Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
Тем менее проект допускает 30 дней для exc. nom num. pec.
Но против личного притязания должник защищается в полной мере, кто бы ни предъявил такой иск.
Оба иска допускают соединение, если истец есть не только ипотечный, но и личный кредитор, а ответчик - не только личный, но и ипотечный должник. И при соединении личный иск имеет преобладание, дает фундамент, а ипотечный - вносит только модификацию, заявляющую себя только в экзекуционной инстанции. При таком соединении исков ответчик получает полную свободу осуществить свои возражения против фундамента личного притязания и таким образом устранить ипотечное притязание.
Если первоначальный кредитор уступает только ипотеку, цессионарий приобретает только ипотечный иск; но первоначальный кредитор лишается все же и личного права требования, чтобы должник не отвечал вдвойне; отсюда на личный иск первоначального кредитора должник получает возражение об уступке кредитором ипотеки. В тех же целях кредитору запрещается уступка одного только личного требования без ипотеки.
Исключение из очерченной догмы проект делает для ультиматных и кауционных ипотек: при них по существу дела с самого начала материальное отношение указывается в книге, и потом допускаются все возражения из материального отношения.
Когда недвижимость, обремененная ипотекой, отчуждается должником в третьи руки, прежнее право сохраняло в принципе личное долговое отношение кредитора и должника, а против нового приобретателя ипотечный кредитор имел ипотечный иск. Однако потребности нового ипотечного оборота заставили законодателя уже давно (Declar. v. 21 Mz. 1835) даровать кредитору личный иск против нового собственника недвижимости об уплате в том случае, когда покупатель участка принимает ипотеку в зачет цены, как будто этим вступает и в личное обязательство. Но это начало было проведено неуклюже; как будто должник цедирует кредитору право о том, чтобы должник был освобожден от требования. Проект ставит вопрос на принципиальную почву: кредитору дается преклюзивный срок выбирать между личным требованием на должника и на нового приобретателя недвижимости. Если он молчит, закон признает это за согласие его на экспексуацию прежнего должника и обязанность приобретателя недвижимости. Так примиряются интересы всех сторон.
Последующие кредиторы открыто лишаются права оспаривать предшествующие ипотеки.
Допускается ипотека собственника с самого начала, причем эта ипотека имеет действие в субгастации; оправдание проект видит в том, что субгастат утрачивает собственность на участок с объявлением приговора о присуждении вещи с торгов, и при распределении цены он владеет ипотекой уже не как собственник и может осуществить ее как движимость.
Но корреальная ипотека допускается проектом. Проект не допускает ипотечных свидетельств на предъявителя, но не связывает цессий обязанностью записи.
Бланкоцессии не допускаются проектом, кроме первого перехода ипотеки собственника из рук последнего в первые третьи руки.
Протестации допускаются только по решению суда. Jus offerendi исключается. В духе изменений материального права изменяются и основания формального ипотечного права.
Предъявляя проект ландтагу, правительственный комиссар Förster[1678] оправдывал его тем, что дело реформы перезрело ввиду изменившихся условий жизни со времени кодификаций Фридриха Великого, а министр юстиции Leonhard[1679] ссылался на политические цели: объединение как разных прусских областей, так и всей Германии в правовом отношении. В этих целях проект призывается служить не новеллой, а кодификацией вотчинного права.
2. Проект встретил в литературе неодинаковый прием. Более или менее согласно признается необходимость коренной реформы в виде кодификации, на которую претендовал и проект, но уже не так дружно разделяется принятое проектом направление реформы. Прежде всего проект упрекают в крайней афористичности, не согласной с природой кодификации.
Претендуя на роль кодификации, проект не обладает свойствами таковой. Он не обнимает всей регулируемой материи, подчас ограничивается казуистическими предписаниями и оставляет множество вопросов открытыми, так что суд не сможет разобраться в том, по какому праву разрешает открытые вопросы: старому или новому, а в последнем случае не будет иметь руководящих начал в новом законе. Это плод поспешности реформы[1680].
Лишь немногие сочувствуют основным началам проекта в организации вотчинного ипотечного оборота и упрекают проект только за частности[1681].
