Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
2. Хотя, подобно прусскому Ландрехту, и австрийское уложение начинает учение о приобретении собственности установлением общего начала, что приобретение всякой вещи завершается тогда, когда к титулу приобретения присоединяется традиция[1559], тем не менее уже это общее начало снабжается оговоркой о существовании особых предписаний закона; в учении же о приобретении недвижимостей с полной ясностью устанавливается начало, что роль традиции в этих случаях играет запись приобретательной сделки в вотчинную книгу[1560], и как скоро акт о переходе собственности записан в официальную книгу, так новый собственник и вступает в правомерное владение[1561]. Таким образом, австрийское право поставило на своем месте то начало записи как способа приобретения недвижимостей, заменяющего традицию, которое Ландрехт вставил неудачно в учение о сервитутах. Отсюда и получилась в Австрийском уложении иная конструкция записи, чем в Ландрехте. Австрийская запись является не полицейской мерой, как прусская Besitztitelberichtigung, а гражданско-правовым способом приобретения недвижимостей, подобным Auflassung.
Это начало Auflassung происходит из того же правообразования Landtafel. Аuflassung Австрийского уложения так же конкретна, как и в Саксонском уложении, запись указывает основание сделки и, конечно, зависит в своей действительности от правомерности основания. Ни о каком дуплицитете собственности, однако, в Австрии, как и в Саксонии, не может быть речи, так как собственность приобретается только записью, но это не исключает оспоримости книжного правоотношения в известных границах. Однако оспоримость эта так же мало создает почву для дуплицитета, как оспоримость приобретения по римскому праву.
Для распоряжения недвижимостью прежде всего требуется, чтобы и отчуждатель сам был книжным собственником[1562]. Это уже не полицейская мера, созданная для поощрения записи приобретения, а естественный вывод из начала, что только книжный собственник есть действительный собственник, хотя нельзя не признать за этой нормой влияния прусского права уже потому, что в австрийском уложении она является ненужным плеоназмом.
Если собственник на недвижимость переходит в силу судебного приговора, судебного раздельного акта, судебного утверждения в правах наследства, требуется запись этих актов[1563]; то же - когда она переходит в силу легата[1564].
Если собственник отчуждает одну недвижимость нескольким лицам, собственность принадлежит тому, кто раньше добьется записи приобретения[1565].
Собственность переходит к приобретателю такой, какой она выступает по вотчинной книге[1566]. Публицитет книги упраздняет принцип: "nemo plus juris":
Прекращается право собственности на недвижимость с погашением его по вотчинной книге[1567].
Прочие вещные права подчиняются всем тем началам, которые установлены для приобретения и погашения права собственности на недвижимости[1568],[1569].
3. Право ипотеки регулируется австрийским уложением, с одной стороны, не так казуистично, как Ландрехтом, с другой же - слишком элементарно.
Как и все новейшие кодификации, австрийское уложение дает общее римское определение ипотеки как акцессорного права, обеспечивающего личное требование[1570], но, как и все кодификации, оно допускает ипотеку только на недвижимости[1571]. А если мы вспомним, что формальное право LT. сообщало записям всякого рода абсолютную fides publica по истечении 3 лет 18 недель, то и для австрийского права мы будем иметь то же явление, что ипотека может быть иногда самостоятельной в своем существовании. С другой же стороны, ипотека австрийского права является уже строго вещным правом, не подающим повода к строению ее, как Realobligation (Exner, Das Oesterr. HR.).
В возникновении ипотеки уложение, подобно всем кодификациям того времени, различает titulus и modus. Титулами ипотеки служат: закон, судебный приговор, договор, последняя воля[1572]. Но титул не дает сам по себе ипотеки.
Чтобы действительным образом приобрести ипотеку, титулованный кредитор должен записать свое требование в вотчинную книгу по способу, установленному для приобретения собственности[1573].
