Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
d) Существенным условием оборотоспособности ипотеки является защита третьего добросовестного возмездного приобретателя ее против незаписанных возражений из лица предшественников по праву, другими словами - придание ипотеке ордерного квалитета. Только этим путем можно создать ипотеке широкий оборот. И тут закон 1872 г., отвергнув увлечения первого проекта, усвоил различную точку зрения для ипотеки и вотчинного долга, применяясь к их предполагаемой задаче. На иск из ипотеки возражения из личного отношения (конечно, и из свойств самой ипотеки)[1783] допускаются против третьего возмездного приобретателя ее лишь тогда, когда он знал о них до приобретения или когда они явствовали из ипотечной книги. Таким образом, закон устранил те широкие сомнения, которые до него были известны практике.
На иск же из вотчинного долга возражения допускаются, невзирая на возмездность приобретения его, лишь тогда, когда они принадлежат ответчику непосредственно против данного истца, или когда они ясны из вотчинного свидетельства, или, наконец, когда события, на которых возражения покоятся, были известны истцу до приобретения вотчинного долга[1784]. Тут, следовательно, решает дело вотчинное свидетельство. Однако если между последним и книгой существует разница, то, конечно, решает дело книга[1785]. Вот почему различие ипотеки и вотчинного долга в этом отношении и является не столь значительным.
Не имеют ордерного качества кауционные ипотеки, а по мнению Дернбурга, его не следует признавать и за чисто книжной ипотекой[1786].
6. Правоотношение ипотеки и вотчинного долга. а) "С записью ипотеки и вотчинного долга устанавливается для кредитора вещный иск против собственника обремененной недвижимости. Этот последний отвечает, однако, лишь недвижимостью. Подлежащее осуществлению притязание кредитора управомочивает последнего на экзекуцию на недвижимость"[1787].
Такая формулировка, очевидно, целилась предоставить ученым разбираться в исследовании сущности современной ипотеки, ибо закон одинаково отказывается предрешить взгляд на стороне созданной им ипотеки и вотчинного долга. Это было в духе времени. И в духе же времени Дернбург (II, § 35), в редактированном Мейбомом издании, конструировал ипотеку и вотчинный долг, самим законом объединенные по существу как Realobligation, повторяя в мотивах к тому уже не раз передававшиеся нами раньше соображения. Но и к закону 1872 г. все эти соображения относятся не в большей степени, чем к ранее очерченным нами законам.
Иск ипотечного, как равно и вотчинно-долгового кредитора, и тут могут быть конструируемы, не в ущерб разуму предписаний закона, как строго вещный иск об экзекуции недвижимости, который, как мы знаем, естественно направляется против собственника недвижимости и не может иметь иного направления. Собственник же недвижимости, не в ущерб разуму предписаний закона, может быть признан лишь управомоченным на уплату долга, а вовсе не обязанным к тому. История реформационного движения опять дает повод к двоякому пониманию закона 1872 г. Практически реформационное движение сводилось к эмансипации прежней, романизированной, но уже публичной ипотеки, от влияния личного требования и к возведению ее в самостоятельное бремя на недвижимость, а теоретически реформационное движение, с одной стороны, выдвигало идею ипотеки как германской Realobliga-tion, а с другой - идею эволюции римской ипотеки, и если проекты 1863 и 1864 гг. примыкали к первому направлению, то проект 1869 г. и критика на него, подавшая мысль организации рядом с ипотекой вотчинного долга, настаивали на втором направлении. Сомнения по вопросу о природе прусской ипотеки и вотчинного долга сопровождали и дальнейшее применение законов 1872 г. на практике, причем суды своей формулировкой приговоров по ипотечным искам уже склонялись в пользу взгляда на ипотеку как Realobligation, и мы не знаем, чем завершились бы сомнения, если бы не пришло на выручку романистам имперское уложение. Последнее, восприняв почти все партикулярные разновидности современной ипотеки, с особым предпочтением прусских организаций 1872 г., дает и точную формулировку правоотношения ипотеки и вотчинного долга и организует их как строго вещные права. Тогда-то и в литературе