Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
Округа, на которые установление простирает свою компетенцию, строго определены географически, что является важнейшей гарантией правильной постановки вотчинного режима[1709]. Однако и в новом праве это здоровое начало терпит не удобные для дела ограничения; именно, некоторые крупные имения изъяты из общего подчинения их вотчинным установлениям[1710]; имения, расположенные на границе вотчинных участков, подчиняются всецело одному вотчинному установлению[1711]; наконец, на один лист заносятся все имения одного лица, лежащие внутри одного судебного округа, хотя и не внутри одного вотчинного округа[1712].
Новый закон знает и надсматривающие, и жалобные инстанции; такими являются председатель суда данного округа, президент апелляционного суда, министр юстиции[1713].
3. Имения. Закон по-прежнему признает за объект вотчинно-ипотечных отношений только недвижимости и им подобные права. Но не все недвижимости теперь вечны, например горная собственность. Масса самостоятельных правомочий уже отменена. По-прежнему, далее, некоторые имения не подлежат вотчинной системе, пока не отчуждены, не обременены ипотеками, или пока собственник не потребовал подчинения их режиму, как-то: домены, церковные, монастырские, общинные, принадлежащие школам, железным дорогам и т.п.
Важное принципиальное новшество реформированного права представляет собой связь вотчинных книг с кадастровыми. Имение характеризуется в вотчинной книге вкратце так, как его характеризует в подробностях кадастровая книга. Самостоятельное по кадастровой книге имение получает и в вотчинной книге особый свой лист. И впредь поддерживается между обеими системами живая связь, благодаря которой изменения в состоянии имения, регистрируемые в одной системе, сообщаются другой системе[1714]. Казалось бы, что связь вотчинной системы с кадастровой системой изменяет самое руководящее начало характеристики фактического состава имения, устанавливая на место старого, исторического, новое географическое начало, и что, кроме того, кадастр завершает начало специалитета недвижимостей и дает возможность вооружить характеристику физического состава имения, содержащуюся в вотчинной книге, началом fides publica. Однако, как доказывает Дернбург путем остроумнейших соображений[1715], связь вотчинной системы с кадастром достигнет указанных целей разве только в отдаленном будущем. Дело в том, что кадастр по своей задаче ограничивается приблизительной точностью измерения, фактом обладания недвижимостью нового владельца и т.д.
И если вотчинная система доверилась кадастровой системе в текущей регистрации объема имений, получилось бы вопиющее крушение вотчинной системы. Отсюда указания вотчинной книги на заглавном листе о величине и составе имения не могут до времени иметь publica fides; скорее же, тут все остается по-прежнему.
4. Производство. а) По старому праву производство в вотчинном установлении было проникнуто началом легалитета, вследствие чего установление нередко действовало в вотчинном деле ex officio, без инициативы сторон. Нам уже известно, какие нападки делались на этот строй производства со стороны критической литературы. В ответ на это требование литературы и в духе новых условий реформированное право усвоило новый принцип, именно принцип консенза, или частной инициативы, в силу которого производство по общему правилу начинается только по инициативе сторон[1716]; установление же освобождается от обязанности блюсти интересы сторон без почина со стороны последних.
Но судья все же остается стражем приобретенных по вотчинной книге прав, и потому он может исполнить требование сторон лишь тогда, когда ему представлены законные предположения, необходимые для требуемого изменения состояния вотчинной книги. И в этом отношении принцип легалитета не потерпел существенных изменений. Различие нового права от старого заключается тут в том, что старое право требовало от сторон доказательства наступления материальных изменений в состоянии права, подлежащих публикации в вотчинной книге (традиция совершилась, титул для нового права возник), новое же право в основу требований записи полагает одно соизволение лица, пассивно заинтересованного в записи, - отрешенное от всякой causa выражение его воли, направленной на дозволение просимой записи.
Принцип консенза, таким образом, целится ограничить лежащую на судье обязанность блюсти состояние книги исследованием простой наличности юридических условий действительности соглашения интерессентов на запись. Соглашение это формализировано, оторвано от своих обязательственных предположений. Эта формализация есть также новшество, введенное реформой.
Соизволение или выражается непосредственно перед судьей, или оно дается просителю записи, который и сообщает его вотчинному установлению.
Соизволение не требуется, когда требование записи и без того представляется судье бесспорным, например основывается на судебном приговоре, обязывающем книжного собственника дать соизволение, или исходит от учреждения, уполномоченного по закону осуществить запись в вотчинную книгу.
а) В духе нового права просьба о записи требуется самостоятельная, отдельная от акта сделки, на которой покоится соизволение. Просителем может быть как книжный управомоченный, чье право затрагивается записью, так и тот, кто хочет приобрести право.