Правоотношение ипотеки регулируется, в общем, сходно с Ландрехтом, хотя и не столь казуистично. Залог простирается на все доли недвижимости, принадлежащие в свободную собственность залогодателя, на приращения и принадлежности, на плоды, еще не отделенные или не собранные[1574].
Если цена недвижимости вследствие вины залогодателя или позднее открывшегося недостатка вещи оказывается более недостаточной на покрытие долга, кредиторы вправе требовать от залогодателя другого подходящего залога[1575].
Не удовлетворяемый по наступлении срока удовлетворения кредитор имеет право требовать судебного отчуждения заложенного предмета[1576].
Перед отчуждением недвижимости каждый записанный в ипотечную книгу залоговый кредитор вправе удовлетворить того кредитора, по требованию которого наступает судебное отчуждение[1577].
Должники не могут участвовать на торгах при отчуждении заложенной ими вещи[1578].
Остаток выручки, получившийся за неудовлетворением кредитора, идет должнику; недостаток, получившийся при удовлетворении кредитора из цены отчужденной недвижимости, взыскивается с прочего имущества должника[1579].
Насколько залоговый кредит обязуется держаться заложенного предмета или может обратить взыскание и на другое имущество должника - это решает судебный устав[1580].
Когда должник отчуждает собственность на обремененную ипотекой недвижимость третьему лицу, кредитор волен сначала осуществить личное право на должнике, а потом искать полного удовлетворения из заложенной вещи[1581].
Прекращается ипотека при наличности какого бы то ни было титула прекращения только путем погашения долгового отношения по ипотечной книге[1582].
Положение кредиторов в конкурсе определяется конкурсным уставом[1583].
Цессия ипотеки уложением не регулируется, но Landtafelpatente требует и ее записи[1584].
II. Формальное право Landtafelpatenten и материальное право уложения к середине 19 столетия становились малоудовлетворительными и вызывали на практике ряд сомнений по самым коренным вопросам права, например вопросу о природе публицитета вотчинной книги, подрываемого началом оспаривания записи в вотчинную книгу в течение 3 лет 18 недель. Австрийская судебная практика, прислушивавшаяся к прусской судебной практике и руководясь родством Австрийского уложения с прусским Ландрехтом, была готова вывести из этого последнего начала принцип, что собственность приобретается и становится бесспорной только по давности 3 лет 18 недель, но не в силу записи как таковой; а отсюда было недалеко до признания и начала традиции как способа приобретения и недвижимостей[1585]. Много пробелов было и в праве ипотеки Австрийского уложения. Уложение не знает ипотеки собственника, не знает начала о недопущении для последующих кредиторов повышения с их ипотеками, по отпадании предшествующих им ипотек, и вовсе не регулирует цессии ипотек, а между тем новые условия оборота недвижимостей требовали того или иного решения всех этих вопросов.
В середине столетия, именно - в 1848-1851 гг., в Австрии имеют место социально-политические события, отразившиеся, в свою очередь, на старой организации ипотечного режима. Уничтожаются различия привилегированных и непривилегированных имений, все граждане признаются равными перед законом и получают право приобретения всякого рода недвижимостей. Это влекло отмену Landtafelfähig-keit и новое оживление вотчинного оборота. Реформа управления отражается и на организации самых вотчинных установлений; наконец, институт кватерн преобразуется в институт вотчинных актов[1586].
Все это и дает толчок пересмотру вотчинно-ипотечного режима.
Движение открыто Kaiserliche Vg. v. 16 Mz. 1851[1587], сначала опубликованного для Нижней и Верхней Австрии, Богемии, Моравии, Силезии, Штирии, Каринтии и Крайны, а вскоре распространенного и на Триест, Герц, Градиску, Истрию[1588] и Зальцбург[1589]. Закон реформировал в разных отношениях формальное право, целясь "устранить тормозящие реальный кредит проволочки"[1590].
