Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
Теорию самостоятельной ипотеки юридическое общество принимает, хотя и с оговоркой, что во многих случаях кредитор придает значение и личной ответственности должника и что развитие нового учения в проекте недостаточно ясно. Общество рекомендовало бы установление двух начал: запись обязательства в ипотечную книгу имеет последствием то, что землевладелец не может сделать никаких возражений о правильности требования добросовестному цессионарию; ипотечное обязательство не связано впредь существованием личного притязания, в основе его лежащего.
Юридическое общество не сочувствует и тому, что ипотека собственника не действует, пока находится в руках собственника. Это излишне, так как правило легко обойти; но это и не требуется справедливостью, так как последующие кредиторы не имеют притязаний на лучшее положение ипотек, чем обеспеченное им ипотечной книгой.
Соглашаясь в принципе с полным специалитетом суммы и объекта, юридическое общество не может не отметить, что строгий специалитет суммы повлечет преувеличенную оценку кредитором издержек и других моментов, которые теперь пользуются равным рангом с капитальной суммой, а недопущение корреальной ипотеки затруднит кредит мелкому и раздробленному землевладению. Легче, по мнению юридического общества, отыскать решение запутанных отношений при корреальной ипотеке в указываемых проектом случаях, чем исключить корреальную ипотеку.
Общество находит несогласным с духом времени и стеснительным для оборота и начало, что парцелляция и т.д. ставится в зависимость от воли кредитора.
Проект не допускает, чтобы ипотечное установление действовало впредь ex officio, отменяет коллегиальное устройство ипотечных установлений, ставит в тесные рамки легалитет, но допускает исключения в случаях, когда установление ex officio узнает о неправомерности сделки. Юридическое общество желало бы большей последовательности в последнем случае, именно - полной отмены легалитета, чтобы невыгоды отмены выкупились либерализмом начала, воспитательно действующего на общество; при частичной же отмене легалитета возможны неудобства. Отмена легалитета повлекла бы и упрощение форм. Она послужила бы и базой для распространения системы на всю Пруссию, включая и области, право которых пока не знает легалитета.
Формальное право проекта не встречает со стороны юридического общества никаких возражений, кроме только того, что непосредственная явка сторон едва ли так удобна.
Сходны с замечаниями юридического общества и мнение Беккера о необходимости ипотечных свидетельств на предъявителя, и критика соображений проекта 1864 г. о неудобствах таких инструментов[1632], а также ряд замечаний, сделанных Ахенбахом на проект 1864 г.[1633]
Многие из этих замечаний[1634] опирались, однако, не столько на действительные пороки проекта, сколько на недостаточность понимания новых начал проекта, виной чему служило не всегда достаточное развитие проектом своих идей, а часто привычка критиков к старому праву.
Как бы то ни было, но проект 1864 г., встреченный несочувственно обществом и выпущенный в свет против скрытого желания министра, не возымел движения.
С этим проектом завершается первая стадия реакции против устава 1783 г. и Ландрехта 1794 г., где, с одной стороны, реакция исходила из соображений чисто практического свойства, а с другой стороны, полагалось относительно много доверия усовершенствованию одной только правовой организации вотчинно-ипотечного оборота и мало выражалось сознание относительности действия правовой организации и вовсе не затрагивалось экономически-политическое значение ипотеки как основы реального кредита.
§ 83. Реформационное движение второй половины 19 столетия. Бытовые условия и литературные течения
I. Общие замечания. Шестидесятые годы ознаменовались величайшими событиями в истории Германии, не оставшимися без влияния на направление реформы ипотечного режима в Пруссии. Я говорю о повышенном национальном настроении немцев, о стремлении их к объединению, основании северогерманского союза и подготовлении империи. Если уже издавна, особенно с наполеоновских войн, в Германии жила идея единства немцев, и если уже раньше эта идея вызвала к жизни ряд мер, направленных на создание allgemeines deutsches Recht, то в 60-х гг. идея развилась до высшего предела и выразилась не только в мерах политики, но и в тенденции правовой мысли. "В обновленной Германии должно воскреснуть национальное германское право, давно забытое и гонимое чуждым, римским правом", - таков был лозунг юридической мысли 60-х гг. Целый ряд съездов германских юристов усиленно занимается вопросом объединения права на германских началах. Уже второй съезд германских юристов делает постановление, что очень важно в единой Германии положить основы общему германскому праву ипотеки; объединение права ипотеки признавалось тем легче осуществимым, что в праве ипотеки отдельных германских стран находили больше, чем где-либо, начал древнего национального германского права, а потому и единства правовых основ. Но для большей основательности предпринимаемого дела высказывались пожелания изучить существующие ипотечные права различных немецких государств[1635]. В самый разгар этого движения и в виде ответа на выраженное съездами юристов желание изучить германское залоговое право выходит ряд исследований. Первым отзывается Мейбом своей исторической работой "Das deutsche Pfandrecht". Восторженный германист и увлекательный, Мейбом старается в этой работе перебросить мост между новинками действующего мекленбургского права ипотеки и средневековыми германскими организациями права залога и даже вообще формами реального кредита.
