Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
6. Принцип легалитета должен быть точно ограничен исследованием чисто внешних условий действительности сделки, и в этих точных пределах должна быть усилена ответственность власти за правильность содержания ипотечной книги и действий чиновника. Но имущественная ответственность чиновника мало надежна и внушает публике мало доверия. Goetze предлагает ввести ответственность государства за действия ипотечных чиновников. Опыт Мекленбурга указывает, что это не опасно, так как случаев ответственности почти не встречается. А между тем государственная гарантия внушает такое доверие публике, что капитал притекает к ипотекам даже из других стран, как это имеет место в Мекленбурге.
Но чтобы государству ничем не рисковать, Goetze рекомендует взимать при записи ипотек 1/1000% на основании особого страхового фонда, из которого бы и происходило возмещение ущерба. Автор уверен, что через 20 лет можно было бы совсем отменить и взимание этого процента, т.к. скопился бы вполне достаточный страховой фонд.
Последовательное проведение принципа легалитета, подразумевающего доверие государства к чиновнику, делает возможным и то, чтобы ипотечные инструменты состояли в одном только коротеньком аттесте ипотечного установления (Recognitionsschein), легко обозримом, акты же всякого рода, на которых аттест покоится, свободно могут и не быть присоединяемы к такому аттесту, а помещаться в вотчинных актах установления. Такого рода аттесты легко завоевали бы себе распространение даже за границей. К чему прилагать кипы актов сделок, которые как будто предназначаются для контроля самих установлений, когда закон предписывает начало доверия к деятельности установлений и гарантирует доверие имущественной ответственностью.
7. Нужно изменить и начало действующего права об аутентической форме актов сделок. Действующее право смешивает две вещи: 1) оно требует, чтобы акт внушал чиновнику доверие, и 2) чтобы это доверие покоилось непременно на автентической форме акта. Между тем при доверии к чиновнику, от которого Goetze отправляется, достаточно первого требования. А тогда можно многое упростить. Можно требовать, чтобы чиновник удовлетворился и нашел акт надежным, а почему - это предоставить усмотрению чиновника. Тогда достаточно, например, если предъявитель акта лично известен чиновнику. Но и помимо последнего случая возможны широкие упрощения. Прежде всего, достаточно, чтобы удостоверение личности формулировалось в двух словах: "Подпись удостоверена. Такой-то. Тогда-то. Печать". Далее, право удостоверять личность нужно предоставить многим чиновникам, имеющим официальную печать: президенту суда, почт-дирек-тору, ландрату, бургомистру и т.д. и т.д., всем заслуживающим доверия чиновникам.
Необходимо допустить ипотечные свидетельства на предъявителя. Это крайне облегчило бы весь оборот с ипотеками и сократило бы работу ипотечных установлений. А чтобы от того не потерпела надежность организации, необходимо связать первые записи ипотек с особенно строгими формальностями. Goetze на этом особенно настаивает. Бумага на предъявителя не есть в наше время такая уж редкость. При надежности выпуска их они и не грозят никому никаким бедствием. Законодатель должен отправляться от идеи, что подданные дееспособны, и предоставить им свободу самоопределения. Только на этом начале можно добиться какого-нибудь успеха.
Бумаги на предъявителя, только что очерченные, все же существенно отличались бы от закладных листов своей индивидуалистической характеристикой: 1) они не имеют курса, т.к. каждая из них имеет особый приоритет; 2) приоритет указывается кратко в самой бумаге, ссылкой на сумму предшествующих ипотек; 3) оборот их не так будет легок, как оборот закладных листов; 4) процент колеблется при них в зависимости от приоритета их. Затруднения с получением процента можно устранить организацией двойных купонов или определением банкира-посредника.
8. Goetze отказывается от идеи вотчинной системы, в целях краткости и обозримости книги; задаче установления состава недвижимостей должны служить, по его мнению, другие организации, полезность которых он признает. Ипотечная же книга должна обозначать имение как целое, без тщательной характеристики деталей, и только последующие изменения в его составе с указанием влияния их на ценность имения должны подлежать упоминанию в книге. Но указанию цены имения он везде придает значение, и его он требует с самого начала[1621].
