Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
По вопросу о том, какие изменения нужно внести в право ипотеки, все сходятся на том, что ипотека должна быть недоступна возражениям из свойств личного требования. Достижение этого считалось возможным путем отрешения ипотеки от личного требования и возведения ее в самостоятельное право. Такая мера мотивируется теперь уже не только практическими соображениями, но и теоретическими, желанием придать ипотеке национальную окраску, сблизить ее с организациями германского права, больше всего - Reallasten (но не neure Satzung, которая не была и вещным правом и при которой вовсе не существовало обязанности должника к положительному действию, к уплате долга, ставшему теперь излюбленной идеей. Neure Satzung могла служить только идее экзекуционного осуществления ипотеки).
Но далее мнения расходились. Одни предлагали сохранить связь личного требования с ипотекой, хотя бы признав первое акцессорием второй. Мотивом служило практическое соображение: личная ответственность должника имеет и при ипотеке значение, так как облегчает кредитору взыскание процентов, предлагая ему право экзекуции на движимости должника, а при последующих ипотеках и в случае крайних несчастий с недвижимостью даже и при первой ипотеке личная ответственность является суррогатом ипотечной ответственности[1659]. Другие же находили достаточным для устранения существующих практических неудобств, не отрешая принципиально ипотеки от личного требования, установить лишь два начала формально-правового свойства: 1) запись ипотеки в книгу имеет последствием то, что землевладелец не может сделать никаких возражений о правильности требования против добросовестного цессионария; 2) ипотечное обязательство не связано впредь существованием личного притязания, в основе его лежащего[1660]. Но теперь было уже не время надстроек над римской догмой; все искали принципиальной переработки материального права ипотеки и не довольствовались починкой старого права.
Третьи настаивали на полном отрешении ипотеки от личного требования, не допуская последнее и в качестве акцессория к ипотеке[1661], и называли новое отношение и новым именем: "вотчинный долг" (Grunds-chuld)[1662]. Следовало бы ожидать, что при организации новой правовой фигуры - самостоятельного вотчинного долга - будут больше подчеркивать не раз отмеченный нами момент вещного германского права, именно обязательственный, чтобы этим восполнить недостаток личного отношения при самостоятельной ипотеке. Однако этого пока мы не встречаем в литературе, и творцы вотчинного долга больше подчеркивают в нем свойства римского вещного права. Так, родоначальник вотчинного долга Беккер требует, чтобы вотчинный долг был самостоятельным вещным правом, сущность которого сводилась бы к правомочию отчуждения в крайнем случае обремененной им недвижимости, в целях извлечения из цены недвижимости, по известным правилам, известной суммы денег[1663]. Но Беккер, тем не менее, конструирует отношение как Realobligation, только в Realobligation Беккер подчеркивает не obligation, а Real. И значение Realobligation у Bekker не то, что у позднейших германистов той эпохи. У Беккера вотчинный долг (Realobli-gation) есть такое строго вещное право на недвижимость, в силу которого ссужатель капитала за свою ссуду приобретает полномочие извлечь из обремененной недвижимости, по форме и в срок, определенную денежную сумму; ссуда не порождает тут никакого долга, а служит лишь материальным основанием для строго вещного права, да и то скрытым. Идея долга живет разве только в намерении сторон, кредитующих в форме Grundschuld. Беккер не занимается вопросом о неудобствах такой организации при взыскании процента и т.п., когда приходится прибегать к сложному механизму экзекуции на недвижимость. Но Вилльманнс намечает таковые и исход видит не в том, чтобы снабдить новое отношение обязательственным моментом, а в том, как мы видели, чтобы, оставаясь верным римской догме, установить акцессорное отношение личного требования к вещному праву. Лишь позднее вотчинный долг стали конструировать как Realobliga-tion, где выдвигали не столько Real, сколько Оbligation, чтобы примирить бытовое воззрение на кредитное отношение как долговое - с самостоятельностью ипотеки - и сроднить последнюю с Reallasten. Так, Мейбом в учении о мекленбургской ипотеке, Регельсбергер в учении о баварской ипотеке, Дернбург в учении о прусской ипотеке и другие приписывают современной ипотеке свойства германского права, где притязанию ипотечного кредитора соответствует на стороне должника обязанность к положительному действию. Должник осуждается не на выдачу вещи, а прежде всего на уплату, и в случае невыполнения этого обязательства добровольно наступает экзекуция на обременительную недвижимость. Но этот вещно-обяза-тельственный момент ипотеки нисколько не изменял и не облегчал положения кредитора при осуществлении его права.
