Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
Уже одни перечисленные затруднения должны были вызывать движение общественной мысли в сторону усвоения вотчинно-ипотечной системы. Но оживающий вотчинный оборот и сам по себе наводил на мысль о той же реформе.
II. В области собственно ипотечного оборота, со своей стороны, очень скоро (а может быть, даже и ко времени появления устава и Ландрехта) стали замечаться свои особые течения, не предусмотренные правом устава и Ландрехта. Стоя на римской почве, эти памятники усвоили и римский взгляд на ипотеку, хотя в то же время поставили институт на относительно твердую почву публицитета. Но вот на практике оказалось, что между римской акцессорной и негласной ипотекой и новой публичной ипотекой существует глубокое экономическое и юридическое различие.
Рим[1600] не знал настоящего реального кредита. Он знал только личный кредит, и только при этом кредите, не изменяя его существа, привходило в форме ипотек, особенно генеральных, подкрепление личному кредиту и преимущественное положение кредитора в отношении имущества должника. Отсюда само собою вытекало, что римская ипотека являлась не чем иным, как только придатком к личному требованию на должнике, что она с личным требованием, ради которого только и создана, стояла и падала, т.е. была акцессорным к нему правом.
Отсюда же римская ипотека не могла быть и самостоятельным предметом ценности и особым предметом оборота. Отсюда, наконец, последующие кредиторы естественно повышались в ранг, раз только прекращались предшествующие им ипотеки.
Совсем иная роль ипотеки издавна выдвигалась в жизни новых народов, а особенно определилась с тех пор, как ипотека была поставлена на твердую почву публицитета. В 3-х главных моментах проявились особенности современной ипотеки сравнительно с римской.
I. Издавна уже германское право знало не только личный, но и реальный кредит. Этой задаче служили в разное время разные правовые организации. В последнее время главной такой организацией стала ипотека, особенно публичная ипотека. При реальном кредите лицо доверяет прежде всего недвижимости; лицо ссужает капитал, чтобы потом получить удовлетворение из недвижимости. Этим, конечно, не исключается возможность и одновременно существующего личного обязательства, но связь последнего с ипотекой не содержит уже ничего существенного для ипотеки. Если стороны пожелают связать оба отношения, им не может быть это воспрещено; но если кредитор удовлетворится обеспеченностью, которую ему дает недвижимость, ему это не должно быть воспрещено. Римская догма акцессорной ипотеки, где право навязывает сторонам не только связь двух отношений, но и подчинение реального права ипотеки личному праву требования, была не в духе нового оборота. Реформа должна быть очистить ипотеку от неудобных для оборота римских моментов.
2. Современный ипотечный оборот, особенно основанный на публицитете, получил такое направление, что не только утратилось внутреннее правомерное основание для повышения последующих кредиторов с отпадением предшествующих ипотек, но даже повышение стало противно правосознанию общества. При определении ипотек по сумме и положению их по ипотечной книге ипотеки разного ранга скоро стали представлять собой в обороте ценности разного порядка. Записанная на первое место ипотека, раз только она держится в пределах умеренного отношения к ценности недвижимости, представляет теперь обеспеченность лучшего качества. При ней меньше риска капиталисту. Поэтому и собственник недвижимости получает под нее капитал на более выгодных для себя условиях и за более умеренный процент. Иначе дело обстоит с последующими ипотеками. Юридически и экономически это будут ценности низшего качества, сравнительно с предшествующими ипотеками. Риск капиталиста при них больше. Оттого и процент выше, и условия ссуды тяжелее для собственника недвижимости. Эта разница в условиях ссуды особенно бросается в глаза при осмотре ипотечных книг[1601]. В то время как первая ипотека дает теперь сплошь и рядом 31/2 % или 4%, вторая ипотека дает уже 5%, а последующие дают 6% и более. При таких условиях нельзя подыскать материального правомерного основания тому, чтобы последующие ипотеки повышались в ранге с отпадением предшествующих ипотек. При таком повышении последующий кредитор пользовался бы прежними выгодами, не неся более прежних невыгод, которые только и обусловливали те выгоды. Правомерным было бы еще повышение ипотек с соответствующей переменой выгодных условий их; но едва ли тогда согласился бы последующий кредитор на повышение. А всякий иной исход был бы неправомерным в отношении должника собственника. Иное дело, когда стороны договорятся о повышении. При указанных условиях все стало говорить за то, чтобы оставить кредиторов навсегда с их рангом. Да в настоящее время отпадение предшествующих ипотек и не является правилом, а разве только случайностью, на которую последующие кредиторы не могут и рассчитывать. Как показывает тот же осмотр ипотечных книг, собственники недвижимостей, по общему правилу, приступают раньше к погашению низших ипотек как более для них невыгодных и постепенно идут вверх к менее для них обременительным ипотекам. Если же удовлетворяют старейшие ипотеки, то не погашают их, а держат ипотечные свидетельства в своих портфелях, в ожидании возможной нужды в кредите в будущем. При таких условиях погашение старейшей ипотеки по книге может последовать разве только благодаря какой-нибудь редкой случайности. После сказанного становится в наши дни очевидной вопиющая неправомерность римского начала повышения последующих ипотек при отпадении предшествующей ипотеки.
