Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
Все же традиция лишена в законе 1872 г. всякого юридического значения; на иск книжного собственника владелец не может даже сделать exceptio rei venditae et traditae[1745].
Подводя итоги праву собственности в законе 1872 г., мы должны сказать, что этот закон не искореняет в принципе, а только видоизменяет фактический дуплицитет собственности, как вообще нельзя искоренить его, пока рядом с формальным моментом сохранится значение и за моментом материальным. Но все же закон 1872 г. свел дуплицитет к минимуму, так как заменил традицию Auflassung и слил последнюю неразрывно с записью в книгу[1746].
III.
Меньше всего новшества коснулись всякого рода jura in re aliena. По общему правилу эти права возникают и впредь без всякой записи в вотчинную книгу, на основании прежнего права. Это и дает Дернбургу[1747] право заключать, что в отношении таких прав сохраняет свое действие и традиция. Только для действия своего в отношении третьих лиц права этого рода нуждаются в записи. Тогда уже привступают некоторые новшества. Именно, запись права такого рода проникнута общим новому праву принципом консенза. Только тут консенз уже формально односторонний, в противоположность Auflassung. Различие объясняется относительной экономической маловажностью jura in re aliena, допускающей полное применение к этим правам нового и опасного начала, без ущерба для кого-либо. Запись следует на основании одностороннего требования книжного собственника. И это требование абстрактное, так что судья не исследует материального отношения, а довольствуется исследованием наличности условий действительности абстрактного волеизъявления собственника. Но и в этом своем значении запись не требуется при целом ряде экономически маловажных вещных прав[1748]. Однако запись таких прав, конечно, оспорима из материальных оснований, аналогично записи собственности, как, с другой стороны, управомоченный на такое право может судебным порядком добиваться соизволения собственника на запись[1749]. Порядок прав определяется моментом записи[1750]. Recht zur Sache и тут более не допускается[1751].
IV. Ипотека и вотчинный долг
1. Мы уже видели, какую крайне формалистическую организацию придал ипотеке проект 1868 г., формализация ипотеки превосходила формализацию векселя, так как ипотека признавалась неоспоримой даже в руках первого ее приобретателя, тогда как даже вексель оспаривался, по германскому вексельному праву, в руках первого его приобретателя. Формализация ипотеки достигалась путем недопущения при установлении ипотеки указаний на ее основание; мы видели далее, как верхняя палата, по предложению Бэра, усвоила на место единой ипотеки проекта две организации: ипотеку и вотчинный долг, причем ипотека должна была служить не делу оборота, а только делу обеспечения личного отношения (Sicherungsh.), ради чего усиливалась более прежнего ее зависимость от личного отношения, ею обеспечиваемого, и не допускалось при ней ипотечного свидетельства; а вместе с тем указывалось ее основание и обеспечиваемое ею личное отношение при записи; наоборот, вотчинный долг предназначался для оборота, отношение по нему тесно связывалось с вотчинно-долговым свидетельством, он должен был представлять собой самостоятельное вещное бремя, по идее не только независимое, но и не связанное юридически ни с каким личным обязательством, а для наименьшей оспоримости его при записи не допускалось и указание на основание его. Видели, наконец, как нижняя палата восстановила формальную самостоятельность ипотеки и умалила неоспоримость вотчинного долга, допуская на него ряд возражений из материального отношения, особенно против первого приобретателя, едва ли, впрочем, не кондикционной природы.
После всего этого закон 1872 г. усвоил обе организации, не отводя для них особого поля действия и во многом создав почву для сближения их по практическим последствиям, как равно не придав ни одной из них последовательной и безупречной обработки.
2. Возникновение ипотеки и вотчинного долга. Закон 1872 г. различно регулирует возникновение ипотеки и вотчинного долга.
