Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
Ober-Appz.-Gericht zu Posen предлагает даже монетизацию земельной собственности.
Множество предложений касалось упрощения ипотечного режима для мелких владений, именно - предлагалось ввести для залога их способ, существующий для залога кораблей, т.е. путем вручения кредитору купчей с отметкой о залоге, и этим ограничить публицитет ипотеки при мелких владениях; далее, упрощения ипотечных свидетельств, так как свидетельства, составляемые по правилам устава 1783 г., на практике нередко достигают центнера весом (или 106 Riesz 379 Bogen); отмены легалитета как невыносимого тормоза оборотовых отношений; более строгого проведения специалитета, даже недопущения кумулятивной ипотеки; самостоятельного положения ипотечных установлений, отдельных от судов.
Ревизор отнесся вообще к предложениям с большим вниманием и сдержанностью; наиболее радикальные он отверг как "далеко не новые, уже испытанные и оказавшиеся нездоровыми вследствие их способности вызывать мобилизацию земельной собственности". Утвердившись на началах уже действующего права, ревизор лишь находит необходимыми детальные исправления его, как-то: последовательное проведение идеи строго ипотечной системы и исключение всего того, что относится до вотчинной системы; упрощение строения ипотечных свидетельств; единовременное приведение в известность всех владений и, как правило, Besitztitelberichtigung, лучше всего в виде пересылки нотариусами сделок в ипотечные установления; возможно экстрактивный характер записи в книгу; сочетание момента предъявления права к записи и момента самой записи при решении вопроса о приоритете прав; полное проведение начала специалитета суммы, но не объекта, допущение кумулятивной ипотеки; введение легалитета в более узкие рамки, чем это делает устав 1783 г.; строго акцессорная природа ипотеки; точный перечень титулов законной ипотеки - уложение знает таких титулов 42, ревизор оставляет их только 8, без всякого ущерба для кого-либо; отмена специального еще согласия собственника на запись ипотеки; упразднение всякого значения за титулом ипотеки (Ландрехт, как мы знаем, отчасти еще придавал значение и простому титулу ипотеки); расширение дискреционной власти ипотечного установления на случай дробления заложенных имений, в интересах большей свободы движения собственности; признание ипотеки собственника не как сукцессии или цессии прежней ипотеки, а как права распоряжения собственника к получению в конкурсе доли цены имения, причитающейся на открытое место. В этом духе ревизор и составил мотивированный проект, не возымевший, впрочем, движения[1606].
Ревизия законов, хотя она и не имела непосредственных результатов, тем не менее осветила достоинства и недостатки действующего права и оставила глубокий след в сознании общества и правительства. Она намечала путь законодателю и долго служила предметом значительного внимания реформаторов, не раз подсказывая потом законодателю решение того или иного детального изменения в ипотечном режиме.
II. Но непорядки в вотчинном обороте становились все чувствительнее как от общей громоздкости режима, так, особенно, от запутанности понятия ипотеки, возникшей с Anhang § 52, и сбивчивости во взглядах на способ приобретения собственности. Непорядки привлекали уже внимание литературы, в то время еще довольно глухой к новому течению в области вотчинного права. В 1831 г. почти одновременно выходят две работы, посвященные главным проблемам нового права. Одна работа Von*** (Koch)[1607] посвящается новому явлению в области материального ипотечного права, именно - Anhang § 52, и подчеркивает запутанность понятия ипотеки, требующую последовательной разработки института на тех или иных началах, так как путаница понятия вредно отражается не только на теоретическом понимании ипотеки, но и на практике; другая же работа v. Voss[1608] посвящается непорядкам в области отношений по собственности, хотя не оставляет без внимания и всей вообще ипотечной системы.