Напротив, большинство осуждает самые основы проекта. Так, Winter, исследуя положение первоначального проекта о том, что переход собственности по записи не подлежит никакому оспариванию ни из личного соглашения, ни даже из вещного договора Auflassung, даже между первоначальными контрагентами, осуждает проект за чрезмерный формализм, который вовсе не требуется ипотечным оборотом и попирает интересы вотчинных отношений, вводя такой порядок, при котором оплошность судьи может лишить человека недвижимой собственности, при котором, далее, распоряжение собственностью получает форму какой-то экспроприации властью, и при котором нищий имеет больше права на поданный ему грош, чем землевладелец на свою вековечную недвижимость. Ввиду этого Winter и требует, чтобы действительность записи зависела хотя от действительности Auflas-sung, а еще лучше, чтобы в вопросе о действительности записи и Auf-lassung придавали значение и личной сделке. Связать так или иначе личное отношение с вещным необходимо и ввиду того, что составители проекта отклонили начало, по которому Auflassung исцеляла бы внутренние пороки личного соглашения об отчуждении. Ибо при таком отклонении получается крайне странное явление: приобретатель получает собственность по Auflassung, а отчуждатель не имеет против него никаких средств, так как личное соглашение порочно, а Auflas-sung абстрактна[1682].
Умаление значения Auflassung и преувеличение значения записи даже по исправлении отмеченного Винтером недостатка проекта в 1869 г. отмечают и другие критики, например Bähr[1683]. Бер упрекает проект за непоследовательность, так как в случае добровольного приобретения все решает запись, а не Auflassung, тогда как в прочих случаях приобретения запись является уже только основанием легитимации собственника на распоряжение недвижимостью. Ради последовательности начал Бер, подобно Винтеру, требует выдвинуть Auflassung. Бер мотивирует необходимость того еще и тем, что в 1869 г. проект уже допускает оспоримость приобретения из пороков Auflassung и даже из пороков личного соглашения и усваивает таким путем как будто даже влияния bona f. на приобретение.
Но немало возражений было сделано и о том, что проект в сущности не вполне устраняет дуплицитет собственности, так как допускает иск о погашении неправильно совершенной записи[1684]. И это возражение было правильно, только тут дуплицитет был сведен уже к тому минимуму, который неизбежен при вотчинной системе, насколько она не проводит полного формализма и оставляет место осуществлению материального отношения в исправление формального состояния.
Как бы то ни было, но правительство вняло голосу критики, и в проекте, представленном в 1871 г., отношение Auflassung и записи изменяется. Auflassung и Eintragung третируются уже как единое целое, формальный вещный договор, где Auflassung дает содержание, а Eintragung служит ему формой. Auflassung и Eintragung и совершаются теперь единовременно в самом вотчинном установлении. Auflassung облекается в устную форму. И этот единый вещный договор, таким образом, должен быть в целом действителен, т.ч. пороки Auflassung опорочивают и запись. А сверх того в отношениях первых лиц допускается и оспаривание отчуждения из пороков личного соглашения, хотя вещный договор остается абстрактным при его совершении, и акт личной сделки не представляется[1685], так что оспаривание отчуждения совершается в порядке condictio.
3. Еще более возражений встретила теория самостоятельной ипотеки. Это теория, замечает Ziebarth[1686], отправляется от личного взгляда Förster[1687], будто самостоятельный вотчинный долг невозможен, а нужно непременно личное требование при ипотеке. Неправда, Bremer[1688] доказал, что мыслимо и полномочие извлечь из вещи путем отчуждения известную сумму денег. Это и есть простое и ясное понятие вотчинного долга. Проект же впадает в путаницу, так как по нему выходит, с одной стороны, что ипотека немыслима без долгового личного отношения, а с другой стороны, что ипотека тащит за собой недействительный личный долг. И все это придумано для оправдания востребуемости ипотеки. Положим, самостоятельная ипотека будет contradic-tio in adjecto. Но тогда придадим новому юридическому явлению и новое имя Grundschuld. Это явление - плодотворное для оборота. На нем и следует остановиться.