Мейбом исследовал германский залог лишь в эпоху доримского влияния. Другой юрист, Mascher, пытается дать картину исторических судеб залога в течение всей истории новых народов, начиная с великого переселения народов и вплоть до 70-х гг. 19 столетия. А так как залог по форме примыкает к общей организации вотчинно-ипотечного оборота, то Mascher занимается и этой последней[1636]. В таких обширных пределах было трудно дать тщательную и самостоятельную обработку вопроса, и работа Mascher'а является сухой компиляцией мало объединенного внутренне ряда отдельных очерков права ипотеки по отдельным германским странам.
Тогда Мейбом организует на началах сотрудничества новую серию обстоятельных работ по действующему залоговому праву германских государств и привлекает к выполнению работы лучшие научные и практические силы Германии[1637].
В результате все эти исследования, конечно, оправдали предсказания съезда юристов: современная ипотека оказалась действительно оторванной от римской догмы. А темперамент эпохи подсказывал юристам, что современная ипотека национализована.
Ипотека оказывалась самостоятельным вещным бременем на недвижимость, а юристы склонны были видеть в ней Realobligation.
Другие юристы, воодушевленные германистическим настроением, стали искать национальных черт и в организации вотчинного оборота в точном смысле слова, особенно в организации производного способа приобретения собственности, и нашли такие черты уже в Bezitztitelberichtigung Ландрехта и устава 1783 г. Plathner и Borne-mann - таковы имена этих юристов, - изучив историю германского права и материалы к Ландрехту, доказывали именно это и, упрекая судебную практику за искажение идей Ландрехта, настаивали на возвращении к национальной германской форме приобретения собственности по соглашению, т.е. к Auflassung[1638].
Почти одновременно со съездами германских юристов призывается к жизни конгресс северогерманских сельских хозяев по ипотечному делу, организованный по образцу экономического конгресса от 1858 г.
Около того же времени и на той же почве северогерманского союза предпринимается анкета ипотечно-банкового дела, составившая потом предмет обсуждений Ausschuss союзного совета северогер-манского союза[1639].
Конгресс, анкета и обсуждения последней комиссией союзного совета указывали не только на направление, которое должна принять реформа ипотечного права, но не менее того и на истинное значение реформы для борьбы с безкредитицией, именно - на ее относительное значение и на важное значение мер чисто экономической политики, как-то: учреждение банков, амортизацию, даже невостребуемого долга, обязательное умеренное соотношение его с ценой недвижимостей и т.д. Особенно интересны: для конгресса - работа Lette[1640], для анкеты и суждений о ней - мнения Lasker[1641], Hursekorn[1642], Meding[1643], Groth[1644] и Rod-bertrus v. Jagetzow[1645]. В связи и в духе работ конгресса и анкеты стоят и работы, отчасти вышедшие даже раньше, отчасти же позднее их, как-то: работы Saenger, Berndt, Willmanns, Bekker и др.[1646]
В конце 60-х гг. совершается крутой поворот и в экономической теории, повлиявший на взгляд на ипотеку как на правовую форму реального кредита. Если уже и раньше проскальзывает идея о том, что реальный кредит должен покоиться на начале невостребуемости капитального долга, то это больше подсказывается чутьем и не идет дальше эмпирического суждения. Но вот в 1868 г. знаменитый экономист Робертус фон Ягетцов подводит под назревшую в жизни идею твердые теоретические основы и отливает в пластическую форму начало: "реальный кредит должен покоиться на начале ренты, а не ипотеки"[1647]. Доводы: землевладение имеет лишь подоходную, а вовсе не капитальную ценность. Подоходная ценность определяется чистым доходом. Отсюда чистый доход и подоходная ценность дают единственную меру цены сельскохозяйственных участков. Отсюда же и все относящиеся до землевладения юридические сделки должны быть приноровлены и рассчитаны на эту подоходную ценность, и только вечная рента должна продаваться, делиться и обременяться долгами". Учение Родбертуса, подсказанное самыми условиями времени (переобременение недвижимостей ипотечным кредитом и испытываемая землевладельцами тягость последнего), нашло много сторонников среди землевладельцев и экономистов, но в среде юристов оно встретило сдержанный прием и сомнение в правильности его[1648], а для ипотечной реформы оно явилось уже поздно и в законодательные сферы не успело проникнуть; да и новизна учения была уже слишком значительная, чтобы законодатель, всегда сравнительно с теорией сдержанный и осторожный, мог положить его в основу правовых изменений. Влияние учения сказалось лишь позднее, в эпоху обработки имперского уложения.