Отмечая все нам уже известные недочеты действующего режима, v. Voss усматривает выход из затруднительного положения в создании одновременно трех организаций ипотечного режима: 1) нормальной, упрощенной по образцу французского типа того времени, т.е. покоящейся не на реальной, а на личной системе ипотечного листа, но все же публичной. Эта организация, не столь надежная, но более дешевая, признается автором достаточной для мелкого землевладения; 2) более сложной и надежной, но и более дорогой организации режима, наподобие действующей в Пруссии; эта организация, более пригодная для крупного землевладения, необязательная и избирается по воле собственников; 3) корпоративной, кредитной организации, наподобие дворянских кредитных обществ, причем извне эти общества должны гарантировать экономическую ценность ипотеки, а изнутри - члены общества отвечают всем своим имуществом за действия общества; этим путем автор надеется развить кредит мелких землевладельцев, и потому третий вид организации является дополнительным к первому виду ее (но не обязательным), подобно тому, как дворянские кредитные общества дополняют кредитные отношения крупных владений.
За одновременную организацию двух систем режима, французской - для мелкого землевладения и прусской - для крупного, высказывается позднее и Bornemann[1609].
Однако исследование французской системы правительством дало неблагоприятные результаты[1610], и правительство, ответив на потребности жизни сначала лишь отдельными предписаниями детального свойства[1611], ставит в 1841 г. в Kab.-Ordre от 12 июля на очередь и общую ревизию ипотечного режима, особенно формального ипотечного права; предписание ревизии последовало на годовой отчет министра юстиции Mühler'a; оно намечало и ряд основных вопросов, которые должны были руководить ревизорами, как-то: а) возможно ли совершение ипотечных сделок сделать менее трудным; b) документы об ипотеках - проще и обозримее; с) установить начало обжалования действий ипотечного судьи в суде высшей инстанции.
Ревизия вызвала массу предложений, последовавших со стороны Ober-Gerichts-Präsidien. Министр юстиции Mühler в своем Votum v. 2 Aug. многие из них признал значительными и в 20 номере предложил Staats-Ministerium. Между прочим, предлагалось: 1) выделить ипотечное дело из заведования судов, так как в руках судов ипотечное дело не способно приобрести необходимую ему быстроту производства; 2) ввести соответствующие с этим выделением изменения в совершении и ведении ипотечного дела, особой критике было подвергнуто начало легалитета; 3) преобразовать форму ипотечных книг; 4) ограничить круг записываемых моментов; 5) восстановить принудительное исправление титула; 6) допустить ипотечные свидетельства на предъявителя; 7) признать обязательной запись цессии ипотек и поставить запись условием действительности цессии; 8) установить погашение записанных постов на основании одной квитанции последнего записанного кредитора. Эти предложения, как и вопросы, поставленные правительством, носят черты влияния результатов ревизии законов 20-х годов, работы v. Voss., а отчасти даже французских порядков.
Министр, однако, устранил предложения, касавшиеся материального ипотечного права, и оставил лишь те, которые касались формального права.
Однако движение не дало никаких практических результатов[1612].
III. 1848 год принес с собой либеральный и даже радикальный Amtlichen Entwurf einer neuen HO. für den Preussischen Staat, составленный Кохом по поручению министра юстиции Maerker'a. Объяснительная записка осуждает окончательно начало легалитета как негласное со свободой гражданского оборота и высказывается за французский принцип ипотечного режима, согласно которому всякий гражданин заботится сам о себе, ипотечное же установление является чисто пассивным орудием частной воли.
И в подробностях проект богат многими новшествами.
1. Ипотечное дело отбирается от судов и вверяется особым единоличным органам (H.-Buchführern или Jngrossatoren).
2. В существенном ипотечные книги организуются по форме устава 1783 г.
3. Не допускается соединение нескольких участков на одном листе, в целях специализации объекта.
4. Не допускается и обременение одной ипотекой нескольких объектов под страхом ничтожности всех записей, кроме первой, - очевидно, в тех же целях специализации объекта.
Отделение и особое отчуждение отдельных долей допускается только тогда, когда все книжные реально управомоченные на то согласятся, или когда участок освобождается от лежащих на нем тягот.
5. Не допускается и деление поста и цессия доли поста - это делается с той целью, чтобы пост третировался как неделимое целое, как закладной лист.
6. Все подлежащие записи отметки вручаются ипотечному чиновнику уже формулированными письменно самими сторонами, при случае с помощью нотариуса и удостоверением последнего, а когда правоотношение возникло по приговору суда, то суд формулирует проект записи его. Ипотечный чиновник записывает эти формулы дословно и исследует только внешние условия правомерности сделки и только за это отвечает; внутренние же условия правомерности ее не подлежат исследованию и не служат препятствием для записи.