Bähr[1689], чаще всего солидарный с Ziebarth'ом, в общей критике теории самостоятельной ипотеки проекта делает еще новый упрек проекту. Именно, так как проект хочет, в сущности, вотчинного долга, то, как ни хорош последний, его нельзя навязать всем, так как он является Wechselhypothek, закон же не навязывает всем личным долговым отношениям вексельную форму. Отсюда Bähr первый вносит идею одновременной организации ипотеки и вотчинного долга. Bähr упрекает проект и за то, что он не допускает возражений на ипотеку даже против первого ее приобретателя. Этого не знает и вексельное право! Да и мотивы тому подысканы чисто теоретические, а не практические. Winter, более сдержанно относящийся вообще к новшествам проекта, находил бы возможным остаться и вовсе при одной акцессорной прежней ипотеке, оградив ее от возражений, не опирающихся на ипотечную книгу[1690]. Тем более он восстает против недопустимости возражений на ипотеку даже в непосредственных отношениях первых контрагентов.
Было сделано немало и детальных возражений на проект, и притом с разных сторон, в духе известных уже нам литературных течений 60-х и 70-х гг.[1691]
Однако представленный в 1871 г. проект остался глух к критике на его ипотеку.
4. В палате господ, в комиссии ее и в общем собрании снова раздаются очерченные упреки по адресу проектов, особенно же предъявляется требование, чтобы Auflassung была вооружена началом bona fides и чтобы ипотека была организована в двух формах: прежней, акцессорной, и новой, самостоятельной. Высказывались также и разные другие пожелания, в духе литературных течений 60-х и 70-х гг.
Правительственный комиссар был против допущения bona f. в вотчинных отношениях, так как это не отвечает более новейшему правообразованию в области общего права, откуда только начало b. f. и было воспринято в Ландрехте, но он соглашался допустить двоякую организацию реального кредита, только хотел, чтобы в отношениях вотчинного долга все решало содержание вотчинно-долгового свидетельства, насколько, впрочем, последнее не противоречит ипотечной книге.
Однако палата господ внесла в проект ряд смягчений, направлявшихся на водворение bona fides в вещных отношениях, на защиту лица, получившего по традиции недвижимость, на большую зависимость Auflassung и записи от личной сделки, в основе их лежащей, и на сохранение за ипотекой прежних свойств ее наряду с допущением вотчинного долга. Но и вотчинный долг должен быть проникнуть началом bona fides.
5. Нижняя палата, напротив, в лице комиссии восстановила начала, заложенные в проекте, и отметила смягчения, внесенные в проект верхней палатой, за некоторыми исключениями. Так, нижняя палата отвергла начало bona fides как в вещных, так и ипотечных отношениях и усвоила бланко-цессии как общую форму циркуляции ипотечных свидетельств.
А в общем собрании, где участвовали и некоторые литературные критики проекта, как Baehr, Winter и др., все же были приняты решения комиссии нижней палаты.
Раздались голоса (Baehr), чтобы ввиду различного назначения ипотеки и вотчинного долга (Sicherungshypothek и Verkehrshypothek) была проведена разница в праве возражений на них, именно - возражения на ипотеку были расширены, а возражения на вотчинный долг ограничены, тогда как комиссия уравнивает в этом отношении оба вида ипотеки.
Но на это возражали (Landerhaus), что это значило бы вернуться к старому порядку и допустить на ипотеку возражения из личных отношений. С другой стороны, возражали и на то, чтобы вотчинный долг допускал возражения только из своего свидетельства, так как это привело бы к невозможному положению в случае погашения вотчинного долга в конкурсе, и для вотчинного долга требовали той же основы возражений - именно - ипотечной книги.
Но двоякая форма ипотеки все же была принята единогласно.
6. Палата господ уступила и согласилась с изменениями, внесенными нижней палатой[1692].
§ 85. Материальное и формальное вотчинно-ипотечное право законов 5 мая 1872 г.
Так, в погоне за политическими успехами, путем взаимных компромиссов различных правовых направлений, в порядке законодательной горячки возникли законы 1872 г. 5 мая[1693], претендование на кодификацию вотчинного права в духе национальных германских правовых учреждений и в целях удовлетворения жизненных потребностей в реформе.
Попытаемся теперь очертить реформированное право.