С другой стороны, творцы вотчинного долга допускают, чтобы рядом с вотчинным долгом могло быть установляемо и личное обязательство, - только последнее предоставляется на волю сторон и не существенно для ипотеки с самого начала. Отношение личного обязательства к вотчинному долгу будет тогда солидарным.
Все эти три направления различались больше принципиально, чем практически. Для оборотоспособности ипотеки все они вносили достаточно средств. Неодинакова была при них лишь простота и прозрачность правоотношения ипотеки, да легкость осуществления ее.
По вопросу о возникновении ипотеки разногласий было мало. Все, без различия оттенков, одинаково допускают теперь и возникновение ипотеки с самого начала на имя собственника. Только одни, более сдержанные, как Вилльманнс, конструируют такую ипотеку как право в состоянии полного покоя; другие же, как Берлинское юридическое общество, приписывают и такой ипотеке действие: в конкурсе собственник получает на нее долю недвижимости.
Больше разногласий мы встречаем по вопросу о корреальной ипотеке. Вилльманнс и Берлинское юридическое общество стоят за допущение таковой, мотивируя, что такая ипотека облегчает кредит мелкого землевладения. Напротив, другие, как Летте, Готце, Мейер и т.д., были против корреальной ипотеки не только потому, что она крайне запутывает отношение, в ущерб специалитету, но и потому, что она оказывает и кредиту плохие услуги. Положим, 10 участков, по 100 марок каждый, обременяются одной ипотекой в 100 марок. Все они после того теряют полный реальный кредит, так как последующий кредитор не знает, на какой участок падет взыскание.
Главное внимание привлекает теперь организация передачи ипотек, так как именно циркуляция ипотек и вызывала больше всего реформу и к ней пригонялись все изменения ипотечного права.
Более умеренные, как Вилльманнс и Берлинское юридическое общество, стояли за установление двойной формы для передачи ипотеки, выбор между которыми должен быть предоставлен сторонам и которые отвечали бы двоякому бытовому значению ипотеки, именно, целится ли последняя обеспечить устойчивый кредит, открываемый лицом, желающим удержать ипотеку все время в своих руках, как разного рода учреждения, сберегательные кассы, резервные фонды, страховые общества и т.д., или же ипотека целится заменить уплату, и лицо получает ее на преходящее время, так что она по задаче является циркуляционной, какова ипотека, обеспечивающая наследственную выдачу, недоплаченную цену, кредит на выстройку и т.д.
При ипотеках первого рода не так важна легкость передачи, как обеспеченность и легкость получения процента. Этим требованиям и удовлетворяет такая организация, где каждая перемена кредитора записывается в книгу. Запись стоит хлопот, но кредитор получает все выгоды, связанные с записью. Он обеспечен, он осведомляется ad domum о всех переменах, происходящих с ипотекой, он получает процент без специальной легитимации. Такова именно Buchhypotheck.
При ипотеках второго рода получает значение легкость передачи, так как ипотека берется вместо денег и предназначается к дальнейшей уступке на деньги. Этим требованиям удовлетворяет организация ипотечных свидетельств на предъявителя или Blianco-Giro (Briefhypothek). Зато обе эти формы затрудняют получение процента и обеспеченность, затрудняют востребуемость долга и всякие извещения кредитора о судьбе ипотеки. Единственное средство извещений, возможное в этом случае, - публикации и преклюзии по ним - ненадежное. Отсюда Вилльманнс и делает заключение[1664], что индивидуальная ипотека нормально может передаваться собственно только по первой форме, вследствие чего и институт может служить только устойчивому кредиту; вторая форма грозит опасностями, и цели второго рода ипотеки должны скорее же удовлетворяться организованным банковым кредитом.
