Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
Эти консеквенции принципа публицитета, провозглашенные самим Ландрехтом, не только не могут быть примирены с римским строением ипотеки, но прямо изменяют существо этого строения, а между тем только они и делают ипотеку годной для оборота. Именно в этих консеквенциях публицитета сосредоточивается тот specificum ипотеки как правовой формы реального кредита, который есть обеспеченность, даваемая ссужателю ипотекой и возмещающая ему невыгоды помещения капитала под ипотеку, сравнительно с выгодным помещением капитала в другие отрасли промышленной деятельности. За обеспеченность и неоспоримость своего права при публицитете ипотеки кредитор жертвует высотой процента, легкостью помещения и получения обратно капитала, которые ему сулит иное помещение капитала (в промышленные предприятия).
Вследствие того, что Ландрехт усвоил начала двух разнородных ипотечных режимов, римского и современного, негласной акцессорной ипотеки и публичной, по крайней мере относительно самостоятельной ипотеки, многое в праве Ландрехта становилось неясным для юриста, как теоретика, так, особенно, практика, и юристу приходилось в известной мере колебаться при выборе руководящего начала для разрешения сомнений и неясностей.
Одним из самых больных вопросов был тот, в какой мере допускать возражения из главного личного требования, остающегося негласным, на акцессорное вещное право ипотеки, подчиненное публицитету ипотечной книги и защищенное последним в интересах оборота. Ландрехт наметил ответ на этот вопрос в ряде предписаний, не всегда удовлетворительных. Он различал непосредственные отношения сторон, участвовавших в акте установления ипотеки, и отношения должника к третьим приобретателям ипотеки. Там, по Ландрехту, допускаются всякого рода возражения из личного отношения против вещного права; тут же допускаются, по правилу, только те возражения, которые были отмечены, до перехода ипотеки в третьи руки, в ипотечной книге. Но сверх последних возражений против третьего лица действует еще начало bona fides, в силу которого даже незаписанные возражения, но известные третьему лицу, действуют против него. А это неопределенное начало открывает уже широкий простор толкователю системы и злоупотреблениям сторон. Наконец, признание Ландрехтом ипотеки за акцессорное право довершало неблагоприятные для публичной ипотеки условия, в которые становился толкователь права Ландрехта, пытающийся ответить на поставленный выше вопрос. Судебная практика и теория, воспитанные на римских началах, почерпали в двух последних общих началах обильный материал, чтобы подорвать в корне защиту ипотеки публицитетом.
С большей или меньшей солидарностью юристы приходили к следующему выводу. На записанную ипотеку допускаются: а) те возражения, которые были отмечены в ипотечной книге (I 20 § 423); б) те, которые указывались кредитору до приобретения им ипотечного права[1486]; в) те, которые усматриваются из ипотечного документа и которые нельзя проглядеть без грубой небрежности[1487]; г) так как приобретатель ипотеки обязуется осведомляться о положении приобретаемой им ипотеки по ипотечной книге (I 20 § 426), а этому служит ипотечное свидетельство, представляющее точную копию с ипотечной книги и легитимирующее держателя на распоряжение ипотекой, осмотр какового свидетельства заменяет осмотр ипотечной книги, то против третьего ипотечного кредитора допускаются и те возражения, которые он без грубой небрежности не мог проглядеть в ипотечном свидетельстве[1488]; д) в специальном отделе о ленном праве Ландрехт (I 20 § 260, 665), по обыкновению своему, не к месту и неожиданно провозглашает начало, что приобретатели вещных прав обязуются исследовать и вотчинные акты, если желают надежного приобретения. Ввиду этого возникал вопрос, не распространить ли и на ипотечного цессионария такую обязанность с ее последствиями для возражений должника против третьего цессионария ипотечного требования. Но против этого уже восстали и теоретики, отыскав себе поддержку в материалах к Ландрехту[1489].
