Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
За этими подготовительными работами и появился Stadtbuch-Og., опубликованный в Мекленбурге-Шверине 22 декабря 1829 г.[1541], в Мекленбурге-Стрелице 6 января 1830 г.[1542] STBO. не ограничивалась ипотечным делом, а создавала вотчинно-ипотечную систему. Она многое восприняла из исконного, от Средних веков идущего городского обычного права, как это мы увидим позднее[1543].
3. Мелкое сельское землевладение получило ипотечный режим, организованный на более скромных и упрощенных началах. Частное владение в доменах получило в Мекленбурге-Стрелице HOg. v. 24 Mz. 1832 г., подражавший Stadtbuch-Og.[1544]; в Мекленбурге-Шверине вплоть до 2 января 1854 г. ипотечный оборот сельских владений покоился на Vg. v. 12 Mz. 1814, еще не знакомом с современными началами ипотечного устройства; и только 2 января 1854 г. там был введен Do-manial-HOg. на началах публицитета и специалитета[1545].
4. По мере того как реформа ипотечного права обходила разные категории землевладения, основы ипотечного режима развивались и право совершенствовалось. И это усовершенствование вызывало сначала частичные улучшения прежнего права в форме новелл, а потом и коренную ревизию старейших первых опытов. Так, публикация StBO. вызвала новеллу к RHO. от января 1830 г.[1546]. Публикация StBO. для автономного города Висмара в 1838 г. 23 февраля вызвала новеллу к StBO. от 16 февраля 1838 г.[1547]
Позднее предпринимается коренная реформа ипотечных уставов, вышедших в первой половине 19 столетия.
а) Уже в ландтаге 1842 г. зашла речь о пополнении рыцарского ипотечного устава 1819 г. После обсуждения представителями сословий характера реформы рыцарский устав был пересмотрен и 8 октября 1848 г. был опубликован в обоих Мекленбургах дословно сходно[1548]. Revidirte RHO. отличается крайней смелостью замысла. Он остается действующим ипотечным правом рыцарских имений вплоть до введения в Мекленбурге имперского уложения.
b) В 1855 г. магистраты главных городов - Güstrow и Parchim, - к которым примкнул и магистрат Ростока, ходатайствовали о пополнении StBO. 1829 г. пятью пунктами, усвоенными RRHO. 1848 и DHO. 1854 гг. Но правительство предпочло предпринять обширную ревизию StBO., которая внесла бы в городской ипотечный устав как новшества двух указанных уставов, так и новшества новеллы к StBO. от 1838 г. Проект пересмотренного StBO. был представлен ландтагу в 1856 г. Ландтаг принял проект, и закон был опубликован для Мекленбург-Шверина 21 декабря 1857 г.[1549]
с) Право ревизионных уставов, как равно и DHO. 2 января 1854 г., позднее получили развитие путем отдельных законодательных мер, которые, в общем, не имеют принципиального значения[1550].
II. Право собственности и другие вещные права на недвижимости урегулированы там, где они привлекаются к режиму, именно - в городских уставах, на новых началах публицитета и специалитета, и с уважением к исконным городским обычаям, датирующим из ср. веков.
"Собственность на городские недвижимости уже по § 372 des Landes-Vergleiches может перейти только путем Verlassung zu Stadt-buch, говорит § 8 StBO. м. 22 Dz. 1829, и это не требует никакой традиции". По сделкам между живыми Verlassung может последовать только на основании открытого волеизъявления уступщика о том, что он передает (auflasse) свою собственность новому приобретателю, и последнего, что он принимает собственность (§ 9). По-видимому, Auflassung выступает в мекленбургском праве, в противоположность саксонскому праву, как абстрактный вещный договор; на это указывает не только умолчание городского вотчинного устава о необходимости предъявления в вотчинное установление акта личной сделки об отчуждении, но и общее начало мекленбургского вотчинно-ипотечно-го права, известное под именем Konsensprinzip, согласно которому изменение прав происходит на основании простого волеизъявления управомоченного. На совершение Verlassung легитимируется только книжный собственник. Наследник заносится в книгу по одностороннему требованию, доказав свое право наследования (§ 9).