а) Ипотека по-прежнему остается акцессорным правом и для материального возникновения предполагает наличность обеспечиваемого ею главного долгового отношения. Закон 1872 г. вовсе и не занимается регламентацией оснований возникновения ипотеки, предоставляя это общему гражданскому праву и, следовательно, не устраняя ни изобилия случаев законной ипотеки, на которые издавна раздавались жалобы, ни судебной ипотеки, которую и в Пруссии осуждают так же, как и во Франции (Дернбург, II § 16).
Наиболее распространенный и для оборота важный случай представляет собой, конечно, договорная ипотека.
Какое бы материальное отношение ипотека ни обеспечивала, она возникает только путем записи в ипотечную книгу[1752].
По началу консенза, которое проводится в законе 1872 г., для записи договорной ипотеки требуется соизволение собственника, указывающее, однако, основание ипотечного долга и сопровождаемое приложением долгового акта.
К случаю судебной и законной ипотеки принцип консенза, конечно, не применяется. Но запись ипотеки законной по тому же принципу консенза следует, как и запись договорной ипотеки, только на просьбу интерессента; вотчинное установление не делает ничего ex officio. Требуя указания основания ипотечного долга, закон 1872 г. организует ипотеку на менее формалистическом начале, чем он организовал переходы права собственности, где при Auflassung вовсе не требуется указания на личное соглашение о переходе собственности. Указанная организация ипотеки, конечно, больше отвечает интересам материального права, чем организация собственности, так как там облегчается установление истинной гармонии материального и формального права, чего нет тут. Но если мы спросим, почему закон 1872 г. сохранил наряду с принципом консенза указание основания ипотечного долга и исключил это указание при Auflassung и при вотчинном долге, то мы можем дать ответ: отчасти по явному недоразумению, отчасти благодаря компромиссу между течениями различных законодательных факторов. Недоразумение состояло в том, что составители проекта, как и некоторые ученые, отождествляли указание основания ипотеки и акцессорную ее природу. Желая сохранить последнюю, думали потребовать указания основания ипотеки. А между тем указание основания важно, а не только мыслимо, и при самостоятельной ипотеке, и, наоборот, для установления акцессорной ипотеки мыслимо абстрактное соизволение, без указания основания ипотеки. Компромисс же проявился тут между решением верхней палаты, желавшим подчинить ипотеку в самой широкой мере личному отношению и превратить ее в Sicherungshypothek, для чего действительно нужно было не только указать основание возникновения ипотеки, но и предъявить долговой акт, и решением нижней палаты, желавшей в полной мере оборотоспособной публичной ипотеки, Verkehrshypothek, на которую возражения из личного отношения ограничивались бы минимумом. Однако если признание ипотеки акцессорной может быть оправдано только тем, что ипотеке не хотели придавать значения оборотовой, то требование указания основания ипотечного долга было крайне благотворным делом, обеспечившим впоследствии успех ипотеки[1753].
В остальном соизволение ипотеки указывает точное имя кредитора, точное название недвижимости, точную сумму долга, процент или беспроцентность требования, начальный момент, с которого процент начинает течь, и условия уплаты долга[1754]. Если величина притязания ко времени записи ипотеки еще не выяснилась, записывается высшая сумма, до которой недвижимость должна отвечать по ипотеке[1755]. Эти требования вытекают из начала специалитета ипотеки и из начала недопущения ипотеки на предъявителя.
Тем же (неосуществившимся) намерением лишить ипотеку оборотоспособности объясняется и недопущение записи ипотеки с самого начала на имя собственника. Наконец, оттого же закон не регулирует и ипотечного свидетельства, хотя и не запрещает[1756].
Ипотека возникает по записи, но запись сама по себе и при ипотеке имеет значение лишь формальное, она не создает материального права, без материальных условий действительности ипотеки; она оспорима, иск из нее подвержен возражениям, когда ей не отвечает материальное отношение; наоборот, наличность последнего дает право лицу требовать судебным порядком осуждения собственника к установлению ипотеки[1757]. И только третий добросовестный приобретатель ипотеки защищается в своем приобретении публицитетом книги (§ 38 п. 3 EG.).
b) Вотчинный долг по идее своей является самостоятельным бременем на недвижимость. Хотя и он возникает, по общему правилу, по поводу кредитного отношения, но это последнее в принципе не стоит с ним в такой связи, как с ипотекой. Кредитное отношение является только основанием материальной действительности вотчинного долга. И от сторон зависит, должно ли рядом с вотчинным долгом установить и личное отношение, или ограничиться вотчинным долгом.