Но самое значительное событие этого времени представляет Vg. министра юстиции от 15 декабря 1855 г.[1591] для Венгрии, Кроации, Славонии, Сербского воеводства и Temeser Banat, иначе называемый pro-visorische Ungarische Grundbuchordnung. Это был первый обширный опыт реформы датирующего из прошлого века ипотечного режима в направлении, указываемом современными требованиями кредитного оборота, и в этом отношении он был предвестником реформы общего австрийского вотчинного устава 1871 г. Целый ряд вопросов, особенно формального ипотечного права, дотоле вовсе не урегулированных или мало разработанных, были тут впервые серьезно поставлены и получили разрешение, отчасти усвоенное потом и общеавстрийским правом закона 1871 г.
Когда потом совершилось отделение Венгрии от Австрии, устав 1855 г. был открыто оставлен как действующее право венгерской короны[1592].
Вскоре за публикацией этого провизорного закона для венгерских земель начались работы по изготовлению окончательного вотчинного устава для всей австрийской монархии.
Первым результатом работ был опубликованный с мотивами "Entwurf der allegem. GrBOg. und des Einf.-Patens", Wien 1858, предназначавшийся для всей монархии, кроме только итальянских провинций и военной границы. Проект не получил движения. В 1863 г. издается другой проект без мотивов и без патента - "Entwurf der GrBO." Wien. Последний был сообщен Landesausschüssen западноавстрийских коронных земель для обсуждения и подвергнут обстоятельной ревизии ввиду последовавших на него мнений, а также ввиду того обстоятельства, что в промежуточное время законодательствование о внутреннем устройстве вотчинных книг перешло от рейхсрата к ландтагам[1593].
В пересмотренном виде проект поступил в качестве правительственного предложения в рейхсрат, именно - сначала в палату господ 14 декабря 1869. Юридическая комиссия палаты господ, признавая правительственный проект, в общем, шагом вперед, находила в нем много детальных недочетов и вообще пришла к заключению, что проект не дал ни должного развития основным началам материального права, ни тщательной разработки формального права. Поэтому комиссия и предложила свой проект, существенно отличный от правительственного проекта, с докладом от 6 марта 1870 г.[1594] Подробные исследования in pleno палаты привели 24 марта к решению, которое за основу взяло проект комиссии, а в деталях делало заимствования из правительственного предложения. Правительство решило усвоить результат работы палаты господ и с ничтожными изменениями, чаще всего формального свойства, предъявить его вновь избранной к тому времени нижней палате в VI сессии рейхсрата. Это и состоялось 20 февраля 1871 г. А 30 июня закон был принят нижней палатой с изменениями, возвращавшими проект к первоначальной правительственной редакции. По воспоследовавшем согласии со стороны палаты господ на изменения, внесенные в проект нижней палатой, закон был санкционирован 25 июля 1871 г.[1595],[1596]
III. Das allgmeine Grundbuchsgesetz 25 июля 1871 г. представляет собой главным образом формальное ипотечное право и лишь в незначительной доле вносит изменения в материальное право. В общем, он стоит на старой почве Landtafelpatenten, но вносит усовершенствования в право последних.
1. Закон по-прежнему подчиняет публицитету весь вотчинный оборот (§ 4 и 9).
2. Он усваивает начало, что ипотечное установление действует только по инициативе интерессентов и никак не ех officio (§ 76 и др.).
3. Закон строго проводит начало специалитета суммы требований (§ 14), но создает и разрабатывает институт солидарной ипотеки (§ 15, 106 и др.) несколько своеобразно.
4. Приоритет ипотек определяется в законе не моментом записи ипотеки, а моментом предъявления просьбы о записи (§ 29), указываемым в книге.
5. Легалитет строго ограничивается формальной стороной сделки (§ 94).
6. Публицитет вотчинной книги ослаблен в законе 71 г., сравнительно с Landtafelpatente, до крайней степени (§ 61-65 и сл.). Абсолютная publica fides книги вовсе не известна закону. Против первого приобретателя запись оспорима всегда, кроме случаев, что иск погаснет с давностью. Против третьих лиц она оспорима, во всяком случае в течение 60 дней с момента оповещения пассивного интерессента о записи, а если оповещение не состоялось, то в течение 3-х лет. Не говорю уже о действии протеста на запись, который допускается законом на широких началах.