Осуществленное в порядке Verlassung приобретение собственности правомерно и неоспоримо при всяких условиях (§ 10). Если приобретение такого рода нарушит чье-либо право собственности третьего лица, лучшее, чем право уступщика собственности, то приобретение это может быть оспорено третьим интерессентом только против того лица, которое вытеснило его, а также против наследников последнего, но никоим образом не против позднейшего приобретателя, разве что последний действовал злонамеренно (§ 10).
По исконному обычаю акт отчуждательной сделки вывешивается в течение 6 недель до совершения Verlassung в городской ратуше на особой доске. Этот способ публикации совершается в строго определенные дни в году, именно: первые вторники февраля мая, августа и ноября. Этим облегчается справка для всех землевладельцев об обороте недвижимостей.
Но сверх того еще допускаются публикации в газетах и оглашение в городе (§ 11).
Каждый владелец и универсальный сукцессор обязывается требовать совершения Verlassung от отчуждателя в течение 4 недель по наступлении правооснования приобретения недвижимости (§ 12).
Так тесно вотчинная система городских уставов Мекленбурга примыкает к средневековому германскому праву; причина кроется и в патриархальности быта мекленбургских городов.
Неудивительно, что в эпоху крайнего развития национального сознания в Пруссии реформаторы-юристы обращаются к мекленбургскому праву за национальными правовыми организациями.
III. Право ипотеки обработано в мекленбургских уставах с особенной смелостью, что объясняется отчасти, как это ни покажется странным, простотою жизненных отношений в Мекленбурге, при которой осуществление смелых замыслов встречает меньше затруднений в сложности бытовых отношений[1551].
В то время как вообще мекленбургские уставы не допускают на книжную ипотеку возражений из негласного личного требования, для чего исключают от записи указание на основание ипотечного требования[1552] и впервые в современной Германии полагают в основу производства записи ипотек принцип консенза, или абстрактного волеизъявления управомоченного на установление ипотеки, - лучшие мекленбургские уставы[1553] уже прямо провозглашают начало самостоятельности ипотеки, т.е. отрешенности и независимости ее от какого-либо личного требования. Мекленбургская ипотека является самостоятельным вещным бременем на участок, в силу которого управомоченный имеет право на извлечение из участка суммы ипотечного бремени, конечно, в порядке экзекуции на обремененный участок. В жизни, конечно, и самостоятельная ипотека может быть избрана как обеспечение какого-либо личного отношения, но право будет третировать ипотеку теперь уже не как зависимую по природе своей от личного требования, а как саму из себя черпающую свои жизненные силы, и мы будем иметь тут не акцессорное, а скорое солидарное отношение.
Отрешение ипотеки от личного требования предпринимается в Мекленбурге уже решительнее, чем где-либо, и впервые в Германии. И это делается исключительно в целях верности ипотечного оборота и упрощения кредитной организации; подсказывается это опытом как самого Мекленбурга, так, несомненно, и соседней Пруссии, где в то время уже возникло движение в сторону самостоятельности ипотеки, и для этого строились даже неудачные конструкции обновленной ипотеки. Мекленбургское право только и делает то, что завершает движение к самостоятельности ипотеки, к отрешению ее от личного требования и превращению в самостоятельное бремя на участок, поражающее ценовую сторону вещи, и этим отличающееся от прочих таких же строго вещных прав, - движение, которое началось всюду с самой формализацией ипотечного права. И сущность ипотеки, как она выступает в мекленбургских уставах, старая; уставы выражают даже с большей точностью, чем где-либо, идею, что ипотека есть строго вещное право, при котором никакому лично-долговому моменту нет и места[1554]. И тем не менее именно с самостоятельной мекленбургской ипотеки в теории начинается движение к признанию ипотеки за Realobligation, Realschuld, Reallast, Grundschuld. Поводом к этому движению, кроме новизны явления, не укладывающегося в римские рамки и напрашивавшегося на толкование его в старо-германском духе, служило и отсутствие при самостоятельной ипотеке долгового момента в лице кредитной сделки, а между тем бытовое воззрение привыкло, чтобы в организации, служившей делу кредита, как-нибудь да выступал момент долга; наконец, по-старому не могли понять, чтобы вещное право на участок было одарено способностью к востребованию, чтобы при нем текли проценты, чтобы оно было преходящим.