Более смелые идут, однако, дальше и требуют, чтобы обновленная ипотека была возможно более способна к транспорту, а потому если и допустить выбор, то лишь между бумагами на предъявителя и именными свидетельствами, уступаемыми по Blanco-Giro. Таково именно мнение Беккера[1665], большинства членов Берлинского юридического общества[1666], Летте[1667] и др.
Затруднение, возникающее при такой организации ипотечных свидетельств при уплате процента, востребование долга и т.д. полагают возможным устранить созданием купонов или возложением на ипотечное установление обязанности посредника.
В учении о прекращении ипотеки юристов особенно занимает случай слияния ипотеки с собственностью в одних руках. Юристы пытаются так организовать это отношение, чтобы принципиально не допустить повышения последующих ипотечных кредиторов с погашением предшествующей ипотеки. А в то же время юристы считаются с римским догматом прекращения более узкого права ипотеки при слиянии его с более широким правом собственности. При таких условиях начало сукцессии ипотеки представлялось юристам inelegantia juris. И они воскрешают учение v. der Hagen об абсолютной Locus-Theorie, где собственник как таковой распоряжался бы местом, освободившимся от ипотеки, без боязни, что последующие ипотеки повысятся. Право собственника признается и в конкурсе[1668].
III. Формальное ипотечное право. Литературные течения стоят за полное проведение публицитета и специалитета, за начало консенза и ограничение легалитета[1669]. Из начала консенза делается вывод к ведению абстрактного волеизъявления, а при абстрактных волеизъявлениях находят более возможным и сведение легалитета к исследованию чисто внешних условий действительности сделки. Конечно, логически мыслимо упразднение легалитета и без введения абстрактных волеизъявлений как основы вещных отношений, как равно и обратное. Но исторически упразднение легалитета облегчалось введением абстрактного волеизъявления.
Протестации допускаются только по требованию процессуального судьи. Рекомендуется изготовление особых межевых карт. Рекомендуется доступность ипотечной книги обзору всех граждан. Так же - возможная краткость и простота инструментов[1670]. Рекомендуется упрощение самой организации ипотечных установлений, именно - последние должны быть единоличными;[1671] некоторые требуют, чтобы они были и отдельными от суда[1672], другие рекомендуют до судебной реформы удержать связь их с судами[1673]. Третьи настаивают, чтобы ипотечные установления отправляли и обязанности частноправовые, именно - посреднические, между должниками и кредиторами при уплате процента и т.п.[1674]
IV. Процессуальное и субгастационное право также подвергается критике как волокитное и мало отвечающее условиям времени. Целый ряд писателей намечает разнообразные его изменения. Насколько последние целятся придать производству быстроту и точность, настолько мы встречаем солидарности во взглядах; но разногласия возникают, когда речь заходит о том, признать или не признать, что адъюдикация влечет прекращение всех ипотек; если признать это, придется старейшие ипотеки поставить в своем существовании в зависимость от менее надежных ипотек и сверх того, еще затруднить отчуждение недвижимости, так как отчуждение в этом случае будет возможно только за наличные деньги; если же не признать этого - кредиторы рискуют, что обремененная недвижимость перейдет в ненадежные руки. Исход из такого положения находили в том, чтобы кредиторам, в случае субгастиции оберемененной недвижимости, было предоставлено в определенный преклюзивный срок востребование ипотек[1675].
§ 84. Законодательные мероприятия 60-х и 70-х гг.
I. В духе новых идей правительству удается прежде всего провести местный закон для Neuvorpommern от 21 марта 1868 г., содержащий вотчинно-ипотечную систему. Закон был сочувственно встречен в Neuvorpommern и ободряюще подействовал на реформаторов.
Кроме того, в Subhastations-Ordnung от 15 марта 1869 г. проводятся и всевозможные изменения в праве экзекуции на недвижимость, которые целились придать экзекуции быстрый ход и надежнейшее действие.
По инициативе союзного канцлера, уделявшего достойное внимание ипотечной реформе, был изготовлен и опубликован в январе 1868 г. проект устава поземельных книг для северогерманского союза, по-видимому, по идее Беккера, вся брошюра которого, не раз нами цитированная, представляет программу создания для всего северо-германского союза кредитного учреждения на начале взаимности, которое и орудовало бы в сфере ипотечного дела, опираясь на институт вотчинного долга. Проект также усвоил значительные новшества; между прочим, в целях специалитета предписывалось изготовление Grundkarten, на которых бы отмечались границы всех записанных в ипотечную книгу имений с геодезической точностью. Кроме того, в проекте имелось в виду возложить на ипотечные установления известный род банковых операций. При таких широких планах проект остался без движения[1676].