В целях надежности системы просьбы о записи и документы, на которых основывается запись, должны совершаться в суде или у нотариуса и явлены и засвидетельствованы там[1717].
b) Существенное значение имеет предъявление просьбы в установление, момент которого и отмечается судьей на предъявленных актах, так как им определяется старшинство права и порядок записи последнего в вотчинную книгу[1718].
Весь ход производства и все, до вотчинной книги имения относящееся, отражается на вотчинных актах[1719].
с) Прежнее право вменяло судье в обязанность и в право всестороннее исследование предъявляемого к записи правоотношения не только со стороны внешних условий действительности последнего, но и со стороны внутренних его свойств. Таков и был легалитет.
Новое право отказалось от легалитета, но только в его чрезмерных границах. Поскольку же в легалитете было заложено здоровое ядро, постольку он был удержан и впредь. И впредь судья является стражем прав, записанных в вотчинную книгу, и принимает меры к соблюдению их: отклоняет требования, не опирающиеся на вотчинную книгу или несогласные с записанными там правами; принимает к сведению и прежде вступившие, но еще не записанные просьбы, насколько они видоизменяют состояние книги, предполагаемое позднейшей записью.
Судья исследует со стороны формы и содержания все легитимационные документы, представляемые просителями, в качестве уполномоченных, представителей, преемников права и т.д., так как все это служит предположением защиты прав, приобретенных записью. Решение этих вопросов имеет судебную природу.
Далее идет исследование свойств просьбы и ее приложений с той стороны, имеется ли налицо достаточная достоверность документов, тождество и дееспособность сторон, ясность субъекта и объекта, ясность отношения и т.д.
Не допускается только исследование юридического значения сделок, вызывающих запись, когда лицо дало согласие на последнюю. Судья не исследует более обязательственного отношения сторон. Исключение устанавливается только для акцессорной ипотеки, но и тут судья констатирует только факт, что согласование на запись и обязательственный акт относятся к одному и тому же основанию долга. Исследование же материальное этого основания долга воспрещается судье. И только когда просьба сама по себе или в ссылке на документы указывает явную противозаконность обязательства, то за неимением в таком случае юридически действительного согласия на запись судья, по началу легалитета, отвергает просьбу.
Новое право представляет свободному усмотрению судьи решение вопроса о том, как поступать с просьбами, оказавшимися при исследовании их не вполне удовлетворительными[1720].
d) Основательные просьбы удовлетворяются соответствующим приказом судьи о записи. Запись выполняет книговод[1721].
Запись решает вопрос о переходе собственности в случаях добровольного отчуждения, о действии вещных прав в отношении третьих лиц, о возникновении права ипотеки и вотчинного долга[1722].
Но необходимо отличать механическую запись (Einschreilung) от правового понятия записи (Eintragung). Эта последняя является сложным актом. И центр ее в просьбе о записи, надлежаще обоснованной. Этой просьбой определяется приобретение права, она влияет и на решение вопросов о bona fides приобретателя, о влиянии конкурса на приобретение уже предъявленных ипотек и т.д.[1723] Но полный публицитет приобретение права получает только с механической записью, отсюда GBO и требует, чтобы юридическая запись датировала с момента механической записи[1724].
е) Лица, права которых затрагиваются записью, могут осуществить свое притязание лишь в порядке оспаривания записи; отсюда - заинтересованные лица извещаются о совершении записи[1725].
f) Существенным регулятором деятельности судьи служит частно-правовая ответственность его за нарушения служебных обязанностей виновным образом. Это, с одной стороны, обеспечивает заботливость и точность действий установления, а с другой - усиливает склонность судьи к формализму и требовательность его к публике[1726].
Но если это было свойственно уже прежнему праву, то новое создает еще и субсидиарную ответственность государства, если чиновник не может вознаградить потерпевшего ущерб[1727].
g) Новый закон усваивает и институт отметок, преследующих разного рода цели. Но он устанавливает иной порядок их записи. В то время как раньше отметки могли заноситься и самим вотчинным установлением, теперь они допускаются только по воле пассивно-заинтересованного, приказу суда и требованию власти, управомоченной на требование окончательной записи. Новый порядок не только отвечает началу консенза, но и вообще старается ограничить невыгодное влияние института отметок на оборот[1728].
h) Регламентация погашения аналогична, в общем, регламентации записей. Особенности ее будут указаны для ипотеки, так как больше всего касаются последней.
i) Там же будет указана и регламентация цессий и роль ипотечных свидетельств, которые теперь, по правилу, только и имеют место при ипотеке. Вотчинное свидетельство, in vim recognitionis, теперь и не выдается[1729].