И вот один из сторонников взгляда на современную ипотеку как на Realobligation, Meibom влагает в слова мекленбургских уставов не присущий им смысл, будто они создают не строго вещное право, а Realschuld, Reallast, Realobligation, где каждый собственник заложенной недвижимости отвечает как таковой положительным образом, уплатой ипотечного долга[1555]. Однако и для мекленбургской ипотеки, хотя она и самостоятельная, мы не имеем ни исторических, ни практически-догматических оснований для германистической конструкции.
Исторически, как мы уже знаем, мекленбургское право лишь завершило давно начавшийся процесс отделения ипотеки от личного требования. Практически же в строении ипотеки как Realobligation нет никакой надобности, и это нам уже известно. Напротив, именно переходные стадии, где ипотека могла существовать без личного требования, когда последнее отпадало, доказывали нам, что ипотека не нуждается в перестройке, став самостоятельным правом. Ведь не изменялось же существо ипотеки от того, что требование, ею обеспечиваемое, отпадало. Помогала же она там и проявляла же все функции, требуемые от нее, как от формы реального кредита. Ипотечный кредитор при равенстве прочих условий не утрачивал ровно ничего в своем положении как ипотекария, от того, что лично-долговое отношение его прекращалось или оказывалось оспоримым. Он не нуждался ровно ни в чем сверх того, что имел, для того чтобы извлечь из заложенной недвижимости определенную ценность, своевременно получать процент, своевременно совершить востребование ипотечного отношения и т.д. И полное завершение этого движения к самостоятельности означало в сущности лишь провозглашение за правило того, что в переходное время было исключением. Отсюда перед правом и мекленбургская ипотека является с той же римской сущностью (право на вещь в ее ценовом моменте), лишь в интересах оборота облеченной в неузнаваемую с римской точки зрения организацию самостоятельного права, отрешенного от всякого обеспечиваемого личного требования; конечно, в принципе, ибо на деле и эта ипотека могла служить делу обеспеченности, но то было уже для существа ипотеки юридически безразлично. Отсюда лишь по бытовому воззрению мекленбургская ипотека содержит идею долга, но перед правом она организуется без всяких признаков такового. Отсюда же выступает с полной ясностью и то, что ипотека и вотчинный долг, по существу, однородны, ибо вотчинный долг есть только самостоятельная ипотека.
Но если общая сущность мекленбургской ипотеки должна быть признана римской, то в мекленбургской ипотеке мы видим и реставрацию забытой германской идеи: реальный кредит базирует исключительно на доверии к недвижимости, как при Satzung, и кредитные правовые организации перестают содержать какой-либо намек на долговое отношение, всецело выражаясь в праве кредитора на одну такую заложенную недвижимость; идея же долга сводится разве к намерению сторон и к бытовому воззрению на ипотеку как форму реального кредита, ничем не выраженным в самой организации кредитного отношения.
Для достижения различных тонких целей оборота лучшие мекленбургские уставы допускают не только переписку ипотеки на имя собственника, когда ипотека возвращается к последнему, но и установление ипотеки на имя собственника с самого начала. Вместе с тем уставы знают и сохранение открытым места в ипотечной книге для будущей ипотеки. И эти две организации имеют важные правовые различия, так как ипотека собственника есть возникшее право, лишь ограниченное в своем действии, тогда как открытое место есть только формальный знак, что в будущем на этом месте и с этим рангом может быть установлена ипотека.