I. Формальное право
1. Книги. Основа вотчинно-ипотечной системы, именно - вотчинная книга, в существенном осталась прежняя, и по-прежнему система эта применяется принудительно ко всем владениям. Каждый отдельный участок получает в книге особый лист (Grundbuchblarr), составляющий самостоятельное целое и исключительный источник того, какие правоотношения установлены на данный участок[1694]. С открытием такого листа записанный участок подчиняется jus speciale, данному с учреждением вотчинной системы[1695].
Подразделения листа вотчинной книги в существенном также старые. Новые законы изменяют лишь детали[1696]. Поэтому прежние книги ведутся и впредь по старому формуляру, и только вновь изготовляемые книги организуются по новым формулярам[1697].
В общем, листы вотчинной книги согласно принципу специалитета являются по-прежнему Realfolien, так что система книг - реальная, по имениям. Для обеспечения объекта, или предмета всех последующих записей, служит Tibelblatt листа.
Но, по-видимому, в ответ на неоднократно раздававшиеся жалобы о необходимости упрощения системы для мелкого, раздробленного землевладения, закон вводит листы, на титуле которых обозначается только собственник, предоставляя выбор системы вотчинному установлению[1698]. Однако новшество не радикальное, и личный лист тут иной, чем во французском типе, так как в Пруссии и при личных листах имеется спецификация имения, только в другом месте, именно - в 1 отделе, так что на реальном листе переставляется место указания собственника и описания имения. Отсюда специалитет соблюдается в обоих случаях[1699].
Дальнейшие записи, служащие обороту недвижимостей, находят свое место в третьих отделах, - прежних рубриках, - не произвольных, а подсказанных строем вотчинного права. Первый отдел вскрывает отношения собственности; второй - ограничения распоряжения и невостребуемые обременения; третий - востребуемые ипотеки и вотчинные долги[1700].
Листы отдельных имений объединяются в книги, а последние ведутся для отдельных общин, налоговых округов и т.п. в соответствии со сложившимся строем.
По исключению, допускается объединение отдельных имений, принадлежащих одному лицу в одном вотчинном округе, на одном листе. Это объединение предоставляется вотчинному установлению и ставится в зависимость от того, чтобы объединение не вносило путаницы и затруднений в дело[1701]. В действительности затруднение тут неизбежно, раз вотчинная книга целится провести публицитет реального состояния имений известного округа, так как при объединении такого рода, для выяснения реальных отношений известного округа, иногда пришлось бы привлекать все вотчинные книги данного вотчинного установления, вследствие чего надежность поисков может быть сомнительной[1702].
Вотчинная книга снабжается внешним публицитетом уже на более широких началах, чем прежде. Доступность книги осмотру каждого желающего, как этого требовали литературные критики прежнего права, не была усвоена по практическим соображениям, как-то: опасение, что общедоступность книги повлечет бесполезное обременение вотчинных установлений, опасение за целость книг, ненужное и нескромное вторжение в отношения третьих лиц. Поэтому дозволение осмотра книг и предоставляется всецело усмотрению судьи, заведующего установлением[1703].
Внутренний публицитет книг усиливается в том отношении, что запись в книгу теперь становится сама себе основанием, и за разъяснением ее смысла лицо не отсылается более к документам. Отсюда толкование записи опирается только на самую запись, и толкуется запись по особым правилам, как акт судебной власти[1704].
Новое право знает и прежние вотчинные акты[1705], значение которых, как архива для документов о вотчинных сделках, несколько умалено ввиду формализации ипотечного дела. Еще менее остается за ними другая роль - дополнения к вотчинной книге, так сказать источника данных о правоотношениях, особенно выдвинутая прежним правом вследствие легалитета, при котором установление часто оставляло акт у себя по случаю маловажных недочетов просьбы о записи и впредь до устранения последних. Падение начала легалитета, формализация соизволения на запись и непосредственное следование записи за Auflassung значительно подорвали эту роль актов и сводили их на степень собрания доказательств, оправдывающих запись с материальной стороны. Однако сложность хода дела в вотчинном установлении все же нередко влечет разделение во времени предъявления права к записи и выполнения последней. А так как предъявление права решает вопрос о старшинстве права по книге, то вотчинные акты сохраняют впредь и второе их значение; отсюда и предписывается их публичность[1706]. Равно в случае ошибки, допущенной при записи, например рангового распорядка, вотчинные акты опять только и дают основание к регрессу или даже исправлению вотчинной книги, если это еще возможно[1707].