Несомненно, что отступление от начала патентов произошло под влиянием римского права, заявившего себя тут слишком несвоевременно. Впрочем, романизация имеет и положительную сторону, именно - она целится поставить в возможную гармонию материальное право с формальным, что было затруднено прежним правом LT. Patente. Все это должно, однако, вредно отражаться на живом вотчинном обороте и терпимо разве только в странах со слабым вотчинным оборотом.
7. Но внешний публицитет по-старому остается широким, и всякий желающий может осматривать вотчинные книги, не доказывая даже особого интереса (§ 7).
8. Из новшеств материального права следует указать, кроме разработки института солидарной ипотеки (выше), еще на институт открытого места для будущей ипотеки, организованный в духе Landtaf (§ 53 и след.), но крайне обуженный. При помощи этого института австрийский законодатель, очевидно, хотел удовлетворить новейшим потребностям оборота, для удовлетворения которыми другие законодательства создали институт ипотеки на собственную вещь. Такая неразвитая организация, да еще крайне обуженная, может удовлетворять лишь потребностям слабо развитого ипотечного оборота.
9. Закон оставляет и давность приобретательную и погасительную для записанных в вотчинную книгу прав, но с ограничениями, вытекающими из публицитета книги (§ 69, 70 и др.).
10. Закон не затрагивает материального значения записи вотчинных прав, так что этот вопрос по-прежнему решается началами уложения 1811 г.
11. Закон не регулирует и материального ипотечного права, так что и тут все остается по праву уложения.
12. Закон ничего не делает, в частности, для циркуляции ипотечных свидетельств. Их закон даже не знает, хотя он выходит в ту пору, когда в Пруссии идет реформационная горячка, в результате которой получился ряд прогрессивнейших идей формального и материального ипотечного права.
Но все же закон 1871 г. переработал к лучшему и на единообразных началах все формальное ипотечное право, и в этом его относительная заслуга.
Целым рядом местных законов вотчинный режим закона 1871 г. был введен, с более или менее значительными особенностями, в отдельных австрийских областях, а потом был в деталях изменяем и дополняем последующими мерами, не перестающими появляться и до сего дня[1597].
ГЛАВА II. Реакция прусскому Ландрехту и новые реформационные движения в Пруссии
§ 81. Мотивы и цели нового реформационного движения
Устав 1783 г. и Ландрехт 1794 г. были изданы в эпоху, когда в Пруссии еще существовали феодальные отношения, хотя уже и доживавшие последние дни. Крупные рыцарские имения, относительно неподвижный оборот с ними, первобытное ведение хозяйства, слаборазвитая потребность реального кредита и слабый оборот с ипотеками, наконец, отсутствие у сельского хозяина конкурентов по спросу на капитал - вот бытовая обстановка, на которую был рассчитан ипотечный режим кодификаций Фридриха Великого. В то же время кодификации отражали в себе как господствующее в то время на практике римское право, под которое насильственно подгонялись феодальные отношения, так и господствовавшее в теории того времени направление естественного права, видевшее в римской системе вечный правовой разум, всюду и всегда применимый и неизменно благодетельный. Мы уже видели, как вся эта обстановка отразилась на ипотечном режиме Фридриховых кодификаций.
I. Но очень скоро по издании Ландрехта начинается в Пруссии коренная ломка старого строя социальных отношений, открывшаяся эдиктом 1807 г., изданным во время борьбы с Наполеоном. Нашествие французов и вызванные им войны исчерпали силы страны. И законодатель вынуждается прибегнуть к решительным мерам для поднятия благосостояния подданных и оживления оборота. Уже в эдикте 1807 г., а потом и в других, связанных с ним общей целью, мерах полагаются новые начала гражданской жизни Пруссии. Отменяется крепостное право, вся народная масса призывается к гражданской жизни, провозглашается для всех право свободного выбора занятий и обладания недвижимостями, допускается свободное дробление имений и более свободное право ограниченных владельцев недвижимостей на обременение последних ипотеками. Отсюда постепенно, особенно по заключении мира, начинается ускорение движения собственности на недвижимость и развитие мелкого землевладения.