II. Право собственности
1. Мы уже знаем, что реформационное движение стремилось устранить дуплицитет собственности путем усиления формализма, т.е. приурочения приобретения собственности к записи в книгу. Этот дуплицитет, как верно замечает Дернбург[1730], не был в сущности правовым, не означал внутреннего противоречия старой системы, а сводился лишь к фактическим неудобствам старого строя. В правовом смысле дуплицитет и не существовал, и не мог существовать. Книжный собственник, отчудивший и традировавший недвижимость, не был управомочен устанавливать ипотеку на недвижимость - он лишь фактически находился в таковом положении, что мог злоупотребить принадлежащим ему по виду правом, так как все еще значился по книге собственником, следовательно легитимировался на распоряжения имением. Но он был ответствен за совершенную им гражданскую неправду перед истинным собственником. Истинный же собственник мог и установить ипотеку, но ипотека возникала действительным образом только тогда, когда такой собственник запишет на себя имение, на что он имел право.
Но все же практические невыгоды прежнего строя были огромные. Новый закон и стремился их устранить, старался в большей мере, чем прежде, связать материальное приобретение с записью в книгу.
2. Все проекты стояли на том, чтобы переход собственности был приурочен к записи главным образом только в случае добровольного отчуждения, в прочих же случаях - чтобы принадлежало важное значение материальному праву. И в этих случаях хотели довольствоваться лишь тем, чтобы ограничить возможно кратким переходным состоянием разлад между формальным и материальным правом, для чего и искали мер, косвенно принуждающих к записи права. Закон 1872 г. в этом отношении идет сравнительно средним путем и устанавливает начало, что, помимо случаев добровольного отчуждения, собственность на недвижимости приобретается согласно действующему до сих пор праву. И только право совершать Auflassung и обременять недвижимости ипотеками приобретатель получает с записью приобретения в вотчинную книгу[1731]. Таким образом, право собственности по-прежнему приобретается тут по материальным основаниям, и материальный собственник вправе совершать всякого рода распоряжения собственностью, но чтобы эти распоряжения получили полную силу, другими словами, чтобы совершить формальный акт Auflassung и т.п. или быть осужденным к тому, он должен представить свои права вотчинному установлению и записать свое право. С этой записью крепнут и притязания лиц, производящих от него свое право. А для случая наследования не требуется даже и запись приобретения, чтобы наследник мог распорядиться унаследованным имением[1732].
Закон рассчитывает, что интереса приобретателя будет достаточно в этих случаях, чтобы привести в гармонию действительное и книжное отношение, ибо самые важные правомочия собственника и самые опасные для оборота, т.е. отчуждение и обременение залогом, обусловлены в значительной мере записью приобретения. Дуплицитета же тут не будет никакого, ибо во всех случаях этой категории предшественник по праву, книжный собственник, лишен возможности распоряжения или и вовсе уже не существует. Ввиду всего этого закон находит излишне суровым приурочивать приобретение в этих случаях к формальному моменту, т.е. к записи. Но все же надо признать, что уступка материальному моменту приобретения делает возможным в таких случаях продолжительное существование разлада между жизнью и книгой.
3. Но самый острый и самый опасный для оборота производный способ приобретения недвижимости по сделкам между живыми организуется законом 1872 г. на начале германской Auflassung, вновь призванной к жизни после долгого упадка и организованной на новых началах, в приноровлении к новым условиям оборота, - и записи. "По сделкам между живыми собственность на недвижимость приобретается записью перехода собственности в вотчинную книгу, опирающейся на Auflassung"[1733]. Auflassung и запись мыслятся в законе как единый непрерывный акт, открывающийся Auflassung и завершающийся записью в книгу. Фактически Auflassung и запись могут разделяться, но юридически это единое целое. Отсюда с момента совершения сторонами Auflassung, воспринимаемой в вотчинные акты, прежний собственник уже не может совершать распоряжений недвижимостью, хотя он еще и значится по книге как собственник. Вотчинные акты вскрывают теперь факт Auflassung, и их публицитет, провозглашаемый и новым законом, оказывает тут свои услуги и находит себе объяснение[1734].
Но закон принципиально требует и принимает меры к тому, чтобы и фактически Auflassung и запись следовали непосредственно одна за другой. Следовательно, если разделение и произойдет, то лишь в случаях крайней необходимости, именно, когда вотчинное установление завалено работой. Auflassung недвижимости совершается путем изустного и непосредственно в присутствии вотчинного установления совершаемого волеизъявления книжного собственника о том, что он соизволяет запись нового приобретателя, и волеизъявления приобретателя о том, что он просит такой записи[1735]. Причем соизволение на запись и просьба о записи означают волю отчуждения и приобретения[1736]. Auflassung является, таким образом, абстрактным актом, отрешенным от материального основания отчуждения. В то же время она имеет природу вещного договора[1737]. И действительность ее обсуждается по началам об абстрактных договорах. Абстрактный характер придан Auflassung главным образом в целях ограничения легалитета. Но Auflassung все же подлежит со стороны судьи исследованию в отношении условий ее действительности как вещного договора; а вместе с тем абстрактная Auflassung отражается и на материальном отношении отчуждения. Именно, действительность ее не зависит от свойств материального отношения, в основе ее лежащего. Отсюда приобретение оспоримо лишь на основании пороков самой Auflassung, и лишь в этом случае материально управомоченный только и имеет, по правилу, виндикационный иск против книжного приобретателя; недостатки же личной сделки влекут, по правилу, лишь кондикцию, когда они обусловливают неправомерное обогащение[1738]. Виндикационный иск направляется на исправление книжной записи; а кондикционный - на обратную Auflassung или же, если это уже невозможно, на вознаграждение потерпевшего. Но закон смягчает это все еще суровое начало и дозволяет судье, по просьбе сторон, отмечать в книге основание Auf-lassung, если собственник того пожелает[1739]. И тогда Auflassung является уже конкретным вещным договором.