7. Цессии записанных ипотек могут быть устно заявляемы сторонами, и тогда они записываются в присутствии сторон в ипотечную книгу.
8. Установление ипотеки допускается только со стороны книжного собственника, но при записи последнего не требуется запись промежуточных владельцев между ним и предшествующим книжным собственником.
9. При записи титула владения ипотечный чиновник смотрит только на то, записан ли автор приобретателя как владелец, или хотя обозначен ли он как промежуточный владелец в формуле достаточным образом и приложен ли акт приобретения в доказательство того, и т.п.
10. Владелец недвижимости может в любом числе, в одно или разное время записать ипотеки на свое имя и потом цедировать их третьим лицам.
11. Всякий, вступающий с владельцем по поводу участка в сделку, сам исследует действительность записываемого титула владения, так что книга не публикует отношений собственности (как во Франции в то время). Но ипотеки в руках третьего добросовестного приобретателя не подлежат оспариванию.
12. Ипотечные свидетельства представляют собой удостоверенные копии ипотечного листа и выдаются только pro informatione, а не in vim recognitionis. Отсюда исследование их необязательно и не может быть заменено осмотром самой книги. Этот осмотр открывается всякому гражданину[1613].
Проект вызвал острую критику со стороны Sprickmann-Kerke-rinck[1614], Sommer[1615] и Bonstedt[1616]. Нападали главным образом на то, что проект хочет вовсе упразднить легалитет, а между тем только перемещает его из ведомства ипотечных установлений в ведомство нотариата; это же перемещение крайне неудачное, так как нотариусы не обязаны отвечать за внутренние пороки сделок и вообще не отличаются большой внимательностью к интересам темного люда. Упрекали и за исключение проектом корреальной ипотеки, находя последнюю особенно полезной при мелком и раздробленном землевладении, где кредит легче найти под совокупность парцелл, чем под отдельные парцеллы. Осуждали и начало записи отдельных парцелл на самостоятельные ипотечные листы. Впрочем, критика не отрицала, что действующее право оставляет желать лучшего, как равно и проект содержит и заслуживающие внимания предложения. Критика находила, однако, несвоевременной реформу уже потому, что обновленная страна находится накануне реформ общих оснований правовой жизни и частичная реформа ипотечного режима может быть более уместной по завершении тех реформ. Наконец, критика не усматривала и такой уже настоятельной надобности в реформе ипотечного права.
И законодательство не спешило. Проект 1848 г. был отозван следующим же министерством. И дело ограничилось лишь тем, что в 1849 г. вводится новая судебная организация, при которой суды разделяются на два отдела и один из отделов призывается заведовать бесспорной юстицией, т.е. ипотечным делом.
IV. 29 апреля 1852 г. в I камере прусского ландтага вносится предложение, чтобы правительство благоволило представить законопроект, направляющийся на упрощение ипотечного режима. На этот раз правительство отозвалось решительнее, и в результате законодательных работ получилась так называемая Hypotheken-Novelle 24 Mai 1853[1617].
Новелла не затронула старых основ и только старалась, по возможности, освободить ипотечную книгу от многословных отметок о записи, а также придать ипотечным инструментам простейшую и легко обозримую форму тем, что цессии и другие легитимационные акты не подлежат по новелле приобщению к ипотечным инструментам и только существенные для оборота отметки помещаются в инструментах в извлечении, тогда как раньше ипотечное свидетельство повторяло слово в слово весь ипотечный лист имения. Рядом было уменьшено число случаев записи ex officio. Было облегчено позднейшее повышение процента для уже записанных ипотек, упрощена запись ипотек и погашение их. Короче, из существующего было опущено все, что могло быть опущено ради устранения ненужных пространностей и сбережения бесполезных расходов[1618].
V. Весьма значительные успехи новеллы 1853 г. не удовлетворили общество, и требование реформы не только не прекратилось, но еще усилилось после того, как восстановилось поколебленное революцией 1848 г. и восточной войной коммерческое доверие к торговле, которая снова развивалась в колоссальных размерах и отвлекала капитал от ипотек в доходные спекуляции с государственными бумагами и железнодорожными акциями.