В 70-х гг. окончательно выясняется доминирующая роль Пруссии в северогерманском союзе. Это кладет последний и решительный отпечаток на направление реформы. Прусское право претендует на роль общего германского права; отсюда оно, по идее реформаторов, должно быть не только национальным, но и должно быть так организовано, чтобы примирить все действующие в Германии системы права, главным образом, конечно, Ландрехт, Пандекты и Кодекс Наполеона. Эта же цель объединения заставляет правительство возможно спешить с реформой, намечая главное и не отделывая вовсе деталей. Эпоха требовала обращения спокойной законодательной работы в орудие нервозной политики. Опьяняющие успехи пруссаков в войнах за объединение Германии под эгидой Пруссии создавали повышенное настроение, когда все считалось возможным, стоило только серьезно захотеть[1649]. Заглянем теперь в содержание реформационной литературы 60-х гг.
II. Отношения права собственности. Теперь уже немногие стоят за существующую ипотечную систему. Такие мнения лишь некоторых юристов на съезде да Denkschrift министерства сельского хозяйства.
Большинство же высказывается за публицитет собственности. Но и среди большинства намечаются две группы юристов. Одна стоит за приобретение собственности в силу простого соглашения, без традиции, что касается отношения сторон, но за публицитет записи приобретения в отношении третьих лиц. И эта группа не многочисленная; она представлена Берлинским юридическом обществом[1650], Lette[1651] и некоторыми другими.
Другая, более многочисленная группа стояла за Auflassung. Уже Меуеr, хотя он и не называет предлагаемой организации Auflassung, имеет в виду эту последнюю. В 1856 г. Plathner[1652] вскрывает нам новые веяния правовой мысли 60-х гг. Обращаясь к истории вопроса, Plathner приходит к убеждению, что в Германии никогда не имел общего правового значения в отношении приобретения поземельной собственности римский принцип "traditionibus dominia rerum transferuntur". Тем менее он может иметь место со введением ипотечной книги, вооруженной publica fides. И в Ландрехте Plathner без труда отыскивает черты германского права, именно - публицитет переходов собственности. Если же судебная практика и практика министра юстиции толкует Ландрехт в духе римской догмы - то это лишь вследствие неправильного понимания ими Ландрехта и устава 1783 г. Но и практика обнаруживает колебания. Автор стоит за восстановление попранной истины и торжество идеи публицитета в отношениях собственности, т.е. за водворение вотчинной системы на начале Auflassung. Ту же идею отстаивает Borne-mann[1653] и Mascher[1654]. Ее выдвигали и проекты: Conradsche Entwurf и Entwurf 1864, оба следовавшие Meyer'y. С осторожностью за нее высказывается позднее Bekker[1655], основательно усматривая в ней не только надежную основу для отношений по собственности, но и для твердости оборота с ипотекой, а особенно с выдвигаемым Беккером вотчинным долгом, так как при вотчинной системе пассивная легитимация в экзекуционном производстве определяется с точностью вотчинной книгой, тогда как при ипотечной системе книжный собственник может еще не быть истинным собственником и требуется еще привлечение к экзекуционному производству последнего, чтобы отчуждение действовало и против него. Однако Беккер советует сообразоваться с народными воззрениями, чтобы не получилось в жизни силой вещей двойной собственности, подобно римским jus in bonis и jus quiritium. Беккер намечает и огромные последствия вотчинной системы для материального права. При последовательно проведенной вотчинной системе не остается места целой теории вещного права; ее заступают два существенно различных отдела: право движимостей и недвижимостей. Из права недвижимостей вместе с традицией исчезает и юридическое владение, равно приобретательная и исковая давность как в отношении собственности, так и в отношении jura in re aliena. Виндикационный иск, actio Publiciana, юридические средства защиты владения - все это сливается в один иск; остается только различие иска по роду нарушения владения: rei vindicatio - actio negatoria. Возражения упрощаются; различие malae f. и bonae f. possessio исчезает. Выдвигается иск о записи и отметке, защищающий истца. Словом, право недвижимостей лишается свойств bonae fides и обращается в jus strichtissimum[1656].