Некоторым уставам известен строгий специалитет ипотеки в отношении объекта, именно - они не допускают корреальной ипотеки.
Переход ипотек из рук в руки совершается, по правилу, путем передачи ипотечного свидетельства и записи перехода ипотеки в книгу, причем ипотечному свидетельству придается значение орудия ипотечного оборота. Почему на практике, как увидим ниже, развился институт передачи ипотечных свидетельств по бланко-цессии.
IV. Огромные успехи делает в мекленбургских уставах и чисто формальное вотчинно-ипотечное право. Упрощенная форма ипотечной книги; местами особые ипотечные установления, отдельные от общих судебных мест; субсидиарная имущественная ответственность государства за служебные провинности ипотечных чиновников; регулирование не законом, а инструкцией деталей производства в ипотечных установлениях; строгое проведение начала консенза, и отсюда ограничение легалитета лишь естественными формальными моментами правоотношения; признание начала одних только окончательных записей, да еще протестов на случай ограничения права распоряжения записанного управомоченного и отрицание предварительных отметок, тормозящих оборот; опущение при записи упоминаний об основании записываемого ипотечного требования и отсюда - усиление публицитета, так что только книга и выпись из нее являются руководящими данными при обсуждении стороной правоотношения по недвижимости; точный и безусловный специалитет объекта и суммы ипотечных требований, краткая и легкообозримая форма именных ипотечных свидетельств, предназначенных к циркуляции и легитимирующих поименованное в них лицо на распоряжение ипотекой; освобождение лично известных ипотечному установлению сторон от необходимости совершения официальных актов о сделке и общее широкое начало упрощения форм производства и условий действительности сделки, в интересе удобств для публики, везде, где ипотечное установление находит это возможным, - все это, как и многое еще другое, при усовершенствовании и упрощении материального ипотечного права и служило огромному успеху ипотечного оборота в Мекленбурге.
V. Ко всему этому присоединялись и некоторые бытовые особенности Мекленбурга. Мы уже отмечали выгодные особенности общей простоты и патриархальности жизненных отношений в Мекленбурге и деления землевладения на три категории, дававшего возможность точнее и лучше удовлетворить особенным потребностям каждой формы землевладения. Но огромное преимущество Мекленбурга перед другими германскими странами состояло в особом исконном явлении сделочных ярмарок, носящих название Umschlagstermine. Сущность этого явления заключается в том, что в Мекленбурге издавна установились два периода в году (один - зимой, другой - летом), когда только и допускается востребование и осуществление по долговым отношениям, причем востребованный в один из этих кратковременных периодов долг осуществляется в ближайший следующий период. Благодаря этому обычаю реальный кредит получил в Мекленбурге такое направление, что в эти два определенных периода в году как бы устраивается ипотечная биржа, на которой выступает одновременно как спрос на ипотеки, так и предложение ипотек. Благодаря одновременному спросу и предложению ипотеки, не нужные наличному их субъекту, легко находят себе спрос со стороны новых лиц, ищущих помещения своего капитала под ипотеки. Бывают и случаи, что лицо желает сбыть свои ипотеки, для того только, чтобы приобрести другие ипотеки, обладающие в том или другом отношении свойствами, которые лицу кажутся более подходящими. Так как эти сделочные ярмарки привлекают в одно место лиц, ищущих помещения капитала и сбыта ипотек или обмена одних ипотек на другие, то и происходит в Umschlagstermine легкий и быстрый переход ипотек из рук в руки, часто заменяющий осуществление ипотеки путем экзекуции на обремененное ипотекой имение. Благодаря тому что во время этих ярмарок масса ипотек обходит массу рук, сохраняется и запрос на капитал; какая-нибудь сотня тысяч талеров разыгрывает роль нескольких миллионов наличных денег. Лицо получает деньги на свою ипотеку, чтобы уплатить ими за ипотеку, приобретенную им у третьего лица, и т.д.