Но уже полное разногласие в теории и колебания практики мы встречаем по специальному вопросу величайшей важности о том, можно ли на ипотеку, перешедшую к добросовестному третьему, допускать возражение должника, что ипотека не имеет титула? Обер-трибунал отвечал одно время на этот вопрос утвердительно[1490], также и часть теоретиков[1491]. Напротив, другая часть теоретиков[1492], а также рескрипт министра юстиции[1493] решили его отрицательно. Признаваемое в таких широких пределах право возражения на публичную ипотеку из негласного личного отношения, а особенно резкие колебания практики по коренным вопросам ипотечного права делали неприкосновенность права ипотеки более или менее случайной и проблематичной, оборот с ней шатким и ненадежным, а между тем все эти условия ненадежности ипотеки имели источником акцессорную природу новой ипотеки, признанную Ландрехтом наряду с ее публицитетом. В конце концов, третий приобретатель ипотеки, несмотря на провозглашенное правом начало публицитета ипотечной книги и доверия к последней, не был обеспечен от всех тех возражений на действительность и правовое существование долгового акта, которые явствуют из последнего. Чтобы действовать верно, цессионарий не может удовлетвориться аттестацией о воспоследовавшей записи требования и цессии последнего, а должен исследовать самый документ, содержащий личное требование и установление титула ипотеки, и сверх того еще ипотечное свидетельство, и терпит ущерб, если этого не сделает или оплошает при исследовании или даже добросовестно ошибется. А как легко сделать оплошность или ошибку при исследовании ипотечного свидетельства, которое нередко представляет собой целый том наполовину ненужных сведений, так как, по уставу 1783 г., оно представляет полную копию ипотечного листа, указывающую сполна не только существующие, но и погашенные уже правоотношения. Даже спустя многие годы, при осуществлении взыскания, он может быть задержан при осуществлении своего права, и сколько простора неосновательным процессам против него, сколько места оспариванию правовой действительности требования. Трудно ли должнику заявить, что третьему приобретателю были указаны вовремя или иначе сделались известными возражения должника, хотя и не записанные в ипотечную книгу. А это уже влечет разбирательство и волокиту. Приобретатель ипотеки живет, таким образом, под страхом не только за верность и обеспеченность ипотечного требования, но и за его осуществимость.
Но вот кредитор добросовестно приобрел ипотечное требование, все предусмотрел из ипотечной книги и т.д., в целом ряде одержал победу над должником, добился после массы затруднений публичной продажи недвижимости и распределения суммы - он все еще может лишиться своего, если последующие кредиторы оспаривают существование и правомерность требования и успеют в том. Все это отражается не только на интересах кредиторов, но и на интересах землевладения вообще[1494].
4. Несмотря на столь неблагоприятное отношение к публицитету ипотеки со стороны романистической теории и судебной практики, новые начала ипотечного права делали все новые и новые завоевания и приводили иногда к организациям, становящимся в полное противоположение с римским понятием ипотеки и являющимся последующими выводами из новых начал публичной ипотеки. Важнейшим таким завоеванием нового течения в праве надо признать введение путем автентического толкования Ландрехта ипотеки на собственную вещь.
Чуть ли не наутро по опубликовании Ландрехта правительство учреждает законодательную комиссию, которая бы пополняла замечаемые пробелы или противоречия в праве Ландрехта. В 1802 г. комиссии был предложен на разрешение вопрос, возникший в одном процессе об опеке. Вопрос был поставлен так: считать ли погашенными долговые требования, записанные в ипотечную книгу, когда они переходят по наследству или иному правооснованию на собственника заложенной недвижимости; или же собственник последней, невзирая на то, что является и собственником ипотечного требования и должником, может цедировать такие притязания в третьи руки? В Ландрехте комиссия встречала точки опоры как в пользу признания ипотеки погашенной по confusio, ибо Ландрехт ссылается на общие основания погашения ипотеки и в том числе на confusio, а сверх того еще провозглашает ипотеку за акцессорное право, - так и в пользу признания за ипотекой дальнейшего действия, ибо Ландрехт и устав признают записанные ипотечные требования, особенно когда они цедированы третьему лицу, действующими до погашения их по книге против третьего приобретателя, особенно добросовестного. Экскурсии в римское право ипотеки опять давали точки опоры как в пользу признания ипотеки погашенной по confusio, ибо по римскому праву погашение такого рода являлось нормой, так и в пользу признания ипотеки существующей, несмотря на confusio, ибо римскому праву были известны и такого рода исключения, хотя и очень редкие. Наконец, аналогия закладных листов говорила отчасти в пользу признания ипотеки действующей, несмотря на confusio, но закладные листы были инструментом специального права, едва ли вполне годного для распространительного толкования. Но требования