других еще знаменательных явления: одно - из области теории, другое - из отношений реального кредита, третье - из области правовой жизни объединенной Германии. Первое явление - это все более распространявшееся влияние идеи Родбертуса о непригодности ипотеки как правовой формы реального кредита и необходимости организации реального кредита на рентном начале. Это учение успело не только завоевать себе популярность в мире идей, но и вызвать к жизни оживление в области экономической политики, именно - развитие рентных банков. Это явление шло рука об руку с другим, именно - с пресыщением реальным кредитом, вызывавшим реакцию против института ипотеки и в рядах сельских хозяев, несших тяжесть злоупотреблений ипотечным кредитом и естественно переходивших в ряды последователей идеи Родбертуса. Наконец, третье явление - это было воспоследовавшее в 1872 г. повеление о выработке имперского гражданского уложения. Это последнее явление внесло общий застой законодательной деятельности во всех германских государствах в области гражданского права, как это мы уже видели выше. И вплоть до издания уложения мы не встречаем уже сколько-нибудь значительных и достойных упоминания мероприятий законодателя в исследуемой нами области.
ГЛАВА III. Вотчинно-ипотечный режим имперского германского уложения
§ 86. Общие замечания
Обработка имперского уложения сопровождалась всем известным грандиозным движением не только юридической, но и социально-политической мысли в Германии. И тем не менее области вотчинно-ипотечного режима это движение почти не затронуло. Объяснением служит то, что действовавшее право того времени, особенно прусское и мекленбургское, уже давало все, чего можно было требовать от права в области кредитного дела. Вот почему первый проект уложения[1806] в своих мотивах представляет главным образом сводку партикулярных германских прав, с явным предпочтением прусскому праву перед прочими местными правами. Главной задачей уложения и ставилась в этой области сводка прежнего права. Однако прежние права, родственные по общей тенденции, все же различались не только в деталях, но и в принципиальном отношении, представляя различную степень формализации и национализации права, отчасти даже в ответ на различные местные потребности и особенности вотчинного и кредитного оборота. И вот уложение под предлогом удовлетворения различных практических потребностей усваивает одновременно ряд организаций, устанавливающих преемство и переход от местных прав к господствующему в уложении общему праву, сколотому с прусских организаций закона 1872 г. Так, без коренной ломки, путем добровольной и медленной ассимиляции в Германии должно получиться единство права - в формах, которые определит внутреннее превосходство той или другой правовой организации уложения. Возлагаемая на людей оборота задача выбрать наилучшее в целой серии организаций, конечно, трудная, но в Германии она облегчается как общим образованием масс, так и местными традициями.
Кроме сводки прежнего права, примирительно относившейся ко всем партикулярным правовым образованиям, уложение преследовало с самого начала и другую, вполне приличную ему задачу, именно - принципиальной систематики новых правовых идей, давно назревшей, но, как мы видели, нигде ранее того не проведенной последовательно; и вот уже первый проект порывает с римской системой и выдвигает всюду особенности германизованного вотчинно-ипотечного права. Учению о вещном праве предпосылается ряд общих положений о вотчинно-ипотечной системе; право движимостей и недвижимостей резко разделяется в системе; залог недвижимостей совершенно отделяется и предпосылается залогу движимостей и т.д. Развивается учение о вещном договоре. Наконец, провозглашается новое начало, еретическое с точки зрения римского права, именно - что от соединения в одном лице собственности и другого вещного права на участок последнее право не исчезает в собственности; это обобщение делается по ряду соображений, из которых главным выставляется потребность в ипотеке собственника[1807].
Однако если в общем и целом вотчинно-ипотечный режим уложения построен на прежней почве, то кое в чем он не остался чужд и новшеств. Так, под предлогом сохранения гамбурского и другого вотчинного долга на предъявителя уложение усвоило во втором проекте этот институт. Кроме того, в целях последовательности и обобщения правовых начал уложение невольно внесло и другие новшества, как, например, теорию абстрактного вещного договора, последовательно проведенного, устранения confusio собственности и другого вещного права любого рода и т.д. Немаловажное новшество уложения представляет и рентный долг. Первый проект еще не знал этого института. Но после разносторонней критики первого проекта институт появляется во втором проекте и при общем сочувствии, оказанном ему в рейхстаге[1808], ввиду ожидаемого от него облегчения положения сельского хозяйства он прошел без затруднений. Но он был усвоен как подвид вотчинного долга. И усвоению его придавалось значение первого опыта. Такое сдержанное отношение законодателя к экономическим теориям, конечно, единственно здоровое и заслуживает только сочувствия.