Под влиянием очерченных двух работ в законодательных сферах делаются новые попытки более серьезной реформы ипотечного режима, чем имела в виду новелла 1853 г.
Именно, уже в период сессии 1856-1857 г. в палате господ v. Meding делает предложение[1622], чтобы палата господ настойчиво просила правительство подвергнуть устав 1783 г. основательной реформе в духе предложений Goetze. Goetze на это предложение выступил 22 апреля 1857 г. с докладом, ранее того обсуждавшимся в комиссии и резюмировавшим в 11 пунктах все те идеи, которые нам уже известны из очерка его брошюры. Палата господ в заседании 28 апреля 1857 г. после кратких общих дебатов решила огромным большинством: настойчиво просить правительство как можно скорее предоставить законодательный проект дальнейшей реформы ипотечного дела для областей, в которых действует устав 1783 г. От специального обсуждения предложенных комиссией 11 пунктов палата решает воздержаться, но постановляет передать предложения 11 пунктов королевскому правительству для соображения при обработке законопроекта.
Вследствие такого решения министр юстиции общим распоряжением от 13 мая 1857 г.[1623] приглашает апелляционные суды дать отзыв о предложениях палаты и на основании последовавших отзывов (Gutachten) изготовляет Denkschrift от 12 апреля 1858 г.[1624], в которой, по обстоятельном обследовании предложений, отклоняет до времени ревизию устава 1783 г. Министр юстиции не соглашается, чтобы затруднения реального кредита имели основанием ипотечное устройство; скорее же затруднения происходят от того, что капитал идет в промышленность вследствие обеспечиваемых ему таким помещением больших выгод. Конечно, и в праве ипотеки есть недостатки, которые возможно устранить, но министр опасается, что частые перемены права больше повредят, чем принесут пользы делу реального кредита. По всему этому министр рекомендует ждать данных от более продолжительного действия новеллы. Министр с удовольствием отмечает, что и требования реформы, и отзывы судов без исключения отклоняют идею всецелой реформы действующего режима и ограничиваются частностями.
Но вот по случаю предложения правительства отменить законы о ростовщичестве вопрос о реформе ипотечного режима снова всплывает наверх уже в нижней палате. 14 марта 1860 г. нижняя палата постановляет резолюцию: правительство благоволит устранить в интересе реального кредита затруднения, коренящиеся в организации ипотечного дела[1625].
В непосредственно следующем за сим периоде сессии член нижней палаты Conrad с товарищами представили формулированный проект нового ипотечного устава с мотивами; как основы проекта, так и мотивы были заимствованы из работы Meyer'a. На этот раз проект не был даже и доложен. Но в 1862 г. проект снова вносит Roepell с товарищами. За распущением палаты проект и на этот раз остался без рассмотрения.
А между тем за дело принялась и Landes-Oekonomie-Collegium. Комиссия от этой коллегии составила доклад, в котором обрабатывает жалобы на сельскохозяйственный кредит[1626] и намечает желательное изменение ипотечного права, в духе предложений палаты господ от 1857 г., т.е. в духе предложений Goetze. В заседании коллегии от 18 марта 1861 г. предложения комиссии, по обсуждении их, были приняты[1627].
Таким образом, желания палаты господ и коллегии, с одной стороны, и желания нижней палаты - с другой, также резко расходились, как требования Goetze и Meyer'a: там добивались упрощения форм, здесь - не только упрощения форм, но и существенных изменений всего вотчинно-ипотечного права, даже материального.
Сила этих из разных кругов и установлений исходящих голосов побудили ближайшим образом заинтересованных в деле министров юстиции, внутренних дел, финансов и сельского хозяйства - предпринять комиссарское обсуждение вопроса о потребности реформы и отдельных последовавших предложений о направлении реформы. Итоги обсуждения этих вопросов[1628] показали, как мало достигнуто соглашения по многим существенным вопросам права.