жизни, о которых сейчас скажем, настаивали на признании ипотеки действующей, несмотря на confusio. И вот комиссия после слабоватой аргументации de lege lata в пользу сохранения ипотечного требования по слиянии его в одном лице с собственностью на заложенную недвижимость выдвигает солидные мотивы за это сохранение de lege ferenda. При этом комиссия уже переводит обсуждение с почвы чистой догматики на почву политики реального кредита и видоизменяет самую постановку вопроса. "Может ли собственник ипотечного требования, после того как он получил собственность на обремененный ипотекой участок (или наоборот), сделать какое-нибудь употребление из указанной ипотеки, или же должно считать ипотечное требование погасшим по confusio?" "Ведь тут все дело только в этом: может ли собственник определенную долю цены своего именья, которая (цена) по порядку ипотек, определяемому последовательностью их записи во времени, так исчерпана долгами, что только ипотечный кредитор, обладающий той долей, вправе получить что-нибудь из цены вещи, предпочтительно перед другими ипотечными кредиторами, - может ли собственник (он же и кредитор в той доле) удержать эту долю цены в своем распоряжении так, чтобы без возражений последующих кредиторов реализовать ее в деньгах и быть управомоченным воспользоваться полученными на этот предмет деньгами сам, для других своих потребностей, помимо удовлетворения уже записанных кредиторов? Из его свойств как собственника участка такое полномочие не вытекает; только как собственник он не вправе распоряжаться через посредство ипотеки той долей имения или цены его, а может распорядиться только долей, которая останется свободной за вычетом уже записанных ипотечных долгов; последнее же правомочие может оказаться очень проблематичным экономически. Для распоряжения же указанной долей, более надежной и экономически, собственник нуждается в особом титуле. Последний-то титул собственник и имеет в другом своем качестве, именно в качестве creditor hypothecarius cum jure praelationis. Таким образом, никакого противоречия не получается с правом собственника на землю как таковым оттого, что лицо сохраняет и свойство creditor hyp., а потому и не следует принимать, что ипотечное право несогласуемо с правом собственности на землю и что оно во что бы то ни стало должно уступить праву собственности как более сильному или угаснуть для самостоятельных функций с наступлением инкорпорации. Лицо получает ипотеку как собственник заложенного участка, и его кредиторское право, став недействительным вследствие confusio лишь в том отношении, что лицо не может осуществить ипотечного притязания против себя самого, должно тем не менее дать ему титул на то, чтобы утверждать в отношении последующих ипотечных кредиторов свободное распоряжение своим единственно вакантным местом ипотеки и чтобы, таким образом, в случае нужды оно нашло кредит, которого, может быть, не нашло бы, если бы могло заложить только ту долю цены своего участка, которую оставляют ему свободной требования кредиторов, стоящих ниже его по порядку как кредитора". Сомнение могло бы еще возникнуть ввиду интереса последующих кредиторов, а именно, не причинит ли благоприятное собственнику-кредитору решение вопроса ущерба последующим кредиторам? Но и это сомнение неосновательное, и справедливость говорит против него. "По точному предписанию Ландрехта (I 20. § 22), раз принявший обеспечение, в форме залога или ипотеки, кредитор должен довольствоваться им до уплаты долга, а по § 24, I 20 собственник заложенной вещи может свободно распоряжаться ею настолько, насколько это не вредит правам и обязанностям кредитора, по I 20, § 500 и AGO. I 50, § 387 преимущественное право ипотек определяется единственно порядком записи. По всему этому ипотечные кредиторы N 2, 3 и т.д., которым во время уставления в их пользу ипотеки предшествовало не погашенное ни материально, ни формально ипотечное требование N 1, не имеют никакого права на ту долю цены заложенного имения, которую берет пост N 1, и хотя они per indirectum вступают на место N 1 или другие места, более их высшие, вследствие погашения ипотеки N 1, когда этот N 1 не стоит более им на дороге, - то это погашение является для них все же делом простого случая; тем более они не имеют правового основания добиваться вступления в то место против воли собственника недвижимости, ставшего и собственником предшествующей ипотеки, что закон нигде открыто не установил, чтобы вообще последующий кредитор должен быть управомочен на вступление в место, ставшее свободным после отпадения предшествующего ипотекария". Ввиду всех этих соображений комиссия мнением полагает: "Ипотечные права не прекращаются от одного простого соединения собственности на них с собственностью на заложенную недвижимость в лице одного владельца, а лишь вследствие от владельца последовавшего и от произвола его зависящего прошения о погашении ипотеки по книге, так что владелец вправе уступить такое ипотечное право, еще не погашенное по книге, третьему лицу"[1495]. Мнение законодательной комиссии получило силу закона и явилось в позднейших изданиях Ландрехта в виде Anhang § 52, zum § 484, ALR I 16.