вопроса начинается реакция против взгляда на современную ипотеку и вотчинный долг как на Realobliga-tion (Dernburg, Schwind, Mittelstein, Oberneck и др.). Ввиду этого нам и представляется возможным, ради цельности исторического процесса, удержать наш взгляд и на ипотеку и вотчинный долг 1872 г. на строго вещное право, с общей римской сущностью, хотя и оговориться, что по этому вопросу существовали временные колебания. Тогда мы получим для закона 1872 г. такие результаты: при вотчинном долге из кредитной сделки не возникает никакого долгового отношения, а возникает исключительно одно только вещное право, вотчинный долг, в силу которого управомоченный извлекает определенную ценность из недвижимости, в срок и в форме, законом установленных. Кредитная сделка служит одним только материальным основанием вотчинному долгу. Кредитное отношение получает в праве строго вещную организацию, не воспринимающую и ничем не обнаруживающую долгового характера облекаемого им отношения. Долговой момент организации выражается разве только в ее бытовой роли: она служит формой кредита, да еще в намерении сторон кредитовать в этой форме. Общая сущность явления - старая, римская, но вся организация его новая, современная и, со старой точки зрения, странная. Вещное право востребуется, приносит процент, осуществляется в порядке экзекуции и т.д. Но современная жизнь навязывает законодателю немало странных правовых организаций, которые все целятся ответить разного рода новым практическим потребностям и которые тем самым представляют настолько трудностей для их конструирования, т.е. выражения в устоявшихся правовых понятиях, что в наше время даже в Германии, стране конструктивных увлечений, раздаются голоса против конструирования и за то, чтобы довольствоваться одним только правовым принципом. Однако именно немцы находятся в положении, особенно благоприятном для разрешения всякого рода конструктивных сомнений. Обладая пандектной системой, немцы в то же время обладают и системой германского права, полной самых таинственных правовых идей и способной ответить на самые сложные новейшие вопросы правообразования. Привлекая то ту, то другую систему, представляющие, кстати сказать, сущих антиподов, или пуская в ход обе вместе, немецкий юрист способен конструировать самые сложные новинки правообразования, как бы последние ни были далеки от круга идей, породивших те системы. Так именно случилось и с новинками ипотечного права. Как только ипотека оторвалась от римского права в своей общей организации, хотя и сохранив общую римскую сущность, немецкие юристы не задумывались конструировать ее, как Realobligation. Конструкция не покрывала новой организации, и уложение отвергло ее. Тогда германисты немедленно же выдвигают новую германистическую конструкцию, более тонкую, вполне покрывающую самые предписания уложения и вполне применимую к организациям закона 1872 г. Мы не случайно отмечали в разное время, что вотчинный долг, хотя он и ведет свое начало от римской идеи ипотеки как строго вещного права, напоминает и германские средневековые кредитные организации тем, что при нем кредитное отношение всецело выступает перед правом в организации вещного права, отсюда реальный кредит покоится на одном только доверии к вещи; идея же долга выступает лишь в намерении сторон да в бытовой роли организации - в ее служении кредиту. Отсюда мы и ссылались на сходство нового явления со средневековыми германскими кредитными организациями, где также кредитное отношение выступало перед правом в организации вещного права (aeltere Satzung) и где также идея долга выступила лишь в намерении сторон, да в бытовой роли организации - в служении кредиту. На этом-то сходстве современного вотчинного долга со средневековыми кредитными организациями и покоится новейшая германистическая конструкция кредитных организаций уложения, вполне сходных с таковыми закона 1872 г. Новая идея принадлежит Amira (Das Obliga-tionenrecht der Nordgermanen I, 40), который высказал ее в общей форме; Dernburg усвоил ее в принципе для объяснения сущности кредитных организаций имперского уложения (Das bürg. Recht des deutsch. Reichs III, 577), а Schwind развил ее в применении к германскому залогу древнему и современному (Wesen und Inhalt des Pfandrechtes). Сопоставляя