Отсюда личное кредитное отношение играет роль при возникновении вотчинного долга лишь ту, что оно является материальным основанием вотчинному долгу, но не главным требованием, обеспечиваемым вотчинным долгом. При всем этом законодатель мог бы, не причиняя вреда, предписать, чтобы при установлении вотчинного долга указывалось основание его возникновения. Это содействовало бы выяснению материальной истины в отношениях первых сторон и служило бы гарантией материальной истины при самом остром формализме института. Но именно этого законодатель не сделал; основание вотчинного долга по закону 1872 г. не указывается. Если мы спросим, почему закон 1872 г. не допускает указания основания вотчинного долга, то ответ будет сходный отчасти с тем, который был дан для ипотеки: отчасти по недоразумению, отчасти вследствие компромисса, последовавшего в ландтаге между различными факторами законодательной власти, отчасти, наконец, под влиянием мекленбургского права. Недоразумение могло состоять в том, что неуказание основания смешивали с отрешением вотчинного долга от личного отношения, послужившего ему материальным основанием. Но мы уже знаем, что это различные понятия. Компромисс мог состоять в том, что сначала думали не допускать на вотчинный долг никаких возражений из материального основания, кроме только возражений о подлоге и т.п., даже в отношениях первых сторон; позднее же именно в ландтаге сделали от этого начала решительные отступления, которые в известной мере усвоил и закон 1872 г. и при которых неуказание основания вотчинного долга являлось только излишним затруднением для осуществления оспаривания вотчинного долга.
Именно, хотя по началу консенза вотчинный долг возникает по абстрактному соизволению собственника недвижимости, без указания основания правоотношения, тем не менее вотчинный долг оспорим из материального основания, хотя и в порядке condictio, а на иск из него допускаются возражения оттуда; с другой же стороны, наличность материального основания управомочивает лицо требовать судебным порядком от собственника установления вотчинного долга. Другими словами, вотчинный долг организован на началах, сходных с Auflas-sung, и неуказание основания при нем означает не более того, как неуказание при Auflassung личного отношения об отчуждении недвижимости, т.е. материальное отношение не вскрывается при установлении вотчинного долга, но действует в различных направлениях.
Тем не менее это неуказание основания крайне затрудняет установление материальной истины отношения. Прожектеры вотчинного долга этого-то и добивались, полагая, что это привлечет кредит к вотчинному долгу, так как даже в руках первого приобретателя вотчинный долг будет уже труднооспоримым. Однако, как правильно замечали критики проекта, такая организация вотчинного долга поощрит только мошенников, не оказывая услуг добросовестным лицам. Для оборота важно, чтобы третьи добросовестные приобретатели были защищены от возражений и споров в своем приобретении; между первыми же приобретателями, напротив, полезно организовать отношение так, чтобы форма не поглощала содержания. Иначе лицо, получившее вотчинный долг ради передачи третьему лицу, может вероломно осуществить его против доверчивого собственника за свой счет и т.п.
Как бы то ни было, но неуказание основания некоторые рассматривают как одну из причин, почему вотчинный долг вопреки расчетам законодателя не получил на практике сколько-нибудь значительного распространения[1758].
Но если вотчинный долг и является самостоятельным бременем на недвижимость, то ничто не мешает сторонам установить рядом с ним и личное обязательственное отношение, которое тогда будет солидарным с ним.
Вотчинный долг, подобно ипотеке, возникает с записью в вотчинную книгу[1759]. Эта запись следует на соизволение собственника, содержащее те же моменты, как и соизволение на ипотеку, исключая только указания на основание вотчинного долга.