Комиссия решила вопрос о случаях слияния собственности и ипотеки в одном лице. На практике же комиссии стали придавать распространительное толкование на случаи, когда собственник удовлетворит ипотечного кредитора и по цессии приобретет от последнего его ипотечное требование. И даже более, думали принудить кредитора к цессии или избавить должника от необходимости цессии и довольствоваться одной квитанцией ипотечного кредитора для получения собственником-должником всех прав ипотечного кредитора. Но так как это было уже слишком широким толкованием права Anh. § 52, то министр юстиции вошел 15 сентября 1823 г. с представлением об этом вопросе к королю. Король повелел передать вопрос на обсуждение Государственного Совета. В Государственном Совете мнения разделились даже по вопросу о том, имеет ли вообще должник право, удовлетворив ипотечного кредитора, распоряжаться и впредь ипотекой, и не признать ли скорее тут ипотеку погашенной? Министр юстиции высказался за сохранение за собственником-должником права на дальнейшее распоряжение ипотекой в данном случае. Это мнение в конце концов восторжествовало ввиду тех соображений, что тут дело идет не столько о теории римского права, сколько о прусском законодательстве и существующем уже ипотечном режиме, что этот режим резко отличает личное право требования от ипотечного права, что по прусскому праву публичная ипотека гораздо более приближается к собственности, чем к римскому залогу, она есть скорее часть собственности, ограниченная высотой известной денежной суммы, причем личное требование отступает больше на задний план, что земледельцам было бы затруднено привлечение к землевладению капитала, который становится все более необходимым для сельскохозяйственной промышленности, если бы их лишили права распоряжения ипотечными требованиями, уже удовлетворенными, но еще не погашенными по книге, напротив, последующие кредиторы получили бы от того выгоды, на которые они не имеют никакого правомерного притязания, да обыкновенно и не рассчитывают. И 37-ю голосами против 2-х Государственный Совет высказался за мнение министра юстиции. На основании этого мнения и последовала от 3 апреля 1824 г. Allerh. Kab.-Ordre (или Declaration): "Собственник участка, удовлетворивший ипотечного кредитора и не погасивший ипотечного требования по книге, в силу одной квитанции получает все права цессионария ипотеки". Это мнение должно было дополнить указанный Anhang § 52 к ALR. I 16, § 484[1496].
Эти два законодательных акта, провозгласившие в ответ на требования жизни начало ипотеки собственника как обыденное явление, наносили новый и серьезный удар теории акцессорной ипотеки Ландрехта.
Эмансипация публичной ипотеки от акцессорного положения в отношении личного требования, получившая опору в этих законодательных мерах, продолжалась затем путем министерских рескриптов и следовавшей за последними судебной практики, для которой рескрипты имели обязательную силу. Так, рескрипт 15 августа 1837 г.[1497] объявляет: "отделение права ипотеки от первоначального личного главного требования вполне допускается прусским правом, и тогда право ипотеки продолжает существовать как самостоятельное право требования на заложенный участок". Рескрипт от 16 июля 1836 г.[1498] допускает, что собственник, удовлетворивший ипотечного кредитора, может записать ипотеку на свое имя. Рескрипт от 22 декабря 1840 г.[1499] признает за собственником право записывать ипотеку на свое имя с самого начала. Рескрипт от 9 мая 1840 г.[1500] допускает в виде частной консеквенции из начала самостоятельности ипотеки давность личного требования, отдельную от давности ипотечного требования, так как более не представляется надобности в защите личного требования от давности в интересах ипотечного требования; другими словами, рескрипт допускает освобождение должника по давности от личного требования при сохранении за кредитором вещного ипотечного права на заложенный участок, каковое право выступает теперь самостоятельным.