II. Между тем скорейшее выполнение реформы общего прусского ипотечного права представлялось все более необходимым, а после успешной реформы для Neuvorpommern - и легче осуществимым.
Как раз в это время в палате господ возник повод, по случаю одной петиции, снова поднять вопрос о реформе, и в заседании 16 декабря 1867 г. было решено выразить правительству ожидание, "что оно представит ближайшему же ландтагу давно ожидаемый проект нового ипотечного устройства на началах, указанных палатой еще в 1857 г.".
В ответ на это ожидание правительство и представило обработанные с большой поспешностью и богатые новшествами проекты материального и формального ипотечного права сессии 1868-1869 гг. в нижнюю палату. За исходом сессии проект не был завершен обсуждением, и в 1860-1870 гг. снова был предъявлен уже с поправками, подсказанными первым обсуждением. На этот раз проект был в нижней палате обсужден и принят, но в верхнюю палату дошел так поздно, что не было времени его рассмотреть. По окончании войны, в ноябре 1871 г., проект в третий раз был предъявлен ландтагу, именно палате господ, с новыми поправками, подсказанными отчасти обсуждением его в нижней палате, отчасти же критикой его в литературе, главным образом появившейся после опубликования проекта с мотивами в 1869 г. и принадлежащей большей частью перу парламентариев. В сессии ландтага 1871-1872 гг. проекты подверглись новому тщательному обсуждению обеих палат; при этом палата господ вносила в проект смягчения новых начал, а палата нижняя восстановляла во многом правительственный проект. По соглашению обеих палат проект получил санкцию и стал знаменитым законом 1872 г. 5 мая.
1. Первоначальный проект[1677] покоился на следующих коренных основаниях, заимствованных им в большей мере из очерченного нами литературного движения 60-х и 70-х гг., хотя и не без самостоятельной мотивировки.
а) Производное приобретение собственности резко и последовательно разделяется на личное соглашение сторон о приобретении и на вещный договор, Auflassung, записываемый в вочинно-ипотечную книгу. Личное соглашение не производить более Recht zur Sache, и знание о нем третьего лица не означает более mala fides и не вредит действительности приобретения со стороны третьего лица от книжного собственника. Вещный договор Auflassung и запись последнего в книгу только и создают приобретение собственности. При этом первоначально отправлялись от идеи, что центр тяжести приобретательного акта лежит в записи и что запись оспаривается только в случае подлога, в порядке деликатного иска. Но уже в 1869 г. допустили, что запись в отношении первых сторон оспорима из материальных оснований, коренящихся не только в Auflassung, но и в личном соглашении об осуждении; в последнем случае оспоримость осуществляется, однако же, скорее в порядке кондикционного, чем виндикационного иска, так как Auflassung и запись - абстрактные акты. В первом же случае виндикационный иск направляется, скорее, на исправление записи. С другой стороны, на основании личного соглашения допускается иск о совершении Auflassung. Auflassung совершается без указания на личное соглашение и производит сама из себя приобретение собственности. Auflassung и запись не содержат более ссылки на свою causa и выступают перед ипотечным установлением как абстрактные акты. Auflas-sung влечет даже исцеление формальных недостатков личного волеизъявления. Auflassung и запись, по идее первого проекта, становятся в отношении друг к другу едва ли не в положение titulus и modus, по крайней мере во времени они мыслятся там раздельно. Auflassung может быть совершена где и когда угодно, и перед вотчинным установлением выступает лишь формально-одностороннее и абстрактное письменное соизволение книжного собственника на запись права собственности на имя приобретателя. Традиция лишается всякого юридического значения. Она является последствием приобретения по Auflas-sung и записи. Этим путем проект хотел устранить дуплицитет собственности и поставить вотчинный оборот на твердую почву публицитета. В то же время, отрешая внешним образом Auflassung от causa, проект думал подорвать почву легалитету и тем легче порвать с ним. Как бы то ни было, но мы не можем не заметить уже в организации вотчинного оборота аналогии с вексельным правом, которая открыто и указывается составителями проекта в мотивах к проекту, касающихся собственно ипотеки.