А между тем 25 февраля 1863 г. издается Kabinetsordre на имя Staats-Ministerium, требующий немедленного осуществления ипотечной реформы, которая удовлетворила бы практическим потребностям оборота.
В ответ на это и ввиду разногласий во взглядах на реформу министерство сельского хозяйства командирует в Мекленбург особое лицо для ознакомления с новинками мекленбургского правообразования, вышедшими уже после исследования мекленбургского права Goetze, обрабатывает все данные исторического и сравнительного изучения права ипотечного режима и облекает итоги в форму проекта[1629], и этот проект вместе с мотивами предлагает на усмотрение министра юстиции. Проект министерства сельского хозяйства исходит из идеи чисто ипотечной системы, все еще находя ненужной вотчинную систему для интересов ипотеки; но он стоит за начало самостоятельной ипотеки как условие верного ипотечного оборота; проект высказывается за сохранение легалитета, но и за введение его в рамки, подсказываемое условиями времени, т.е. за ограничение его исследованием внешних условий действительности сделки; он высказывается за сохранение ипотечного дела в руках суда, ради удобств пересылки актов и сбережения сил и средств; по вопросу о достоверности актов проект держится срединного мнения между предложениями Goetze и действующим правом: нужно упрощение, но не столь крайнее, как предлагает Goetze; по вопросу об ипотечных свидетельствах проект рекомендует установить несколько видов его по полноте и значению в обороте и предоставить кредитору выбор между этими видами.
Проект много теоретизирует по вопросу о природе самостоятельной ипотеки, признавая ее за jus in rem, отличное от римского права в том отношении, что оно установляет на стороне каждого владельца обремененной недвижимости как такового обязанность к положительному действию, т.е. к уплате ипотечного долга, и ставит в связь с этой природой ипотеку собственника, которую он и допускает во всех видах ради наибольшего удовлетворения практическим потребностям современности. Проект допускает и институт открытого места для будущей ипотеки. Проект не допускает ипотечных свидетельств на предъявителя, находя институт непрактичным по многим соображениям, особенно же ввиду того, что при них личность кредитора остается не известной ни должнику, ни ипотечному установлению, и затрудняется получение процентов. Корреальную ипотеку проект допускает, но разрешает запутанное отношение, возникающее в случае слияния такой ипотеки с собственностью, в том смысле, что освободившаяся ипотека поступает в распоряжение не кредиторов, а собственника освободившейся недвижимости.
Проект стоит за полный специалитет всех ипотек. Он стоит и за полный публицитет книги; чтобы кредитор не терпел возражений из негласных личных отношений, необходимо устранить возможности их, а для этого нужно, чтобы кредитор руководился и считался с данными ипотечной книги. Проект стоит и за отмену protestatio non num. pec. в современном ему значении и требует, чтобы эта protestatio осуществлялась в особом и обыкновенном процессе, и только приговор суда давал бы основание для соответствующей записи отношения в ипотечную книгу. Личное требование проект допускает как солидарное с ипотечным требованием и ради избежания возможных злоупотреблений со стороны кредитора предлагает, чтобы оба требования уступались не иначе, как только в одни руки. Наконец, проект создает обязанность удовлетворенного ипотечного кредитора к цессии ради сбережения издержек и хлопот на квитанцию.
В следующем 1864 г. вышел и проект министерства юстиции[1630]; проект не ограничился поставленными в Kab.-Ordre от 1863 г. задачами и намечал ряд принципиальных новшеств, дававших яркое и острое выражение тем реформационным идеям, которые были до тех пор высказаны в литературе вопроса. Особенно проект держался близко работы Meyer'a, а отчасти же воспринял и начала проекта министерства сельского хозяйства.