В 1815 г., после свержения владычества Наполеона, Пруссия обогащается новыми областями, в которых мелкое землевладение являлось уже вовсе господствующим типом землевладения, и на эти области распространяется то же прусское право. Отсюда режим, рассчитанный на крупное и устойчивое землевладение, перестает отвечать все более распространяющемуся в стране типу землевладения и оживляющемуся движению собственности. И скоро начинают раздаваться голоса, жалующиеся на громоздкость и дороговизну прусского ипотечного режима[1598].
Мы уже видели, какими мерами правительство пыталось помирить со своим режимом мелкое землевладение: именно вместо упрощения режима оно отменило обязательную и принудительную явку приобретательного акта в ипотечное установление. Но эта мера была плохим исходом; так как публицитет ипотечной книги все равно действовал в области ипотечных отношений, то упадок записей приобретения собственности только увеличивал бездну, отделяющую книгу от жизни, и способствовал лишь большему развитию другого зла, не менее опасного, именно - дуплицитета собственности. Но, помимо этого, с упадком записей переходов собственности ипотечная книга вообще давала все менее и менее надежный очерк отношений собственности на недвижимости, что нередко отражалось вредно вообще на оборот, особенно же при открытии субгастаций. "Собственник перестал знать, кто его кредитор, кредитор перестал знать, кто его должник"[1599]. Неудобства от водворившейся негласности переходов собственности чувствовались и административными учреждениями при разного рода мероприятиях, касающихся недвижимостей, например Auseinandersetzungen, Separa-tionen. Особенные затруднения возникали от того в случаях экспроприации, которые все более возрастали в числе, но при осуществлении которых власть не имела средств собрать точные сведения о том, кто собственник экспроприируемых имений. В конце концов, избранный законодателем способ применения интересов мелкого землевладения и кредитного оборота послужил к общему вреду, не исключая и самого кредитного оборота. А все произошло от того, что законодатель имел в виду только прямую и ближайшую цель - ипотечный оборот - и не думал об отраженном действии публицитета ипотек на отношения собственности. Опыт указал, что публицитет ипотеки роковым образом навязывает начало публицитета всех вещных прав, если только провести его последовательно и подумать об устранении неблагоприятных его последствий для других отношений по недвижимостям; в противном же случае публицитет ипотек не только не помогает вполне ипотечному обороту, так как ипотечный кредитор ставится в затруднение при самом осуществлении притязания против негласного собственника, но еще и вредно отражается на отношениях по собственности, внося неизбежным образом дуплицитет ее, так как книжный собственник уполномочивается на распоряжения недвижимостью в области ипотечных отношений, а натуральный собственник управомочивается на все прочие распоряжения.
[1559] II, 5 § 425: "Das Eigenthym und alle
dingliche Rechte überhaupt können, ausser den in dem Gesetze bestimmten
Fällen, nur durch die rechtliche Uebergabe und Uebernahme erworben werden".
[1560] § 431
eod.
[1561] § 441
eod.
[1562] § 432. Порядок и условия записи в § 434, 435 h. t.
[1563] § 436.
[1564] § 437.
[1565] § 440.
[1566] § 443.
[1567] § 444.
[1568] § 445; ср. § 481, 526 и др.
[1569] Формальное право регулируется в Landtafelpatente (§ 446).
[1570] II, 6
§ 447.
[1571] § 448
eod.
[1572] § 449.
[1573] Один титул дает лишь личное Recht zur Sache, но
не вещное Recht aug die Sache
(§ 451
еod). Очевидно влияние Ландрехта; понятие
Recht zur Sache, однако, выступает в уложении случайно и мало разработано;
но уже вовсе не вяжется с публицитетом уложения, проводимым на самых широких
началах. При недостаточности актов записи ипотеки допускается предварительная
отметка ее по правилам о собственности (§ 453).