С другой стороны, на основании личного соглашения допускается требовать Auflassung судебным порядком. Судебный приговор, осуждающий отчуждателя на совершение Auflassung, заменяет последнюю[1740].
Таким образом, значение абстрактного характера Auflassung не всегда сводится к ограничению судьи исследованием одного только вещного отношения и недопущению исследования личного отношения, материально служащего основанием вещного отношения, - а отражается и на материальном праве. На том же начале разделения личного и вещного отношения при отчуждении покоится и другое новшество закона 1872 г., именно - отмена Recht zur Sache. Знание приобретателя о том, что отчуждатель уже ранее вступил в личное соглашение с другим лицом об отчуждении недвижимости, не вредит более приобретению[1741]. С усвоением нового начала падает чрезмерно широкое понимание bona fides. Но в отношениях собственно вещных начало bona fides остается и впредь. И третий приобретатель, знающий, что отчуждатель не есть истинный вещно-управомоченный, хотя таким и значится по книге, не может ссылаться в защиту своего приобретения и на вотчинную книгу, и его приобретение подвержено оспариванию со стороны истинного управомоченнного[1742].
Таким образом, и закон 1872 г. в конце концов придает решающее значение материальному моменту, истинным собственником он признает материального собственника, и только в деле оборота он создает легитимацию книжного собственника как такового на распоряжения всякого рода недвижимостью. Книжный собственник лишь презюмируется (praesumptio uris) как настоящий собственник, пока противное не доказано[1743]. Только в этом смысле книжный собственник признается и в процессе о собственности как собственник. Именно ему принадлежит активная и пассивная легитимация в процессе о собственности[1744].
[1709] Dernburg
u. H. I, 89.
[1710] Dernburg
u. H. I, 92.
[1711] GBO.
§ 25 и след.
[1712] GBO.
§ 13; это стало возможно после судебной реформы 1879 г.
[1713] GBO.
§ 23, 24 и др.
[1714] GBO.
§ 1, 4, 8.
[1715] Dernburg
u. H. I, 175 и след.
[1716] GBO.
§ 30.
[1717] GBO.
§ 30–41, 47. EG. § 3, 14, 19, 49, 53.
[1718] GBO.
§ 42.
[1719] GBO.
§ 18.
[1720] GBO.
§ 46 и др., EG. § 19. Dernburg u. H. I, 118–128.
[1721] § 43
GBO.
[1722] Eg. §
1, 12, 18.
[1723] GBO.
§ 43. Dernburg u.
H. I, 130 и сл.
[1724] GBO.
§ 44.
[1725] § 57, 121 GBO.
[1726] Dernburg
u. H. I, 132 и сл.
[1727] GBO.
§ 29.
[1728] GBO.
§ 88, 89, 91, 92, 102, 119, 121; EG. § 8, 9, 16, 22, 27, 49, 58–60, 70.
[1729] GBO.
§119 и след. Выдается только свидетельство
pre informatione. § 120.
[1730] Dernburg
u. H. I, 233.
[1731] Eg. §
5.
[1732] Eg. §
5. Cp. Dernburg и H. I,
§ 22.
[1733] EG. §
1.
[1734] Dernburg
u. H. I, § 23.
[1735] EG. §
2.
[1736] Dernburg
u. H. I, § 23
[1737] Eod.
[1738] § 9, 10. Eg.: туманно, общо и сбивчиво, так что
легко могут быть понимаемы в том смысле, что абстрактная природа Auflassung сводится только к исключению легалитета
и не имеет материального значения, где все остается по-прежнему, т.е. приобретение
оспоримо и в порядке виндикации, в случае пороков личного отношения об отчуждении.
[1739] GBO,
§ 10.
[1740] § 3 EG.
[1741] § 4 EG.
[1742] § 9.
[1743] Cp. Dernburg u. H. I, § 21 и др.
[1744] §7, cp.
Dernburg u. H. I, § 21.