Уложение, обнаруживающее общую сдержанность и свободу от каких-либо теоретических увлечений и ставящее себе задачей удовлетворение практическим потребностям, а не упрочение каких бы то ни было теоретических направлений, открыто отказывается от взгляда на ипотеку как Realobligation и усваивает исторически сложившийся взгляд на ипотеку как строго вещное право, поражающее объект в его ценовом моменте; собственник заложенной вещи открыто признается обязанным лишь терпеть нападение кредитора на его недвижимость.
Тот же господствующий в уложении дух практицизма подсказал уложению средний путь и в решении другого наболевшего в наше время вопроса о характере самостоятельности современной ипотеки. Господствующая, так сказать, нормальная форма реального кредита в уложении - это принципиально-акцессорная ипотека, но такая, где личное требование фингируется для ипотеки, хотя бы оно в действительности не существовало. Теоретически неуклюжая, фигура эта является практически плодотворной, так как, обезвреженная для оборотоспособности, она дает в руки кредитору два орудия для трудного дела осуществления его права: экзекуцию на движимости и недвижимости должника. Наконец, тот же дух практицизма наложил печать на все институты уложения, чуждые прямолинейной простоты и строгой принципиальности, бледноватые, но полные житейского благоразумия и практической трезвости.
§ 87. Формальное право
Формальное вотчинно-ипотечное право содержится в особом законе от 24 марта 1897 г., носящем название "Grundbuchordnung für das D. Reich"[1809], долженствующем вступить в силу вместе с уложением с 1 января 1900 г. Но кое-что содержит и само уложение.
Объединение формального права было сопряжено еще с большими затруднениями, чем объединение материального права. Поэтому имперский вотчинный устав 1897 г. и Einführungsgesetz к уложению дают значительный простор партикуляризму, сводящийся, конечно, к уступке действующему местному праву[1810].
1. Так, организация вотчинных установлений всецело предоставляется местному правообразованию, т.е. сохраняется прежняя везде, где и как она сложилась до уложения, и до тех пор, пока местное право не изменит ее. Установления только получают всюду одно название - Grundbuchämter[1811].
Организуется единообразно институт обжалования определений вотчинных установлений, именно - в Landesgericht и Oberlandesgericht и Reichsgericht, в цив. департамент; но и это не для всех случаев; обжалование действий, носящих характер судебного управления, предоставляется местному праву, именно в этих случаях компетентными признаются соответствующие надзирающие инстанции[1812].
Но уже значительное новшество, давно требовавшееся в Пруссии v. Göetze, усвоено GBO 1897 г. по вопросу об ответственности перед гражданами вотчинных установлений за нарушение служебных обязанностей. Именно, до уложения местные германские права (мекленбургское, прусское) знали только субсидиарную ответственность государства за действия вотчинного чиновника, и то лишь как исключение из общего правила о неответственности государства за действия чиновников, осуществляющих политические полномочия. Уложение[1813], провозглашая общее начало ответственности вотчинных чиновников за нарушения служебных обязанностей и случаи такой ответственности, вовсе не касается ответственности государства. Но вотчинный устав 1897 г.[1814] провозглашает, что в случаях, где по уложению вотчинный чиновник отвечает за ущерб перед публикой, последняя имеет дело не с чиновником, а непосредственно с государством. А последнее уже имеет дело с чиновником. Такое заступление государством чиновника в имущественной ответственности за ущерб, причиняемый чиновником публике при ведении вотчинного дела, является благодетельным сингуляритетом, едва ли опасным для государства ввиду редких случаев ответственности, но безусловно успокоительным для публики[1815].
2. Организация вотчинных книг также регулируется в имперском вотчинном уставе лишь в самых общих чертах. Регламентация подробностей также предоставляется местному праву (именно - Landes-justizverwaltung)[1816]. Причем, конечно, и тут до времени сохранит свою силу прежняя организация.
Устав 1897 г. предписывает лишь, что книги организуются по округам[1817]. Но из этого правила допускается исключение[1818].
Обязательной признается реальная система книги, в силу которой каждое имение получает в книге определенное место (вотчинный лист), где и заносятся все относящиеся до него записи. Этот реальный лист имения называется технически его вотчинной книгой[1819]. Допускается по-прежнему и соединение на одном листе нескольких имений, принадлежащих одному собственнику и расположенных в одном вотчинном округе, если соединение не грозит замешательством[1820].
Что касается института вотчинных актов, то организация его предоставляется местному судебному управлению[1821]. Имперский вотчинный устав требует только, чтобы вотчинное установление хранило акты, на которых покоится запись, в подлинниках или в удостоверенных копиях[1822].
Равно стороны могут передать на сбережение вотчинному установлению и документы о сделках, послуживших основанием соизволения на запись[1823]; хотя сделки и не принимались в расчет при записи по началу консенза. Так что установление служит тут архивом для частных лиц[1824].