учение Дернбурга и Швинда, мы можем охарактеризовать сущность вотчинного долга таким образом. Германскому праву известны понятия Schuld и Haftung. Schuld означает Leistensollen; Haf-tung означает einstehen für den Fall, dass eine bestimmte Schuld nicht er-füllt wird. Но Schuld, или Leistensollen, не означает современного правового понятия обязательства; это не есть долговое отношение искомое; это не есть и неискомое, натуральное обязательство; а в то же время по специально-германскому воззрению оно есть и есть правовое, только германское правовое; оно настолько все же есть, что Дернбург и Швинд из него производят право собственника уплатить вотчинный долг и этим отклонить экзекуцию на недвижимость; но обязанности собственника на эту уплату Schuld не производит, равно кредитор не может произвести зачета за этот Schuld того, что сам он должен должнику; настолько Schuld оказывается юридически слабым. Лишь тогда, когда к Schuld примыкает Haftung (persönliche), отношение становится обязательственным в современном правовом смысле. Но по германскому праву было возможно и то, что Haftung поражает и лицо, и вещь. Тогда получится отношение, какое имеется при современной акцессорной ипотеке. Наконец, было возможно, что Haftung поражает только вещь. Тогда получается отношение, какое мы имеем при современном вотчинном долге, или какое мы имели при aeltere Satzung и т.д. В последнем случае все право кредитора сводится к извлечению из недвижимости известной ценности, именно кредитованной суммы; право кредитора есть строго вещное право, оно не содержит никакого обязательственного момента; но и лично должник не отвечает за полученную им ссуду, а между тем между сторонами существует Schuld. И этот Schuld liegt zum Grunde ипотеки и вотчинного долга (Dernburg). Мы не можем передать этого Schuld иначе как выражением, которое уже не раз употребляли, именно - что вещно-правовая организация кредитного отношения имеет бытовое долговое значение, так как служит делу кредита. Но и это выражение мы предлагаем только как условное, ибо и оно в точности не передает существа Schuld. Этот-то таинственный германский Schuld и Sachenhaftung и примиряют немцев с романистическими по существу, но германистическими, и даже современными по своей общей организации, правовыми кредитными формами уложения. Они вполне приложимы и к организациям прусского закона 1872 г., и к самостоятельной ипотеке мекленбургских уставов, и, наконец, ко всем организациям современной ипотеки.
Ввиду этой-то их гибкости и всеобъемлемости и мы, не желая оспаривать немецкого правовоззрения, особенно когда оно не идет против разума современных мероприятий и против исторической правды, готовы допустить новую точку зрения, хотя и не без оговорки, что едва ли время не принесет нам конструкций, которые сумеют вовсе обойтись без мистических германизмов и примирить нас с тем фактом, что кредитное отношение без остатка выражается в вещном праве.
b. Закон 1872 г. вовсе не регулирует вопроса о соотношении личного требования и ипотеки при осуществлении, но с организацией вотчинного долга, в принципе, восстановляется германское начало, по которому кредит покоится исключительно на доверии к вещи. В отношении же ипотеки, надо думать, все остается по-старому, так, как сложилось на практике.
А на практике суровость данного Ландрехтом решения вопроса на случай, когда личный и ипотечный должник суть разные лица и когда первенствующая роль ипотеки особенно должна бы быть подчеркнута, привела к косвенным попыткам помочь делу установлением начала экснексуации должника при отчуждении им имения от личного долгового состояния, именно - если должник засчитает сумму долга в счет цены за недвижимость. Экснексуация конструировалась как уступка со стороны должника ипотечному кредитору притязания из обещания приобретателя уплатить и личный долг[1788]. Эта конструкция, крайне искусственная, не помогала все же должнику, так как кредитор мог не согласиться на экснексуацию. Между тем в новой литературе общего права принятие долга стали рассматривать как сингулярное преемство долга, так что ипотечный кредитор и без содействия с его стороны становится кредитором принявшего долг. Но и это создавало лишь нового должника, сохраняя тождество обязательства[1789].