Эти ярмарки не остались без влияния на право ипотеки. Так как ипотечный кредитор не знает заранее, кто приобретет ипотеку, самолично же он, например, не может почему-либо и явиться на ярмарку или даже не хочет, - то и вошло в обычай, что он ставит лишь свой бланк на ипотечном свидетельстве и посылает последнее доверенному лицу. Доверенное лицо сбывает ипотеку и уже тогда проставляет полную цессионную надпись, указывая в последней и имя приобретателя ипотеки. И хотя мекленбургские уставы не знают иной формы передачи ипотек, как только полную цессию, на практике, руководящейся началом bona fides, в Мекленбурге развился и поощряется властью институт бланковой передачи ипотечных свидетельств. Благодаря же общей простоте производства в мекленбургских ипотечных установлениях ярмарки не обременяют ипотечных установлений и делом записи цессии в ипотечные книги.
Все эти достоинства мекленбургского права ипотеки и привели к тому, что мекленбургские ипотечные свидетельства получили распространение и высокую ценность даже далеко за границами Мекленбурга и привлекали к мекленбургскому землевладению огромные капиталы; эти капиталы оплачивались сравнительно ничтожным процентом (21/2-3), в то время как в Пруссии ипотека давала капиталисту 5-7% и более. Это было второй важной причиной, почему прусские государственные люди во время реакции ипотечному режиму кодификаций Фридриха Великого обратились к мекленбургскому праву как образцу, достойному подражания; при этом упускались из виду различия бытовых условий Пруссии и Мекленбурга[1556].
Раздел V. Австрия
§ 80. Общий очерк австрийского режима в законода-ельстве 19 столетия
I. Формальное право вотчинно-ипотечного режима оставалось в Австрии в рассматриваемую эпоху и до самых 70-х гг. 19 столетие почти без изменений в том виде, в каком оно было пересмотрено в конце 18 столетия, отчасти под влиянием Прусского устава 1783 г., в патентах о Landtafel.
Материальное же вотчинное право получило в Австрии коренную обработку сначала в партикулярном праве, в Уложении для Западной Галиции от 13 января 1797 г.[1557], а потом в общем праве, в уложении Австрии от 1811 г.[1558], повторившем и отменившем Галицкое уложение.
Как Галицкое, так и общеавстрийское уложения носят известную долю влияния кодификаций Фридриха Великого, хотя в общем и целом они являются итогом особого австрийского правообразования, развивавшегося при действии института Landtafel.
1. Система Австрийского уложения, в общем римская, институционная, тем не менее восполняется настолько особенностями правообразования Landtafel, что приводит постоянно различия движимых и недвижимых вещей, избегая таких общих и решительных положений для обоих видов вещей, которые могли бы вызывать недоразумения, как это имело место в прусском Ландрехте по вопросу о роли традиции в обороте недвижимостей.
Уложение покоится на начале подчинения публицитету всего вотчинного оборота. Всякое вещное право: собственность, сервитут, ипотека и т.д. - возникают и прекращаются только записью в вотчинную книгу, без чего они не существуют вовсе. Записи подлежат все сделки и все юридические факты, которые могут служить титулами возникновения или основаниями прекращения вещных прав, именно, не только сделки между живыми, но и сделки mortis c., судебные приговоры, раздельные акты, наследование по закону, законный залог и т.д. и т.д. Это начало установлено в духе правообразования Landtafel.
[1541] Raabe, II,
32.
[1542] Meibom,
стр. 16.
[1543] О распространении устава на вольные города см. Meibom, стр. 16.
[1544] Meibom,
17.
[1545] Raabe, II,
стр. 269. О частном землевладении на землях монастырей и рыцарских у Meibom, стр. 17–21.
[1546] Raabe, II,
109.
[1547] Raab,e II,
49.
[1548] Raabe, V,
251. Ср. Meibom, 25.
[1549] Meibom,
стр. 23.