Начало внешнего публицитета устав проводит в границах, указанных прусским законом 1872 г. Обзор вотчинной книги доступен всем, кто укажет на правомерный интерес к обзору. То же устанавливается и для обзора актов, на которые ссылается книга, как пополнение записи. То же устанавливается и для не выполненных еще просьб о записи, находящихся в делах установления. Наконец, везде, где допускается личный осмотр, допускается и требование выписей, по желанию удостоверенных[1825]. Равно и начало fides publica вотчинной книги усвоено уложением лишь в той мере, в какой оно было известно партикулярным правам до уложения[1826].
3. Вопрос об объекте вотчинной книги имперский устав также регулирует в самых общих чертах; таким объектом он признает просто недвижимость[1827]; подробности и тут разрешаются местным правом, как равно и исключения из правила[1828].
4. Производство при записи в вотчинную книгу.
I. Уложение усваивает прежде известное начало, что запись в вотчинную книгу, всякого рода, следует, по правилу, только на требование стороны[1829]. Каковое требование должно иметь правомерную основу и надлежащее содержание[1830]. Само установление ex officio, по правилу, не совершает записи, даже когда оно по должности узнало о перемене правоотношения по недвижимости[1831]. Но закон в отдельных случаях, по исключению, дает ему право и вменяет в обязанность совершать записи ex officio[1832]. Главным образом это имеет место в случае, когда нужно занести в книгу возражение на запись, покоящуюся на нарушении права, например когда по ошибке чиновника запись последовала на листе не того участка, которого она касается; или когда запись имеет недозволенное содержание.
На прежних основаниях устав знает и случаи, когда тот или иной правительственный орган может, при наличности известных условий, обращаться к вотчинному установлению с требованием о совершении записи[1833]. Эти случаи мыслимы как по имперскому, так и местному праву[1834]. Расширяя инициативу установления, уложение исправляет суровость прусского права закона 1872 г.
II. Мы уже знаем, что местные права отправлялись чаще всего от идеи, что основой просьбы о записи как материально, так и формально служит правовой титул, осуществляющий перемену вещного правоотношения по недвижимости, например купля. Знаем также, что прусский закон 1872 г. вслед за мекленбургским правом отказался от такой организации и усвоил принцип консенза, в силу которого предъявление титула не имеет формального значения для записи; и последняя следует на основании соизволения лица, право которого затрагивается записью. Да и материально значение титула было крайне умалено. Уложение проводит это новшество с большей еще последовательностью.
Согласно имперскому вотчинному уставу[1835] запись следует всегда, когда ее соизволение пассивного интерессента выступает перед вотчинным установлением как отвлеченное от своего правооснования, абстрактное одностороннее волеизъявление лица, право коего затрагивается записью. Такова формальная сторона дела. Материально же начало консенза проводится уложением в том смысле, что для приобретения вещного права на участок уложение требует соглашения сторон об изменении правоотношения по недвижимости[1836]. Это соглашение есть абстрактный вещный договор, при котором личная сделка об отчуждении является только мотивом, а не основанием. Отсюда и влияние ее на договор крайне относительное.
Такой дуплицитет (формально-односторонний и материально-двусторонний консенз) не имеет, однако, места при отчуждении собственности. Ибо тут запись следует лишь тогда, когда состоялось соглашение сторон об отчуждении (Aufllassung)[1837].
III. Имперское право, конечно, усвоило, в целях последовательности и стройности вотчинной системы, и то начало, что соизволяющий сам должен быть записан в книгу как субъект права, а равно и исключения из него на случай перехода ипотек и наследования недвижимостей[1838].
IV. Просителем записи может быть, по имперскому праву, активно заинтересованный, пассивно заинтересованный, третье лицо, которое имеет подлежащий осуществлению титул против не записанного еще управомоченного, если от записи права последнего зависит запись права третьего лица, наконец, нотариус, у которого совершено волеизъявление, дающее основу записи[1839].
V. Просьба и соизволение должны быть согласованы друг с другом и особенно должны ясно указывать, что и где подлежит записи.
В особенности они должны считаться с началом специалитета как формальной основы вотчинного режима. Отсюда они указывают недвижимость точно и специально, и притом согласно с вотчинной книгой, а равно и сумму[1840].
VI. Основа записи должна быть предъявлена установлению в бесспорной форме. Соизволение на запись и другие волеизъявления интерессентов или совершаются в установлении и заносятся в протокол, или же доказываются официальными актами. Исключение делается на случаи, где без ущерба делу можно внести облегчение для сторон[1841].
VII. Установление отмечает момент поступления просьбы о записи с педантической точностью[1842], так как постановление по просьбам следует в порядке их поступления[1843], и все это решает ранг правоотношений по книге[1844].
VIII. В случае недочетов просьбы о записи установление или отклоняет просьбу, или дает просителю срок для устранения их. Если в течение этого срока предъявляется иное право к записи, установление ex officio отмечает факт прежде поступившей просьбы в книге со значением отметки[1845]. Тут опять уложение смягчает суровое и прямолинейно проведенное прусским законом 1872 г. начало консенза и частной инициативы.