Немедленно же за новеллой появляются работы двух талантливых государственных деятелей Пруссии, не оставшиеся без влияния на ход законодательных работ в исследуемой области в Пруссии, именно - члена обер-трибунала Mеyer[1619] и президента обер-трибунала и члена палаты господ v.-Goetze[1620].
Meyer, отмечая громоздкость и дороговизну ипотечного механизма и производства, запутанность материального права ипотеки и собственности, порождающую бесконечные колебания судебной практики, общую ненадежность и неполноту ипотечной книги, неудовлетворенность организации экзекуции, несоответствие условиям времени начала легалитета, открывающего на деле лишь широкий простор произволу ипотечного чиновника, без действительной пользы для цели, предлагает: легалитет свести к одному только установлению внешних условий действительности предъявляемой сделки, ипотечную книгу сделать полной и придать ей исключительно решающую роль в деле ознакомления публики с правоотношением по недвижимостям, приобретение права собственности организовать исключительно на начале записи в вотчинную книгу, так чтобы отношения незаписанные сводились к чисто обязательственным отношениям, признать ипотеку самостоятельной, значение ипотеки собственника ограничить лишь тем, чтобы собственник мог отчуждать ее, но не мог получать на нее в конкурсе долю цены недвижимости, отменить корреальную ипотеку, вносящую путаницу в отношения, особенно при допущении ипотеки собственника, провести строгий специалитет суммы, ввести возможное упрощение, без ущерба делу, в организацию вотчинных и ипотечных инструментов и в производство записей и погашений, выяснить различие протестаций pro conservando loco et jure и de non disponendo, провести последовательное начало, чтобы ипотечное установление действовало только по частной инициативе, но ex officio, отменить exceptio non num. pecuniae, без нужды осуждающую записанное право в течение 38 дней на бездействие. В области права субгастации Мейер намечает опять ряд изменений, направляющихся на примирение интересов ответчика, адъюдикатария, истца и третьих лиц, каковое примирение забывается новейшими законами за главной целью их, именно - быстротою экзекуционного производства, мало помогающей при невнимании к другим интересам.
Goetze еще в 1844 г. был командирован министром юстиции в Мекленбург для изучения мекленбургского ипотечного режима и результаты своих исследований изложил в докладе от 1846 г. министру юстиции. Предложения Goetze не привели к практическим результатам вследствие революции 1848 г. Когда в 1853 г. была издана новелла, мало кого удовлетворившая, Goetze, "по настоянию лица, не подчиниться которому он не находил возможным", отпечатал указанный доклад в виде брошюры в целях придания своим взглядам возможно широкой гласности. Мировоззрение Goetze носит влияние мекленбургских порядков, но автор, в духе поручения, ограничивается развитием идей лишь формального ипотечного права, вовсе не затрагивая материального права.
Автор восторженно отзывается о мекленбургском ипотечном режиме и, отмечая, что в Пруссии землевладелец не в силах конкурировать в спросе на капитал с промышленником и государством и вынужден обращаться даже к ростовщическому кредиту, видит главную причину тому в волоките, сложности и дороговизне ипотечного производства в Пруссии. Исход из такого положения автор и видит в последовательном проведении в прусский ипотечный режим начал быстроты, простоты и дешевизны производства, наподобие мекленбургской ипотечной организации, так как это сблизит ипотечные свидетельства по способности к циркуляции с бумагами на предъявителя или хотя векселями, при помощи которых конкуренты землевладельца главным образом и одерживают над ним победу.
Эта общая идея находит в брошюре Goetze талантливейшее детальное развитие.
1. Goetze считает неизбежным приспособить ипотечный режим особенно для крупных имений и также особенно для мелких владений, будучи уверен, что больше не найдется лиц, которые признавали бы применимым один и тот же режим ко всякого рода имениям, без вреда для всех них. Goetze, подобно Voss, рекомендует более развитую систему, которой он, впрочем, только и занимается, признать за необязательную, будучи уверен, что интерес самих землевладельцев привлечет их к ней. Система Goetze приноровлена к рыцарским имениям.