Закон 1872 г. пошел последним путем и лишь в слабой и недостаточной форме ввел экснексуацию продавца, долг которого принят покупателем имения.
Именно, закон устанавливает: "если приобретатель недвижимости принимает тяготеющую на недвижимости ипотеку в зачет цены, кредитор получает против приобретателя личный иск, даже если он не участвовал при договоре принятия долга. Отчуждатель же становится свободным от своей личной обязанности тогда, когда кредитор не востребует ипотеку против собственника недвижимости в течение 1 года по уведомлении его отчуждателем о принятии долга и не осуществит своего иска в течение 6 месяцев по зрелости ипотеки. А если право востребования исключено на известное время или приурочено к известному событию, срок начинается с истечением того времени или наступлением того события"[1790]. Дернбург находит, что закон слишком суров к должнику; следовало бы срок сократить значительно[1791].
7. Распорядок ипотек и вотчинных долгов определяется порядком записи, а порядок записи - временем представления просьб о записи. Предъявленные в один день ипотеки располагаются также по мере предъявления их, если противное не установлено сторонами, точнее, если противное не соизволил собственник[1792]. Для большей наглядности порядок рангов отмечается номерами.
Предшествующий кредитор может, однако, уступить ранг последующему кредитору, причем это не должно причинять ущерба промежуточным кредиторам[1793].
В применении к современной ипотеке не раз выдвигалась в истории новая точка зрения на ранг ипотеки, нам уже известная под именем абсолютной Locus-Theorie, в противоположность романистической точке зрения - относительной Locus-Theorie. Согласно первой точке зрения ранг ипотеки должен оставаться раз навсегда неизменным. Согласно же второй ипотеки повышаются с отпадением предшествующих ипотек. Первую точку зрения выдвигали, начиная с 30-х го-дов, сторонники того взгляда, что современная ипотека имеет иное строение, чем римская. За нее говорят и условия оборота ипотеки, как это мы уже знаем из предшествующего. Ее выдвигала и реформационная литература. За нее высказывается и Дернбург, а для имперского Уложения ее рекомендовал Гирке.
Тем не менее она до сих пор не усвоена, главным образом потому, что законодатель при создании ипотеки считался с романистическими учениями, с точки зрения которых неповышение ипотеки с отпаданием предшествующих ипотек необъяснимо. Так и закон 1872 г. установил начало, что с отпадением предшествующей ипотеки последующие ипотеки повышаются[1794]. Но дается косвенное средство предотвращения такого результата в виде перехода оплаченной и т.п. ипотеки на собственника[1795]. Дернбург, однако, упрекает закон 1872 г. за такую систему. Законодатель не должен считать себя связанным господствующей доктриной. Он должен творить, прислушиваясь к потребностям жизни. А что получилось в результате его плодотворной и целесообразной деятельности - это уже разбирает теория[1796]. Тем более что относительная Locus-Theorie создает не менее затруднений, если еще не более, чем абсолютная.
На практике встречается, что собственник, давая согласие на запись ипотеки или вотчинного долга, предоставляет себе право - придать позднее записываемому посту преимущественное право перед соизволенным в данный момент. Закон не регулирует этого случая, но и не запрещает. Предоставление преимущества может быть выговорено как для определенного требования, так и для неопределенного. В последнем случае требуется особое заявление землевладельца, чтобы установить привилегированный пост.
В конкурсе на открытое место собственник ничего не получает, и при установлении следующих ипотек он должен повторить предоставление, чтобы связать тем последующих кредиторов. Все это открывает на практике такое широкое поле для путаницы и коллизий между кредиторами, которые делают институт открытого места самой непрактичной и неудобной формой достижения целей, им поставляемых[1797].