Аналогично приобретению собственности регулируется в проекте и приобретение вещных прав, хотя проект освобождает от публицитета те вещные права, которые или и без того ясно выступают наружу, или же не имеют сколько-нибудь важного экономического значения.
в) Проект усваивает самостоятельность ипотеки, но понимает ее своеобразно, и, во всяком случае, скорее по-римски, чем по-германски. Вообще, в проекте замечается аналогия строения самостоятельной ипотеки со строением приобретения собственности по Auflassung и записи. Именно - в жизни, рассуждают мотивы к проекту, ипотека всегда не может разрушить этого естественного свойства ипотеки; но в целях надежности ипотечного оборота проект находит возможным, опираясь на предполагаемую волю сторон, придать ипотечному отношению аналогичную с векселем организацию, именно: обосновать возникновение ипотеки по записи ее в книгу на одном только абстрактном соизволении собственника, не выводя на свет конкретного основания этого абстрактного соизволения. Тогда ипотека получает самостоятельное существование, независимое от личного требования, ею обеспечиваемого, - напротив, она сама гарантирует исполнение последнего и, так сказать, тащит за собой личное долговое отношение. Это опять не только ставит ипотечный оборот на твердую почву публицитета, так что правовые свойства ипотеки определяются только книгой, но и облегчает разрыв с легалитетом. Но это имеет и ряд других последствий. Главное такое последствие состоит в том, что ипотечный иск опирается только на факт записи ипотеки и направляется на удовлетворение только из заложенной недвижимости. Он свободен от всех возражений, цель которых - произвести недействительность иска из недействительного возникновения долга; ибо последний не есть фундамент иска. Иск открыт лишь тем возражениям, которые или вытекают из ипотечной книги, или утверждают прекращение долгового отношения в отношении истца, так как эти возражения доказывают, что цель ипотеки, обеспечение долга, отпала, и ипотека материально более не существует. Ипотечный иск открыт и тем возражениям, которые доказывают, что ипотечное право само возникло недействительно, например установлено подложно фальшивым собственником или в фальшивом документе. Но и тут доверие к ипотечной книге вносит то ограничение, что приобретатель, не знающий или не участвовавший в событиях, на которых покоится возражение, защищается, другими словами, что всякое такое возражение принадлежит ответчику непосредственно против каждого истца, будет ли это первоначальный кредитор или последующий приобретатель ипотеки. Тут опять проводится аналогия векселя. Но проект, устанавливая начало, что ипотека по цели акцессорна, а по установлению самостоятельна, не ограничивается защитой третьих лиц, а идет дальше и исключает возражения из долгового отношения даже против приобретателя ипотеки.
[1659] Willmanns,
15.
[1660] Bericht
der Kommission der Jur. Ges. zu Berlin, стр. 20.
[1661] Lasker
в Verhandlungen der Enquête, стр. 15,
Lette, Das landw. Kr. стр. 47, Bekker, стр. 74 и др.
[1662] Bekker.
[1663] Стр. 75
eod.
[1664] Стр. 25 и след.
[1665] 77–78 стр.
[1666] Стр. 18.
[1667] Стр. 51.
[1668] Вильманнс, 29, 33;
Беккер, 76, 77; даже Дернбург, Das Preuss H. R. II и
даже Gierke, Entwurf eines Bürg. GB.
[1669] См. особенно Willmanns, стр. 29 и след.
[1670] Willmanns,
стр. 31 и след.
[1671] Eod. 37; также
Lette и Bekker.
[1672] См. у Willmanns,
38.
[1673] Willmanns, 38.
[1674] Bekker.
[1675] Willmanns,
40 и след., Bekker, 79 и след., Lette, 57 и
след.
[1676] Dernburg
u. Hinr. I, 58.
[1677] Die Preussiche
Gesetzentwürfe über Grund.-Eig. u. H.-Recht nebst Motiven. Berlin,
1869.