Вотчинную систему, покоящуюся на начале Auflassung, с большой обстоятельностью отстаивает и Willmanns[1657] еще с новой точки зрения. Закон должен быть выразителем правовых воззрений народа, для чего закон должен провести начала последовательно, так как народное мышление просто, но последовательно. Этой простоте и последовательности отвечает только начало Auflassung, где приобретение права собственности связывается с точно распознаваемым моментом записи его в ипотечную книгу. Действующее право, как равно и предложения берлинского юридического общества, создают фикцию, которой не терпит народное правовоззрение. Что касается практических соображений в пользу введения вотчинной системы, то Willmanns повторяет те же, которые высказывались и до него. Упрек, делаемый вотчинной системе за то, будто она нарушает цельность учения о вещном праве, внося в единую область разные начала - traditio для движимостей и Auflassung для недвижимостей, Willmanns признает совершенно неважным. Миры движимых и недвижимых вещей так существенно различны по бытовому значению, что различная организация оборота их вносит гармонию в право, напротив, объединение их является чистым насилием над природой вещей, одинаково пагубным для обеих половин вещей. Не более оснований Willmanns усматривает и в опасениях, что вотчинная система создает затруднения и грозит той или иной стороне ущербом в момент приобретения собственности, именно: будто при ней отчуждатель, заранее получив цену, поспешит обременить недвижимость ипотеками, тормозя уплату денег. Вотчинная система имеет достаточно средств избежать таких затруднений. Willmanns сомневается и в том, будто вотчинная система вносит столь коренные изменения в систему права, как намечает Bekker. Больше оснований он видит в опасении, что жизнь обнаружит сопротивление вотчинной системе. Но он находит возможным, в целях приучения публики к новому режиму, создать временно принудительность записи. А чтобы от последней не страдало мелкое землевладение, необходимо упростить и удешевить производство.
Вотчинная система, по Willmanns'у, не должна, однако же, непременно обнять все вещные права; тут можно последовать старому праву и освободить от записи приобретения маловажных и ясно выступающих и без записи вещных прав.
II. Отношения ипотеки. По вопросу о реформе ипотечного права мнения отличались, в общем, большей солидарностью, хотя и тут встречаются разногласия детального характера. Но тут внимание обращалось уже не только на реформу права, но и на экономическую политику.