Проект признает необходимым даже в интересах реального кредита полную вотчинную систему. Все вещные права возникают, по мысли проекта, записью в вотчинную книгу. Вне книги нет более вотчинных прав. Запись же следует на основании абстрактного волеизъявления сторон, совершенного в самом ипотечном установлении. Никакого указания на отношения между сторонами, имеющие место вне абстрактного волеизъявления, не делается в книге и не требуется. Проект хочет разрешить или, точнее, упразднить этим путем и начало легалитета, столь много причинившее волокиты и столь часто осуждавшееся. Равно проект считает более ненужным и какое-либо принуждение к записи титула. С другой стороны, значение ипотечного установления как судебного органа обеспечивает новой организации безопасность ее для публики. Начало легалитета сводится в проекте к обычному исследованию чисто внешних условий действительности сделки.
Проект создает самостоятельную ипотеку, конструируя ее как Realobligation, для чего также признает достаточным абстрактное волеизъявление сторон. В оправдание новшества проект ссылается на средневековое германское право, на соседние законодательства (особенно мекленбургское) и на многочисленные требования реформы. Сам он также видит в отрешении ипотеки от личного требования первое условие успеха реального кредита. В отношениях сторон самостоятельная ипотека оспорима по внутренним, материальным основаниям, но в третьих руках ее свойства определяются исключительно ипотечной книгой. При абстрактной природе волеизъявления, влекущего запись ипотеки, оспаривание последней в отношении первых контрагентов едва ли имело иное значение, чем только значение кондикционного иска о неправомерном обогащении. Проект много занимается опровержением возможных возражений на самостоятельность ипотеки, особенно того возражения, будто самостоятельная ипотека грозит мобилизацией собственности.
Все же проект допускает в известный срок возражения о порочности отношения даже против третьего приобретателя, но строго ограниченный. Устранение возражения полное грозило бы материальному праву должника, допущение же возражений полное грозило бы реальному кредиту.
Просьба о записи возражений направляется к процессуальному судье, и запись возражения следует на его приговор. Ипотечный судья более не может записать возражения своей властью. Иной порядок бесполезно тормозит оборот.
Проект не допускает и protestatoines pro conservando jure и т.п., разве что по требованию судьи. Это устанавливается потому, что самое право теперь возникает по абстрактному соглашению сторон, а раз стороны согласны, нет надобности в протестации, ибо есть возможность совершить окончательную запись.
Проект проводит последовательно начало специалитета суммы. Он проводит и начало специалитета объекта настолько, что допускает ипотеку только на одну недвижимость. Корреальная ипотека не допускается проектом ввиду крайней путаницы отношения в случае осуществления ее, когда число участков и ипотечных кредиторов значительное, участки принадлежат разным лицам и осуществление ипотеки совершается в разное время.
Цессия ипотек связана записью. Ипотечные свидетельства - именные. Свидетельства на предъявителя осуждаются за ряд неудобств чисто практического свойства, отчасти же и политического, как возможное орудие мобилизации собственности. Проект не допускает и передачи их по бланковой цессии.
Прекращается право только записью погасительной.
Проект допускает упрощение форм актов в духе проекта министерства сельского хозяйства. Наконец, проект связывает дробление и соединение собственности согласием кредиторов и, в крайнем случае, дискреционным решением суда. Мотивом является то, что разделы и соединения усложняют отношение к невыгоде кредиторов.
Проект 1864 г. вызвал с разных сторон жесткие нападки. Берлинское юридическое общество, уделившее разбору проекта не один десяток заседаний[1631], приходило к выводу, что едва ли даже и требуется такая коренная реформа вотчинно-ипотечного права, какую проводит проект. Реформа мотивируется в проекте потребностями реального кредита, но последний страдает не столько от правовых несовершенств, сколько от общих перемен, происшедших в социальном и экономическом строе Пруссии, - и изменения права делу не помогут. Отсюда юридическое общество стоит против общей реформы и за частичные улучшения действующего права.