3. Публичная современная ипотека получила доступ к обороту на рынке. И в этом свойстве рыночного блага она заслуживает только поощрения. Свойства ее как рыночного блага одинаково выгодны как для кредитора, так и для должника. Когда кредитор сам нуждается в деньгах, ему открыты два исхода: востребование ипотечного долга или сбыт ипотеки в третьи руки. Первый исход, при неимении у должника в данный момент наличных денег, не всегда пагубен для должника. Второй же исход может быть легок для кредитора и всегда безвреден для должника. Он будет легок тогда, когда третий приобретатель ипотек, добросовестный и возмездный, будет защищен публицитетом ипотек против возражений из лица предшественника - ипотечного кредитора, принадлежащих должнику. И это свойство чуждо римской ипотеке. Отчасти оно проводилось Ландрехтом, но недостаточно последовательно.
И требовалась реформа права, которая провела бы неоспоримость публичной ипотеки последовательнее.
4. Были и другие еще условия, влекущие ипотеку на ту же новую дорогу.
Реальный кредит в противоположность личному кредиту долгосрочен по своей природе и задаче. Дернбург[1602] свидетельствует, что и по настоящее время в Пруссии курсируют ипотечные свидетельства крупных рыцарских имений, возникшие в конце 17 и начале 18 столетия. Но если такие случаи редки, то нередки другие случаи, когда ипотека существует полустолетие и более. Сколько за это время переменится собственников в эпоху тенденции собственности к движению. Сколько перемен произойдет в составе и целостности имения. Все это не противно природе ипотеки как вещного права. Но как быть тут с личным требованием и со взглядом на ипотеку как на акцессорий к личному требованию. Личные требования - по идее преходящие отношения. Их социальное значение сводится к преходящему отношению между членами общества. (Вот почему мы и наблюдаем в истории права, что там, где личное отношение начинает служить длящейся цели, оно вырождается в вещное отношение.) Соединить личное отношение с вещным, а тем более ставить вещное отношение в зависимость от личного при новых условиях и теоретически едва ли правильно, и практически опасно. При акцессорной природе ипотеки невольно приходится допускать возражение на ипотеку из личного требования. А сколько процессов может породиться отсюда, когда требование существует с незапамятных времен. Устранить же возражения на публичную ипотеку из негласного личного требования значит, в сущности, уничтожить акцессорную природу ипотеки.
Но, помимо того, когда кредитор не получит удовлетворения из ипотеки, он, при акцессорной природе ее, может направить взыскание на личного должника. А где отыскать его через 50 или 100 лет? Да и будет ли уже правомерно привлекать его к ответственности, когда кредитор верил ипотеке и оставлял личное отношение без внимания до той поры, когда ипотека перестала внушать доверие, может быть, по небрежению кредитора, и когда, во всяком случае, личный должник давно уже выступил из главного экономически ипотечного отношения. Установить же законную экснексуацию должника от личного обязательства с отчуждением обремененной ипотекой недвижимости значит подвергнуть кредитора риску, что имение перейдет в ненадежные руки. Словом, долгосрочный реальный кредит требовал отрешения ипотеки от личного обязательственного отношения. По вышеуказанным соображениям последнее не только не могло быть главным требованием, но с трудом могло быть признано и акцессорием к вещному праву; правда, когда личное требование служит акцессорием ипотеки, оно оказывает кредитору услугу, так как дает ему в лице экзекуции на движимости более легкое средство осуществления притязания об уплате процентов и т.д. Но и тут отношение является все же неуклюжим и не устраняет того разлада двух связанных между собою, но по природе разных прав, который сказывается при действии начала акцессорного значения ипотеки. Гармонию могла бы внести экспексуация личного должника, которая, при второстепенном значении личного требования, могла быть организована свободнее и проще, без ущерба для интересов сторон; но все это осложняло бы и запутывало, в общем, ипотечное право. Соединение обоих прав могло быть лишь предоставлено специальному соглашению сторон и означать корреальное отношение.