IX. Запись в книгу следует по распоряжению вотчинного судьи по форме, проектированной им же. Запись указывает день ее совершения и подписывается чиновником[1846]. При составлении записи установление не связано формулировкой, даваемой в просьбе о записи. Запись дает лишь краткое и ясное выражение заносимого правоотношения[1847].
[1803] Дернбург не признает между обеими организациями никаких
существенных материальных различий, причем опирается больше всего на практику
и прежнее законодательство и старается представить ипотеку в свете последних.
Кроме того что вотчинный долг – самостоятельное право, а ипотека, хотя относительно,
акцессорное право, между обеими организациями действительно нельзя найти иных
существенных отличий. Но Дернбург умаляет и это различие, руководясь постановкой
ипотеки на практике, которая действительно систематически сближала ипотеку
с вотчинным долгом даже в указанном моменте их наибольшего первоначального
различия. Дернбург даже требует, чтобы ипотека была провозглашена вполне самостоятельным
правом, а вотчинный долг был вовсе отменен. Но закон 1872 г., как мы видели,
не хотел такого сближения двух организаций, а пытался отвести им различное
поле действия, и только не провел свое намерение до конца благодаря столкновению
различных законодательных факторов.
[1804] Кроме солидного труда Дернбурга, такое значение
именно принадлежит работам: Janke. Zur
neuen H.-u. Gr. B.-Og. Stettin, 1872; Blanckart.
Wie habe ich mich bei der Einführung des Gr. Buches zu verhalten. 1890;
Johow. Zur Lehre von den Rechten des Pfandgläubingers. Berlin,
1871; Reüsch. Die Zurückführung des Grundbuchs auf die
Steuerbücher. Berlin, 1890; Neuman.
Die Verbindung des Grundbuchs mit dem Steuerbuch. Berlin, 1893; Paris. Collision der H. mit dem Eigenthym.
Göslin, 1875; его же. Uebertragungsform
der Grundschuld. Berlin, 1883; Goldschmidt.
Systematik des Pir. u. der H. des Eigenthümers. Berlin,
1877; Kähnast. Untersuchung
des Grundsch.-Begriffes. Berlin, 1878; а
особенно
Förster. Preussisches
Grundbuchrecht и др.
[1806] Entwurf
eines bürgerlichen Ges.-Buches für das deutsche Reich. Berlin u.
Leipzig, 1888.
[1807] См. 1-й проект стр. 201, особ. 203.
[1808] См. Verhandlungen
des Reichstages zum B. GB. Bd. I 139, Bd, II 18, Bd. III 3073 и др.
[1809] Berlin,
1897.
[1810] Cp. Dernburg. Das Bürg. Recht des Deutsch.
Reichs u. Preuss. III Halle, 1898, § 33.
[1811] GBO §
1.
[1812] GBO §
71 и след. Dernburg, стр. 99.
[1813] § 839.
[1814] § 12.
[1815] Cр. Дернбург, III, 102.
[1816] GBO § 1 и 2.
[1817] § 2 п. 2.
[1818] § 85
GBO.
[1819] § 3 GBO
[1820] § 4.
[1821] § 94 GBO.
[1822] § 9 п. 1.
[1823] § 9 п. 2.
[1824] Dernburg,
III, 107. – В целях практических помещение
сделок в установлении, хотя они и не принимаются в соображение при записи,
рекомендовалось еще при обсуждении прусского закона 1872 г. в палате господ.
См. Werner, II.
[1825] § 11
GBO.
[1826] BGB §
892 и др.
[1827] § 3.
[1828] § 90.
[1829] § 13 GBO.
[1830] Cp. Dernburg, III, 117.
[1831] § 13,
39 GBO. Dernburg, III, 117: например оно есть и суд, заведующий делами о наследовании.
[1832] См. GBO
§7, 8, 23, 52, 53, особ. 54, наконец,
76. См. также
Dernburg, III, 117.
[1833] § 39 GBO.
[1834] Dernburg,
III, 118.
[1835] § 19
cp. Dernburg, III, 118.
[1836] BGB.
§ 873.
[1837] GBO.
§ 20: то же при Superficies.
[1838] GBO.
§ 40, 41, BGB. § 1155, 2205–2209, 2213. Cp. Dernburg,
III, 119.
[1839] GBO.
§ 13–15.
[1840] GBO.
§ 28. Dernburg, III, 120.
[1841] GBO.
§ 29, 30. Dernburg, III, 120.
[1842] § 13.
[1843] § 17.
[1844] Ниже. Cp.
Dernburg, III, 121.
[1845] § 18
GBO.
[1846] GBO.
§ 45.
[1847] Dernburg,
III, 122.