Но так как вотчинный долг, по мысли законодателя, предназначался для широкого оборота, то в деле возникновения его уже придали значение выдаче вотчинно-долгового свидетельства. Закон говорит, что кредитор может распоряжаться вотчинным долгом, установленным на его имя, лишь по получении указанного свидетельства[1760]. Дернбург конструирует роль выдачи свидетельства таким образом, что к моменту выдачи приурочивается презумпция в пользу материального права кредитора[1761]. Как бы то ни было, но вотчинно-долговое свидетельство призывается служить орудием оборота с вотчинным долгом. Он является носителем права, и всякое распоряжение вотчинным долгом следует на основании этого документа. В этих целях новый закон делает и новые попытки упростить свидетельство до возможной степени ради легчайшей обозримости представляемого им отношения[1762].
Так как вотчинный долг по идее закона 1872 г. призывался к широкому обороту, то закон допускает установление его с самого начала на имя собственника[1763]. И этот вид ипотеки собственника дает собственнику право не только распоряжения вотчинным долгом, но и получения на него в конкурсе доли цены недвижимости, причитающейся на вотчинный долг. Таким образом, это будет действительная ипотека, лишь ограниченная в своем действии в том отношении, что кредитор-собственник не может осуществить своего права судебным порядком; ограничение - естественное ввиду особенностей современной ипотеки, где право ипотеки направляется не на выдачу вещи, а на экзекуцию на недвижимость[1764].
Если собственник отчуждает недвижимость, он становится полным кредитором[1765]. Но и вотчинный долг не допускается на предъявителя.
Закон допускает превращение ипотеки в вотчинный долг по воле сторон[1766], а судебная практика допустила потом и превращение вотчинного долга в ипотеку[1767].
3. Объект ипотеки и вотчинного долга регулируется одинаково, конечно[1768], и притом, в общем, в прежнем духе; нового то, что ответственность поражает и страховое вознаграждение, и вновь присоединенные принадлежности недвижимости.
Закон усвоил и корреальную ипотеку, ничего не сделав для устранения создаваемых ею затруднений[1769].
4. Книжное требование и его объем, как мы уже видели отчасти выше, получает в новом праве точность и определенность во всех случаях. Но и закон 1872 г. не мог добиться тут полной точности. Прежде всего в порядке возражений и оспаривания книжной ипотеки и вотчинного долга может измениться величина требования. А главное, точность ипотеки подрывается тем, что по рангу капитального требования следуют и проценты, сумма которых колеблется в зависимости от просрочки с их уплатой, высота которых допускает тоже колебания (собственник вправе повысить процент до 5), так что в конце концов последующие кредиторы подвергаются неожиданностям, хотя и не столь значительным. Наконец, ранг ипотеки разделяют и издержки по записи, востребованию и осуществлению ипотеки[1770].
Не содействует определенности, хотя по внешности и определенна, и ультимативная ипотека и особенно распространенный вид ее - кауционная ипотека[1771].
5. Уступка ипотеки и вотчинного долга ввиду поставленной законом задачи обеих организаций регулируется различно для обоих прав.
а) При ипотеке закон, как мы уже знаем, не выдвигал значения ипотечного свидетельства как орудия оборота; он даже рассчитывал, что ипотека чаще всего не будет и связана с выдачей такого свидетельства, а явится, по общему правилу, чисто книжной ипотекой (Buch-hypothek). Отсюда, по правилу, ипотека должна была уступаться записью в книгу[1772]. Но закон все же допустил ипотечные свидетельства. При наличности их или заменяющих их актов о существовании книжной ипотеки закон не требует записи цессии в книгу[1773], и не регулирует условий действительности цессии. Отсюда ясно, что последняя определяется общим правом; а так как закон не регулирует значения ипотечного свидетельства для оборота, то судебная практика и теория, принимая в соображение предполагавшуюся законом роль ипотеки, приходят к заключению, что для перехода ипотеки по цессии не имеет решительного значения самая передача ипотечного свидетельства. Последнее, таким образом, не является орудием обращения ипотеки[1774].