Переходя к детальному разбору проекта, юридическое общество находит:
1) Хотя подчинение собственности публицитету и имеет за себя многое, все же мера едва ли так необходима, а особенно едва ли она достижима. Устав 1783 г. не успел даже с прямым принуждением к записи приобретений, чего же ждать от косвенного принуждения, вводимого проектом. Если новый порядок не привьется, он грозит более опасными последствиями для оборота, чем действующий, и затруднений всякого рода он знает не менее, чем действующий порядок. Юридическое общество находило бы более рациональным начало, что собственность приобретается вообще по соглашению, традиция не требуется. В отношениях же третьих лиц книжный собственник признается за истинного собственника. Этим достигается единство начал для всех видов вещей и гармония для всех интересов, а в то же время достигается и обеспечение интересов реального кредита. Устраняется и дуплицитет собственности. Наконец, открывается возможность объединения всех партикулярных прав Пруссии на этом начале, а такое объединение предрешает объединение на начале и всего германского права, так как разница между отдельными германскими странами по бытовым условиям не более, чем разница между прусскими провинциями.
Аналогичное начало юридическое общество предлагает и для цессий ипотек. Проект требует записи цессий. Общество находит это еще более трудным делом, но особенно в случае, когда ипотечное требование обошло несколько лиц без записи приобретения требования. Поэтому общество рекомендует начало: собственность на требование переходит по цессии, но в отношении третьих лиц признается истинным управомоченным книжный ипотекарий.
Но юридическое общество не видит препятствий тому, чтобы допустить, по усмотрению землевладельца, выпуск ипотечных свидетельств на предъявителя. Опыт указывает всю неосновательность опасений проекта на счет последствий от таких свидетельств. Именно во Франции, "где сédules hyp. причинили столько бед", теперь требуют этих свидетельств. Опасности кражи и обмана существуют и при обладании государственными бумагами. Трудности при уплате процента и востребованиях и теперь существуют при обыкновенных ипотеках, когда последние цедируются без записи цессии в ипотечную книгу. Легкомысленное совершение долгов и теперь встречается. Самые лучшие законы не в силах воспрепятствовать легкомыслию. Уже устав 1783 г. констатирует, что собственник часто получает за ипотеку деньги тогда, когда выдает ипотечное свидетельство. Проект и вовсе вводит ипотеку собственника, где последний не всегда и знает, от кого он получит деньги. Отсюда только один шаг до ипотеки на предъявителя.
Опыт Мекленбурга с бланко-жиро говорит за то же. А соображение, будто во времена кризиса держатели ипотечных свидетельств на предъявителя не щадят собственника, применимо и к большинству держателей именных свидетельств. Наконец, что касается "мобилизации" земельной собственности - "мы не понимаем этого выражения", - то таковую с успехом и издавна выполняют существующие ипотечные банки.
[1621] Других, менее принципиальных предложений Goetze я уже не касаюсь. Goetze набрасывает
такую схему общей техники ипотечного дела, которая во многом напоминает собою
Акт Торренса, и своевременно я отмечу свое предположение, что Торренс, может
быть, даже считался с запиской Готце.
[1622] Drucksachen
N 42.
[1623] J.M.Bl.
176.
[1624] Drucksachen
des Herrenhauses. Session 1857–1858, N
85.
[1625] Stenogr.
Berichte des Abgeordn. Hauses 1859–1860, cтр. 508.
[1626] От 26 окября 1861 (Berlin der Kommission Abth. II. Referent Graf. v. Itzenplitz).
[1627] Protokolle
der 6 Sitzungsperiode des Landes-Oekonomie-Collegiums 5–13.
[1628] Die Protokollen
der Ministerial-Kommissarien v. 14 Nov. – 12 Dz. 1867.
[1629] Min.
Ldw. Denkschrift. Berlin, 1863. Als Manuscript abgedrucht.
[1630] Entwurf
eines Gesetzes über das H.-Wesen u. einer HO. für Preussen. Nebst
Motiven. Berlin, 1864.
[1631] Bericht der Kommission der Juristischen
Gesellschaft zu Berlin, betreffend den Entwurt 1864, 1865 (доклад Graefe).