[1574] § 457.
[1575] § 458 h.
t.
[1576] § 461.
[1577] § 462.
[1578] § 463.
[1579] § 464.
[1580] § 465.
[1581] § 466.
[1582] § 469.
[1583] § 470.
[1584] Того же требует и уложение для установления залога на
залог, каковой случай уравнивается в источниках вообще с цессией ипотеки.
[1585] См. картину колебаний практики у Exner, Publizitätsprinzip. Сам Exner настаивает, однако, на коренной идее Landtafel, т.е. на абсолютной publica
fides вотчинной книги, за что и пользуется
славой чуть ли не утописта. См. Dernburg. Das bürg. Recht 1898. III, 132 и др. А когда Экснер в очерке ипотеки закона 1871 г.
рисовал уже иную картину, которая отвечала переменам законодательства, тогда,
по недоразумению, ему стали приписывать перемену личного его взгляда на публицитет.
В действительности же изменился не взгляд автора, а предмет исследования.
[1586] См. Maassburg, стр.
15, 16, 32; там и источники.
[1587] RGBI,
стр. 67.
[1588] 2 мая 1851 г. см. RGBI, 107.
[1589] 26 июня 1851 г. см. RGBI, 157.
[1590] Exner,
das österr. HR, стр. 4.
[1591] RGBI,
222.
[1592] Exner,
das öst. HR, стр. 4, 5.
[1593] Staatsgrundgesetz
v. 21 Dz 1867 в RGBI, 141 § 11. Этим
единая материя разделилась между разнородными сферами законодательствования,
что вредно отражалось потом на успехе дела. См. Kaserer, Oesterr. Ges. mit Materialien: прения райхера по поводу проекта закона 1871 г.
[1594] Между прочим, комиссия отвергла
положения правительственного проекта о допущении в неограниченной сумме привилегий
налоговых требований, о допущении виндикации против третьего приобретателя,
о праве должника на место погашенной ипотеки установить новую ипотеку и о
создании с этой целью ипотечных свидетельств; комиссия отвергла институт последних
свидетельств потому, что, за недостатком кадастра, находила систему недостаточно
надежной для легко циркулирующих ипотечных свидетельств.
[1595] История реформационного движения и работы рейхсрата содержится
у Kaserer, Oesterreichische
Gesetze mit Materialien. Nach Amtlichen Quellen. XV. Reichsgesetz v. 25 Juli
1871 über das GrBR. Wien 1874. Экстракт
данных у Exner, Das österr. HR. стр. 5 и сл. Замечу, что прения палат отличаются большей бесцветностью
и невысоким юридическим дарованием. Самое интересное в прениях – это признание,
что ввиду низкого уровня народного образования в Австрии необходимо, для записи
сделок в вотчинную книгу как рокового момента для правоотношения, требовать
официальных актов сделки, совершаемых надежными официальными органами, которые
бы пеклись об интересе темного населения (легалитет?). Прения вскрывают, далее,
как мало парламентарии сознают потребности оборота и как последний слабо развит
в Австрии того времени; именно, в прениях мы не встречаем отклика на все те
тонкости ипотечной системы, которые захватывали германского законодателя 70-х
гг.
[1596] Текст закона с последующими мерами, между прочим, входит
в Manzsche Taschenausgabe
der österr Gesetze XVIII Bd: Gesetze und Vorschriften über öff.
Bücher 6 Aufl. Wien, 1898. Лучшая
обработка права закона 1871 г. дана у Exner,
Das öst. HR.
[1597] Все эти меры, очень многочисленные, находятся в том же
Manzsche Taschenausgabe.
[1598] См. выше. Ср. также Denkschrift. Min. Landw. Berlin, 1863, стр. 106.
[1599] Willmanns,
Zur Reform der Hyp.-u.Subhast. Ges.-Geb. Berlin, 1866, стр. 2.