Реформационная литература много и долго боролась за то, чтобы не допустить права оспаривания со стороны последующих кредиторов предшествующих им ипотек. Мотивом служило то, что разные ранги представляют теперь и разные ценности, и кредитор, вступая в известный ранг, должен им довольствоваться. Первый проект 1868 г. усвоил этот взгляд еще и по другому соображению, именно - что принцип консенза и абстрактный характер соизволения на ипотеку не согласуются с духом и самой возможностью начала оспаривания. Но закон 1872 г. исключил оспаривание только для вотчинного долга, и то с исключением для кредиторов, получивших свою ипотеку в порядке принудительного исполнения[1798].
8. Прекращение ипотеки и вотчинного долга. Записанная ипотека или вотчинный долг имеют книжное существование даже тогда, когда они не обосновывают материального права кредитора, например за неуплатой валюты; через одну запись они становятся фактором для права и суда, с которым участвующие лица должны считаться. Так же точно дело обстоит и с погашением по книге этих прав. Даже последовавшее без правомерной основы погашение имеет разрушительную силу, хотя такое погашение и не устраняет окончательно ипотеку или вотчинный долг. Погашение полагает посту конец по книге. Это относится как до погашения неправомерных материально постов, так и до погашения правомерных, но удовлетворенных материально постов. Одно наступление материального основания прекращения ипотеки или вотчинного долга не влечет прекращения формального их бытия. Для этого требуется погашение по книге[1799].
Погашение следует на просьбу собственника или требование компетентного учреждения. Для погашения предъявляется ипотечное и вотчинно-долговое свидетельство[1800]. И тут сказывается различие организации ипотеки и вотчинного долга. При ипотеке свидетельство может и не быть выправлено, тогда и погашение следует на основании данных о материальном прекращении ипотеки, и закон 1872 г. считается с этим. При вотчинном долге погашение невозможно без предъявления вотчинно-долгового свидетельства или его суррогатов (амортизация и т.п.).
Закон 1872 г. не регулирует вовсе вопроса о случаях неправильного погашения; они, таким образом, регулируются в общем духе учреждения. Причем трудно сказать, возможно ли руководствоваться началами Ландрехта, обнаруживавшими пощаду к потерпевшему от погашения управомоченному, и не последовательнее ли стоять на точке зрения нового закона, сурового при проведении формалистических своих начал.
Во избежание повышения последующих ипотек с погашением предшествующих закон 1872 г. дает собственнику право за уплату или иное удовлетворение кредитора - вступить самому в ипотеку на правах кредитора[1801]. То же право собственника кредитора устанавливается и на случай иного слияния собственности и залога[1802]. Т.е. закон усвоил относительную Locus-Theorie.
[1783] Dernburg,
II, 247 и след.
[1784] § 38.
[1785] Такого мнения держится именно Дернбург, II, 241
и след.
[1786] II, § 33.
[1787] § 37 EG.
"Durch die Eintragung der Hypothek und der Grundschuld wird für
den Gläubiger die dingliche Klage gegen den Eigènthümer
begründet. Der letztere haftet nur mit dem Grundstück
nach Maszgabe der § 30, 32". § 43: "Der hypothekarische oder Grundschuldgläubiger,
dessen Anspruch vollstreckbar geworden, hat das Recht, auf gerichtliche Zwangsverwaltung
und gerichtliche Zwangsversteigerung anzutragen".
[1788] Deklaration
v. 21 Mz. 1835.
[1789] ROHG,
VIII 118 y Dernburg, II, 70.
[1790] § 41 Eg.
[1791] II 78
и след.
[1792] § 34 и 17.
[1793] § 35. Догматические подробности у Dernburg, II, § 37, особ. стр. 275 и след.
[1794] § 62.
[1795] § 63.
[1796] II 270.
[1797] См. об этом у Dernburg, II, §38.
[1798] § 70.
Eg. – Подробности у Dernburg, II, § 40.
[1799] § 57. – Но есть случаи простого материального прекращения,
как гибель вещи, истечение срока, наступление резолютивного условия и т.д.
Dernburg, II, 310.
[1800] § 58
Eg., § 94 GBO.
[1801] § 63,
64.
[1802] § 65,
66.