Именно исследование причин упадка реального кредита приводило юристов и экономистов к заключению, что эти причины кроются не только в недостатках права ипотеки, но и в изменениях социальных и экономических отношений последнего времени, особенно же в том, что рядом с землевладельцем, все более нуждающимся в кредите на новые и новые потребности, выступили со спросом на кредит промышленник и государство, предлагающие капиталисту выгоднейшие условия помещения капитала, и притом в простой правовой организации (бумаги на предъявителя). Чтобы поставить сельского хозяина при спросе на капитал в возможно близкие условия с его конкурентами, одна реформа права признавалась бессильной, так как самая простая и легкая правовая организация индивидуальной ипотеки все же не могла сулить капиталисту удобств при получении процентов и осуществлении права, какие давались бумагами на предъявителя, и т.п. Отсюда индивидуальная ипотека все еще не могла выйти за пределы относительно тесного круга лиц, предлагающих капитал. На широкий же рынок сельский хозяин может рассчитывать лишь тогда, когда между ним и капиталистом будет посредник, который и облегчит капиталисту получение процентов и осуществление права, - т.е. банк, организованный на тех или иных началах (лучше всего на началах самопомощи землевладельцев, на началах взаимного кредита). Отсюда возникает движение в пользу развития поземельных банков. Но реформа права признается все же необходимой; она нужна для развития самого банкового дела, нуждающегося в верности операций, но она необходима и для индивидуальной ипотеки. Последняя призывается к конкуренции с организованным банковым кредитом и к восполнению последнего, неизбежному ввиду того, что банковый кредит силой вещей не может насытить потребности землевладельцев (как предприятие, затрагивающее интересы многих граждан, банк обязуется руководиться нормальным уставом, определяющим скромное процентное отношение ссуд к цене имений; как предприятие крупное банк вынужден действовать по грубоватому шаблону, не приноровляясь к особенностям отдельных случаев; напротив - частное лицо, отдельный капиталист:)[1658]. На практике индивидуальная ипотека играет, конечно, и еще более широкую роль.
[1632] Bekker,
Die Reform des H.-Wesens als Aufgabe des norddeutsch. Bundes. Berlin, 1867.
[1633] Bemerkungen
über die Entwürfe eines H.-Ges… f. Preussen. v. Achenbach. Bonn,
1865.
[1634] Cp. еще Dernburg u. H.,
I, 57.
[1635] См. Verhandlungen
des dritten Deutsches Juristentages 1862, I, стр. 74, 75, 85. Разногласие юристов de lege ferenda, см.
73, 85, 90 cтр. eod.
и др.
[1636] Mascher,
das deutsche Grundbuch. u. H.-Wesen. Berlin, 1869.
[1637] Так получилось знаменитое издание Мейбома: "Deutsches H.-R.", где отдельные томы обработаны
отдельными юристами для отдельных стран.
[1638] См. цит. выше работы этих юристов.
[1639] Enquête
über das Hyp.-Bank-Wesen. Stenographische Berichte über die Verhandlungen
des Bundes-Rathes des Norddeutschen Bundes für Handel und Verkehr betreffend
die Enquête über das Hyp.-Banr-Wesen. Berlin, 1868.
[1640] Das landwirthschaftliche
Kredit und Hyp.-Wesen. Berlin, 1868.
[1641] Verhandlungen,
32.
[1642] Eod.
125.
[1643] Eod.
11.
[1644] Eod.
41.
[1645] Eod.
238.
[1646] Цит. ниже.
[1647] Rodbertus
v. Iagetzow, Zur Erklärung und Abhülfe der heutigen Kreditnoth des
Grund-Besitzes, Berlin, 1868, также Verhandlungen, betreffend die Enquête,
стр. 238.
[1648] Willmanns.
Zur Reform der Hyp.-u. Subhast-Ges.-Geb. Berlin, 1868, стр. 13.
[1649] Dernburg
u. H. 72.
[1650] См. выше.
[1651] Стр. 14.
[1652] Die Grundzüge
der Preuss. Hyp.-Verfassung u. deren Umsturz die neuere R. Wschaft. Breslau,
1856.
[1653] Цит. соч.
[1654] Цит. соч.
[1655] Цит. соч.
[1656] Эти изменения
в праве собственности и т.д. на недвижимости несколько преувеличены.
См. Dernburg, I, учение о собственности; также Willmanns, цит. соч. (ниже).
[1657] Zur Reform
der Hyp.-u. Subhastat. Ges.-Geb. Berlin, 1868.
[1658] См. развитие этих идей у Willmanns. Zur Reform der
Hyp.- u. Subh.-Ges.-Geb. Berlin, 1866; его же.
Die Kreditnoth der Grundbesitzer. Berlin, 1868; Bernddt. Der Kredit für den ländlichen Grundbesitz, Berlin, 1858; Lette. Das landwirthschaftliche Kredit u. Hyp.-Wesen. Berlin,
1868; Saenger. Reform des ländlichen Kreditwesens.
Bromberg, 1857;
Bekker. Die Reform des H.-Wesens
als Aufgabe des nordd. Bundes. Berlin, 1867; Bericht der Kommission der Iur.
Ges. zu Berlin, betreffend den Entwurf 1864. Berlin, 1865 и др.