2. Вотчинное установление. Литературные критики прежнего права требовали отобрания вотчинно-ипотечного дела у судов и передачи его административным единоличным органам в целях ускорения производства.
Реформа удовлетворила и этому требованию, впрочем, только отчасти. Новые законы сохраняют за вотчинным установлением свойства судебного органа, именно jurisdictio voluntaria, но изменяют организацию и порядок действия его в духе реформационных требований. Установление состоит теперь из единоличного судьи и еще из книговода; но состоит при суде низшей инстанции, под его надзором, и юридически представляет не самостоятельное установление, а бюро суда[1708].
[1678] Entwurt,
1869, стр. 164.
[1679] Eod.
стр. 157.
[1680] См. Hübner. Die Reformen auf dem Gebiete des Jmmob.- Sachen-Rechts.
Breslau, 1869; Ziebarth. Die Reform
des Grundbuchrechts. Halle, 1870; Bähr.
Die Preuss. Ges-Entwürfe über die Rechte an Grundvermögen.
Iena, 1870; Winter. Bemerkungen
zu den Beschlüssen des preuss. Abgeordneten – Hauses über den am
8 Oct. 1869 vorgel. Ges.-Entwurf. Halle, 1871. Dernburg в
конце концов держится взгляда на закон 1872 г. как на новеллу, а не кодификацию.
См. Das Preuss. HR. I и
II.
[1681] Hübner,
цит. соч.
[1682] Winter,
стр. 4 и след., особ. стр. 8.
[1683] Стр. 75, особ. стр. 78 цит. соч.
[1684] Ziebatth,
стр. 15 и след.; против него – Bähr, 128 и след.
[1685] См. Werner,
die Preuss. Gr. u. H.-Ges. v. 5 Mai 1872 nebst Materialien. Berlin, 1872.
II, 15 стр.
[1686] Стр. 6 и след.
[1687] Förster, Privatr. 2 Aufl. III, 367.
[1688] Hyp.
u. Grundsch. Göttingen, 1869.
[1689] Стр. 86 и след., особ. 106.
[1690] Стр. 28, особ. 32.
[1691] См. труды тех же только поименованных юристов.
[1692] Движение проектов
в ландтаге и обсуждение их там, см. у Werner цит. труды, I и II.
[1693] Их два: материальное право вотчинное регулирует Gesetz über den Eigenthumserwerb und die
dingliche Belastung der Grundstücke, Bergwerke u. Selbst. Gerechtigkeiten.
Формальное право вотчинное регулируется
в Grundbuch-Ordg. Имеется
особое издание их v. Otto
Fischer. Berlin, 1895. Лучшая
обработка их у Dernburg u. H., Das Preuss.
HR., I и Dernburg, тоже II.
[1694] § 1 и 7, GBO.
[1695] Dernburg
u. H. 83.
[1696] § 7,
8. GBO.
[1697] GBO.
§ 6.
[1698] Dernburg
u. H. I, 84.
[1699] GBO.
§ 7–12 и формуляры к ним.
[1700] § 1 GBO. Dernburg u. Н. I, 85.
[1701] GBO.
§ 13.
[1702] Dernburg
u. H. I, 85.
[1703] GBO. § 19. Dernburg
u. Н. I, 85 требует доступности и вотчинных
актов, которые дают сведения о правоотношениях, предъявленных к записи, но
еще не записанных.
[1704] Dernburg
u. H. I, 135–142.
[1705] GBO.
§ 18. Собрание всех данных о книжных правах с копией книжного листа ведутся
по имениям.
[1706] § 19
GBO.
[1707] Dernburg
u. H. I, 112–118.
[1708] GBO.
§ 20–29: Grundbuchamt. ВА 1879 г., однако,
вотчинное дело передано было реформированным судам I-й инстанции (Amtagsgericht), где вотчинным установлением
является особое отделение этого суда.