Как право акцессорное ипотека может быть передана только вместе с личным требованием[1775].
b) Совсем иначе регулируется уступка вотчинного долга. По замыслу законодателя, вотчинный долг должен был и по общей своей организации, и по организации циркуляции служить векселем, тяготеющим на недвижимости; отсюда вотчинно-долговое свидетельство должно было являться орудием обращения права и в то же время третироваться как ценная бумага. Так дело поняла и судебная практика[1776]. Вотчинный долг переходит по цессии только со вручением новому приобретателю вотчинно-долгового свидетельства[1777]. Но больше того. Закон допускает уступку вотчинно-долгового свидетельства по бланковой цессии[1778]. Снабженный бланковой цессией вотчинный лист фактически обращается так же, как бумага на предъявителя[1779].
Когда вотчинный долг предназначен служить обеспечением личного требования и уступает без уступки личного требования, последнее гаснет[1780].
Для процентного требования при вотчинном долге закон 1872 г. усвоил и вовсе институт процентных квитанций, гласящих на предъявителя[1781].
с) Тем не менее закон регулирует и запись уступки ипотеки и вотчинного долга, предоставляя ее усмотрению сторон и регулируя в общем духе начала консенза[1782].
[1745] § 7 EG.
[1746] Cp. Dernburg u. H. I, § 21.
Там же читатель найдет интересный очерк влияния вотчинной
системы на природу вещных исков о собственности.
[1747] Dernburg
u. H. I, § 31.
[1748] § 12, 13 EG.
[1749] § 14
EG.
[1750] § 17
Eod.
[1751] § 15.
[1752] § 18.
[1753] Закон, очевидно, полагал, что ипотека при наличности
вотчинного долга чаще всего будет служить целям только обеспечения требований,
а не кредитного оборота. Но в жизни ипотека по-прежнему обращается больше,
чем вотчинный долг; отсюда и раздаются снова голоса в пользу отрешения ипотеки
от личного требования. См. Dernburg,
II, кн. 2, отд. I.
[1754] § 23.
[1755] § 24.
[1756] Жизнь, однако, знает ипотечные свидетельства, и Дернбург
уравнивает их в отношении значения с вотчинно-долговыми свидетельствами (§
20). Это имеет за себя то основание, что ипотека систематически выдвигалась
жизнью к обороту.
[1757] § 19 п. 2 EG.
[1758] Dernburg,
II, в разных местах.
[1759] § 18 EG.
[1760] § 20 EG.
[1761] II 83.
– Это значение Дернбург там же приписывает и ипотечному свидетельству, где
выдача его имеет место. Последний взгляд не вытекает из закона, но практика
создает основания и ему, сближая ипотеку с вотчинным долгом по оборотоспособности.
[1762] Dernburg,
II, § 18.
[1763] § 27.
[1764] Ниже.
[1765] § 28.
[1766] § 29.
[1767] Dernburg,
II 59.
[1768] § 30–33.
Dernburg, II, § 19–22.
[1769] § 42. См. Dernburg, II,
§ 24.
[1770] Eg. §
30, 25 и др. Dernburg, II, § 25.
[1771] Eg. §
24. Dernburg, II, § 26,
27.
[1772] § 53.
[1773] § 54.
[1774] Dernburg, II, § 28. – Лично Дернбург сожалеет об
этом и объясняет все неясным представлением судебной практики различия цессии
хирографарных требований и ценных бумаг, к числу которых суды систематически
приобщали ипотечное свидетельство.
[1775] § 52.
[1776] Dernburg,
II, § 59.
[1777] Eod.
[1778] § 55.
– Дернбург склонен допускать бланко-цессию даже в виде простой подписи имени
уступщика-кредитора (II, стр. 220).
[1779] Дернбург настаивает, чтобы и юридически он третировался
в таких случаях, как бумага на предъявителя. II, 221.
[1780] § 52 п. 2.
[1781] § 39.
[1782] § 53.