[1550] Указаны у Meibom, 24, 28 и след. стр. Текст всех перечисленных уставов находится у Raabe,
в указанных уже нами местах его издания.
Лучшая обработка мекленбургского ипотечного права принадлежит Meibom, Das Mecl. HR.
[1551] См. ниже.
[1552] RRHO
§ 12, RSt.BO § 13.
[1553] RRHO
§ 16 "…werden durch die Eintragungen keine blosse Sicherheitsrechte für
eine persönliche Verhaftung der die Eintragung Beantragenden vielmehr
selbständige dingliche Belastungen des Guts existent. Der Antrag, auf
Eintragung ist durch eine solche persönliche Verhaftung nicht nothwendig
bedingt, vielmehr solcherhalb Alles einer Vereinbarung der Betheiligten überlassen.
Ein späterer Eigenthümer des Guts ist ais solcher für seine
Person nicht verhaftet". Ср. еще R.
St. B. O. § 19. Чтобы подчеркнуть идею, что ипотека есть строго вещное
бремя на имение, еще RHO 1829 г. § 38 открыто провозглашает, что самая ипотечная
книга принадлежит имению, а не лицу собственника. Но это, конечно, не означает
персонификации недвижимости, как последнюю хотели приписать современной организации
ипотечного режима некоторые юристы.
[1554] См. предшеств. цитату.
[1555] Сначала в Jahrb, des gem. deutsch. R. за 1860 IV стр.
510, а потом в Das Mecl. HR. стр. 33 и след. Этот последний труд принадлежал
к серии трудов, которые в своей совокупности должны были представить картину
партикулярных ипотечных прав важнейших немецких стран и носили общее название
Deutsche Hypothekenrecht. Для отдельных немецких стран очерки современной
ипотеки были выполнены отдельными выдающимися
местными юристами: баварское право – Регельсбергером, прусское – Дернбургом,
австрийское – Экснером и т.д. Редактором всей серии трудов был Мейбом. Задачей
труда было подчеркнуть особенности современной ипотеки от римской. Труд был
ответом на постановление одного из съездов немецких юристов, состоявшегося
в эпоху расцвета национального движения у немцев в 60-х годах и движения их
к объединению. И вот эта тенденция труда, как и редакторское влияние Мейбома,
имеют своим последствием то, что и для других стран и другими юристами ипотека
провозглашается за Realobligation: Регельсбергером для баварского права, Дернбургом
для прусского права. Лишь Экснер и Зигманн (для австрийского и саксонского
права) удерживаются на точке зрения на ипотеку как строго вещное право. Отсюда-то
и получает распространение новый взгляд на ипотеку; так, Sohm в Grünhuts-Zeitschrift
пытается подвести итоги новому течению и т.д. К этому же взгляду присоединяется
и Кассо. Замечу кстати, что хотя новый взгляд не остался без влияния
на законодателя того времени (прусские проекты 70-х гг.), тем не менее Уложение
отвернулось от него самым решительным образом, а Дернбург в очерке Уложения
объявляет его недоразумением (ниже).
[1556] Кроме очерченных важнейших германских государств,
прусский ипотечный режим повлиял и на права многих второстепенных германских
государств, которых мы, однако, не коснемся ввиду незначительной исторической
роли их в развитии исследуемого явления. По тем же соображениям я не касаюсь
и права некоторых русских областей, на котором сказывается влияние прусского
ипотечного режима, как Царство Польское, Прибалтийские губернии и т.д. О проекте
вотчинного устава я вообще не говорю в этом исследовании, т.к. предполагаю
отвести ему самостоятельное исследование. Влияние прусского права на французское
отмечалось в очерке последнего. Здесь же остается указать на влияние прусского
права на австрийское право.
[1557] Das Bürgerliche
Gesetzbuch für Westgalizien v. 13 Januar 1797.
[1558] Algemeines
Bürgerliches Gesetzbuch. Wien, 1811.