Со временем в социальном строе современных народов замечается величайшей важности явление - это именно развитие капиталистического строя хозяйства. Это развитие кредитного хозяйства создавало новое и широкое поприще для применения капитала и отвлекало последний от сельского хозяйства в промышленность. Современные государства, в свою очередь, становятся крупными должниками, выпускают массу государственных ценных бумаг и также предъявляют спрос на капитал, привлекая его к себе в услужение, а между тем сельское хозяйство испытывает большую, чем прежде, потребность в капитале, не только вследствие повышения культуры сельскохозяйственной, но и вследствие замены крепостного рабочего наемным рабочим и т.д. Ввиду того, что организованные кредитные общества, по самым условиям их деятельности, не могли всецело удовлетворять запросам на кредит, предъявляемым сельскими хозяевами, так как для верности своей деятельности они вынуждались ограничивать ссуды скромным процентным отношением к цене имений, и этот процент устанавливался нормальным уставом их, то для конкуренции сельского хозяина с промышленником и государством потребовалось, чтобы сельский хозяин мог выставить более или менее сходные условия кредита под индивидуальную ипотеку с теми которые выставляют промышленник и государство. Одним из таких условий является сходство ипотечного свидетельства с бумагой на предъявителя по быстроте и легкости обращения. Это была новая побудительная причина для такой организации ипотеки, чтобы ипотечные свидетельства вращались на бирже. Организация ипотечных свидетельств в праве Ландрехта не отвечала этому требованию. Реформа права призывалась уравнять положение конкурирующих потребителей капитала. Для этого требовалось упрощение производства по установлению, передаче и осуществлению ипотечного отношения до последней возможности, равно требовалось отрешить ипотечное отношение от личного требования, чтобы устранить возможность возражений на ипотеку из личного отношения, особенно когда ипотека перешла в третьи руки. По мере того как ипотека становится рыночным благом, все интимное личное отношение первого кредитора и должника силой вещей должно отпасть и ипотека должна внушать доверие лишь сама собою. В широком обороте личное и субъективное должно было невольно уступить вещному и объективному.
Мы уже видели далее, какие соображения привели законодателя к созданию ипотеки собственника в случае стечения в одних руках собственности на недвижимость и ипотеки. Со временем жизнь стала выдвигать начало, чтобы собственник с самого начала мог установить ипотеку на свое имя. Это было важно практически. Собственник мог тогда явиться на рынок с готовой ипотекой и соображаться в своей деятельности с положением рынка. При оживлении спроса на ипотеки - реализовать сначала последующие ипотеки, при упадке же спроса - пустить в ход предшествующие ипотеки. Кредитор, в свою очередь, охотнее открывал кредит под готовую ипотеку, чем под будущее установление ипотеки, так как в первом случае он был гарантирован от всех тех опасностей, которые сопряжены для него с процедурой приобретения ипотеки. В этом отношении ипотека собственника давала преимущества сравнительно с институтом открытого места для будущей ипотеки.
Позднее к этим практическим целям присоединяются теоретические соображения в пользу института ипотеки собственника, именно - последовательность обработки нового права, при которой римский принцип confusio вещного права и собственности, сошедшихся в одних руках, был принципиально отвергнут.
Мы видели, как рано правительство пытается ответить всем этим потребностям практической жизни путем частичной переделки старого права и как подобная политика только увеличивала путаницу понятий. Отсюда опять сказывалась потребность коренной реформы права, которая привела бы единство и последовательность в систему ипотеки.
III. При указанной тенденции современной ипотеки к мобилизации громоздкий механизм прежнего ипотечного режима становился, в свою очередь, невыносим, правительство кое-что делало и тут, но частичная починка не могла идти далеко, и требовалась коренная переделка формального права ипотеки в новом направлении упрощения.
IV. Со временем и в других областях права, соприкосновенных с ипотечным режимом, наступили изменения.
1. В области публичного права изменились взгляды на отношение власти к обществу.
Опекунское отношение суда к публике, на котором было построено законодательство Фридриха Великого, все более и более представлялось прогрессивной и интеллигентной части общества сомнительным по достоинству. Вместе с ростом доверия к обществу, которое замечалось в социально-политической жизни страны, чиновники должны были утратить свою прежнюю роль главных представителей доверия. Прежде всего это обнаруживается в гражданском процессе, где (1833-1846 гг.) начало инквизиции было оставлено и возвратились к началу эвентуальному и к формам общего процесса. Но затем то же направление, которое привело в гражданском процессе к Verhand-lungsmaxime, должно было естественным образом направиться и против принципа легалитета в ипотечном деле[1603].
2. Целый ряд других процессуальных реформ, осуществившихся начиная с 1822 г. и вплоть до 1855 г., направлялись на замену прежнего медлительного и щадящего должника экзекуционного производства - быстрым, беспощадным и верным производством, целившимся обеспечить особенно интересы личного кредита, все развивающегося по мере развития промышленной жизни страны. Это улучшение правового положения личного кредита должно было иметь своим последствием как относительное отвлечение капиталов от реального кредита, так особенно относительный упадок практического значения ипотеки как основы кредита, тем более что личному кредитору было дано и легкое средство вступления в ряды ипотечных кредиторов. И хотя личный кредит мог служить на пользу землевладельцу, но еще больше он оказывал убыточное влияние на реальный кредит[1604].