2. Все новшества, которые Goetz рекомендует, сводятся, по его мнению, лишь к более последовательному проведению уже существующих начал специалитета и публицитета. Развитие прежнего права прежде всего должно выразиться в том, чтобы книга принадлежала имению, имение носило самостоятельную личность, кредитор получал непосредственное отношение к имению, причем приоритет права кредитора должен быть так отчетливо определен, чтобы о нем не могло возникать никаких споров, а для этого он должен быть определяем исключительно данными ипотечной книги.
3. Производство должно быть легкое, быстрое, простое; акты - краткие и простые, чтобы осмотр их представлял не больше затруднений, чем оборот купеческих векселей. В отдельных провинциях полезно ввести сделочные ярмарки. Производство должно быть дешевым. Но верность производства не должна подрываться, напротив, должна быть возвышена.
4. Ипотечное дело должно быть отделено от суда, так как последний привыкает к кропотливому исследованию рассматриваемых им дел, к требованию дополнительных данных и т.п., и все это в порядке сложного производства, и вносит волокиту в живое по существу и не терпящее медлительности производства ипотечное дело. Ипотечное дело должно быть поэтому вверено особым установлениям, положение ипотечного чиновника должно быть устойчивым; округа не должны быть большие, так как личное знание чиновником местным дел и лиц существенно; важен выбор чиновников: такими должны быть лица даровитые, не старые; важна их имущественная обеспеченность.
5. Необходимо упрощение в организации ипотечной книги, именно - нужно упразднить 2-ю рубрику, распределив ее содержание частью между другими рубриками, частью между вотчинными и ипотечными свидетельствами.
[1606] Gesetz-Revision.
III Pensum. Motive zu den von Revisor vorgelegten Entwürfen des mater.
Pf.-u. Hyp.-Rechts, der HO. u. der Prior.-Og. Bd I, u. If. Berlin, 1829. Ais.
Manuscript abgedruckt. Там все вышеизложенное
о ревизии законов.
[1607] "Ist
die Hyp. nach dem Preuss. Recht ein accessorisches, oder ein selbständiges
dingliches Recht?"
[1608] "Bemerrungen
u. Vorchläge zur Revision der HO". Berlin.
[1609] System
des Civ.-R. Ed II Bd. 2, стр. 124.
[1610] Philippi,
стр. 94 см. в Min.-Ldw. Denkschrift., стр.
111.
[1611] Отчасти эти предписания нам уже известны, например предписание,
отменившее принудительную явку титулов приобретения; из других же укажем на
VOg. v. 1 Juni 1833 и VOg.
v. 4 Mz. 1834, внесшие большую обработку
и скорейшее течение секвестрации и субгастации.
[1612] Данные не отпечатаны, и мы переводим их по Denkschrift, Min.-Ldw., стр. 112 и след.
[1613] Излагаю по Min. Landw. Denkschrift, стр. 113
и сл.
[1614] Prüfung
des amtlichen Enywurfs einer neuen HO. Arnsberg, 1848.
[1615] Recension
на проект и на Kerkerinck в Uirichs Neues Archiv für Preuss. Recht, Bd.
XIV, стр. 170 (1850).
[1616] В Justiz-Min.-Bl. за 1848, стр. 360, и в Nichtamtliche Entwurf einer neuen HO. Berlin 1849.
[1617] GS. за 1853, стр. 521. Законопроект с мотивами отпечатан
в N 209 Drucksachen der II
Kammer. Ср. также Drucksachen N 310 и
Drucksachen der I
Kammer N 256, 379, 414. Инструкция министра
юстиции от 3 августа 1853 г. в Just.-Min.-Bl. стр.
275.
[1618] Cp. Dernburg u. Hinrichs I, 51, Min. Ldw. Denkschrift стр. 115–116.
[1619] Die Preuss.
Hyp.- u. Subh.-Gesetzgebung. Von Meyer. Berlin, 1854.
[1620] Die Reform
des Hyp.-Wesens. Berlin, 1857. Эта работа
вышла в свет после того, как более 10 лет циркулировала в рукописи в правительственных
сферах.