Судебная практика сначала обнаруживала колебания, насколько распространительно толковать Anh. § 52. В 30-х гг. на вопрос, может ли ипотечный кредитор распоряжаться без согласия последующих кредиторов местом (locus), когда записанный на этом месте кредитор отказался от ипотеки, не отказываясь от личного требования, суд высказался отрицательно, держась в этом случае начала акцессорной природы ипотеки и признавая за последующими кредиторами право оспаривания полномочия собственника на распоряжение местом ипотеки (locus). Случай был действительно еще более крайний, чем те, которые имели перед собой законодательная комиссия в 1802 г. и Государственный Совет в 1823 г., так как теперь ипотека уже вовсе отделялась от личного требования. Но министр юстиции, мнение которого для суда было обязательным в области вопросов ипотечного режима, высказался и в этом случае за самостоятельный характер ипотеки и за право собственников на распоряжение местом, т.е. высказался за допущение ипотеки без всякого личного требования и даже без фикции перехода вместе с ипотекой и личного требования на должника, так как в данном случае и этого уже нельзя было фингировать[1501].
Но после настойчивых мер со стороны министерства юстиции, проникнутых новыми идеями, и судебная практика пошла новой дорогой и даже дальше, чем министерство; так, она признала, между прочим, право собственника кредитора в конкурсе на долю, которая приходится на его ипотеку из цены его же собственной недвижимости[1502]. Другими словами, в то время как министерские рескрипты и законодательные акты ограничивали содержание права ипотеки собственника больше чисто отрицательными функциями (ипотека защищала собственника от повышения последующих кредиторов и была правом, вполне покоящимся, или даже служила лишь открытым местом, рангом которого собственник мог распорядиться), судебная практика наполнила ипотеку собственника положительным содержанием.
[1486] Koch, Kommentar,
2 изд. N 60 к § 424 I, 20 и Präjudiz des Ober-Trib. v.
20 Febr. 1849, Entsch., XVII 270.
[1487] Bornemann,
Syst. Darst., 2 изд., IV 222, 23.
[1488] Erk.
des Ober-Trib. v. 12 Juni 1849, Entsch. XVIII 256.
[1489] Koch, Kommentar
k § 250 cit. Anm. 78; Bornemann,
Syst. Darst. IV 223.
[1490] Mathis,
Iur. Mon-Schr. III, 281.
[1491] Bornemann,
IV 222 и Krause в Simon
u. v. Strampf. Z I, 11.
[1492] Ulrich
в Jur. M.-Schr. 1844, стр.
320 и след., 329 и сл.
[1493] От 12 октября 1832 г. (Graeff VI, стр. 56).
[1494] Ср. мотивы к проектам 1864, 1869 гг. и к проекту министерства
сельского хозяйства 1863.
[1495] Это мнение комиссии от 30 июля 1802 г. дословно
отпечатано у Graeff, Sammlung
sämmtl. Vogen. XII, 33.
[1496] У Graeff XII, стр.
40.
[1497] Graeff, 20.
[1498] Min.
der Landw., Denkschrift. 1867, стр. 156.
[1499] Just.-Min.
BL. 1841, стр. 27.
[1500] I.-M.-BL.
стр. 173.
[1501] См. Von****,
Ist. die Hyp., nach. Preuss. Recht, ein accessorisches, oder ein selbständiges
dingliches Recht? Marienwerder. 1831. (Von**** оказывается Koch, см. Min. Landw., Denkschrift, 152 стр.).
[1502] Erk.
v. I sept. 1838 (Iurist. Wochenschr., 801 стр.).