Отсюда являлась потребность произвести в самой организации ипотеки такие изменения, которые выдвинули бы специфические особенности и выгоды ипотечного кредита.
V. В то время мало думали о том, что реформа права ипотеки еще не имеет всемогущего значения для успеха реального кредита и что для этого успеха необходима наличность ряда других условий; но тем не менее, умы остановились на правовой реформе, так как последняя больше была во власти человека, чем прочие условия, неблагоприятно слагавшиеся для реального кредита[1605].
VI. На сторону реформационного движения, первоначально определявшегося экономическими соображениями и не шедшего в обработке новшеств дальше эмпирии и практических соображений, теперь становится и научное движение, принимающее постепенно все более и более широкие размеры. Научное движение особенно останавливается на новшествах, которые вторгались в римскую догму ипотеки; а так как новшества эти слишком резко расходились с римской догмой, то источник их стали видеть в германском национальном правообразовании и практических потребностях нового времени.
VII. В реформационном движении значительную роль играло и сравнение прусского права с правом соседних стран, особенно Мекленбурга; успехи мекленбургского ипотечного режима, выразившиеся в блестящем состоянии реального кредита в Мекленбурге, привлекали внимание прусских государственных людей, причем последние не принимали в расчет тех бытовых особенностей Мекленбурга, не встречающихся в Пруссии, которые оказывали немалое влияние на успех самого режима.
По мере того как изменялись бытовые условия и право все менее удовлетворяло потребностям жизни, все громче раздавались голоса, требующие реформы, и правительство Пруссии, удивительно чуткое к потребностям жизни, принимает все более и более энергичные меры к удовлетворению назревающих потребностей путем улучшения действующего права.
§ 82. Реформационное движение первой половины 19 столетия
Уже из очерка судеб устава 1783 г. и Ландрехта 1794 г. мы знаем, как правительство старается приноровить право этих памятников к жизни и для этого не только издает ряд рескриптов, смягчающих и упрощающих суровый и сложный механизм ипотечного режима, созданный указанными памятниками, но уже в конце прошлого века, почти тотчас же за публикацией Ландрехта, учреждает особую законодательную комиссию, которой и вверяет пополнение пробелов права и приноровление права к жизни, а в 1815 г. учреждает при Министерстве юстиции особую инстанцию для окончательного разрешения сомнений, возникающих в области бесспорной юстиции. Мы видели, как эти учреждения воспользовались своим правом.
Но всего этого оказалось недостаточно.
I. После крутых реформ, имевших место в первые десятилетия XIX в., пересоздавших социальный строй прусского общества, и после присоединения в 15 году новых областей с иными формами землевладения и с иным общим строем гражданственности, на которые, однако, прусское правительство распространяет действие прусского права, провозглашается общая ревизия всего прусского законодательства. Ревизия ипотечного права формального и материального отходит к Pensum III der Revisions-Arbeiten.
Ревизия вызвала большое оживление в обществе, и на имя ревизора поступили от разных установлений и лиц многочисленные предложения, касающиеся изменений как общих основ ипотечного режима, так и деталей его, иногда необыкновенно смелые и остроумные.
Ober-Landesgericht zu Insterburg предлагал ввести полную вотчинную систему и связать ее с точным кадастром и с планами в ипотечных книгах, наподобие Акта Торренса, ибо только такая система может поставить оборот на твердую почву.
Tortilowitz v. Batocki предлагает возвести в норму права водворившуюся в обороте и в понятиях общества самостоятельность ипотеки и независимость ее ни от какого личного требования, так как акцессорная природа ипотеки вносит в оборот путаницу тогда, когда через десятки лет по установлении ипотеки последняя оказывается неудовлетворительной экономически и когда потому кредитор направляет взыскание на личного должника, фактически, а иногда и юридически, давно вышедшего из правоотношения.
Hoffiscal Zittelmann zu Stettin и Kön. Ober.-Landesgericht zu Naum-burg предлагают установить ипотечное свидетельство на предъявителя как условие для легкого обращения свидетельств в публике.
[1600] Ближайшие за сим соображения об особенностях современной
ипотеки заимствую у Dernburg,
Das pr. HR., 1–4 стр.
[1601] Я лично наблюдал ее в Берлине при осмотре прусских вотчинных
книг, который мне был широко открыт благодаря любезности заведующего ипотечным
установлением.
[1602] Dernburg
u. Hinr., Das preuss. HR. I 30 прим. 11.
[1603] Dernburg
u. Hinrichs. I стр. 47.
[1604] Dernburg
u. Hinrichs. I 47 и след.
[1605] Dernburg
u. Hinrichs, eod.
