Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
IV. 1. Уже первоначальное подчинение новому режиму недвижимостей было сопряжено с огромными затруднениями и с большой опасностью для интересов граждан, особенно грозившей от преклюзивного действия, сопряженного с организацией ипотечной системы для не предъявленных гражданами или не отмеченных властью прав на недвижимости в определенный срок. Опасность усиливается от того, что устав 1783 г. выдвигал почин суда и умалял роль самих граждан. Последние привлекались лишь к осмотру уже готовых книг в известный преклюзивный срок. Суровость мер обострялась тем, что управомоченные на обладание недвижимостью обязывались указывать и способы, какими недвижимости дошли к ним, и лица, от которых они дошли[1456].
Этот мучительный и болезненный процесс перехода к новому режиму не остановил, однако, Пруссию от выполнения его, так как страна понимала, какие блага сулит ей новое право.
Но со временем затруднения привели правительство к сознанию необходимости смягчения суровых мер и затяжек с введением режима, хотя при этом и признавались открыто неудобство и риск, которыми грозят последние меры обороту[1457].
2. Последующее подчинение недвижимостей ипотечному режиму, временно оставшихся свободными от действия режима, доставляло и еще больше хлопот, работы, исключительных мероприятий, нередко временного, переходного, полупубличного положения (рекогниционные свидетельства в ожидании записи в книги, только еще формируемые) и в конце концов затянуло осуществление идеи исчерпывающего подчинения всех, даже частных, недвижимостей ипотечному режиму до бесконечности[1458].
V. Но если, с одной стороны, далеко не все недвижимости подчинялись ипотечному режиму, несмотря на огромные затраты сил и жертв, то, с другой стороны, подчиненные новому режиму недвижимости, по условиям того времени, не были даже приблизительно очерчиваемы в своем составе записью в ипотечные книги. Ни объем самостоятельных имений, получивших особые листы в ипотечной книге, ни положение, ни величина их, а тем менее отдельные составные доли их и принадлежности, не указывались ипотечной книгой (АНО. I § 33-34). С другой стороны, не только допускалось, но даже поощрялось соединение нескольких имений одного лица на одном листе[1459]. Причин надо искать отчасти в феодальном строе, где точное описание состава обширных имений и не особенно требовалось, так как состав был более или менее устойчивым и для публики обычным и известным, так что не представлялось особой надобности возлагать на чиновников лишний труд, отчасти же в присутствии удовлетворительного кадастра.
Скоро, однако же, недостаток точной специализации недвижимостей в ипотечной книге стал влечь неудобства, и проблема специализации имений выступала все более и более на первый план, особенно когда феодальный строй зашатался, сельское хозяйство развивалось, цены на недвижимости росли, перемены владельцев учащались, возрастало и раздробление и соединение участков друг с другом, а отсюда все чаще и чаще нарушалась замкнутость и цельность имений, сплошь и рядом не отражаясь вовсе на содержании ипотечной книги и оставаясь незаметной для оборота по книге[1460]. Столкновение и разлад между жизнью и книгой особенно отражались на экономической обеспеченности ипотечных кредиторов в случаях, когда от записанного имения отчуждается доля и не вычеркивается на листе ипотечной книги, а позднее на имение устанавливается ипотека в пользу кредиторов, ничего не знающих о том, что имение в действительности уже уменьшилось, и т.п.
Правительство в целом ряде рескриптов[1461] настаивало во всех указанных случаях на публицитете ипотечной книги, в силу которого кредитору дела нет до фактических отчуждений доли или принадлежности имения, так как он верит книге, и отчуждения признаются недействительными в отношении кредиторов, насколько стороны не вошли с кредиторами в сделку иного содержания. Судебная практика после некоторых колебаний утвердилась на той же мысли. Имение признается в отношениях ипотечного оборота имеющим тот состав, какой оно имело при организации его листа, насколько изменения не записаны в ипотечную книгу[1462].
Такое разрешение вопроса было, конечно, последовательным, но факты, вызвавшие его, указывали как на то, что жизнь упорствует в неподчинении новому ипотечному режиму, несмотря на меры принуждения к записи титула, усвоенные уставом и Ландрехтом, так и на то, как много споров и волокиты происходило от недостатка более точной специализации имений, так как приходилось предпринимать самим сторонам сложные поиски, чтобы установить первоначальный состав имения, и притом, над данными, ничего общего не имеющими с ипотечной книгой. Главной виной всему было, по-видимому, то, что Ландрехт не связал приобретения недвижимости с записью в ипотечную книгу. Приобретение было действительно между сторонами и без записи. Когда оборот был менее подвижен, приобретатель спокойно владел приобретенной долей, не боясь никакого ущерба от записи своего приобретения, а если не хотел кредитоваться, то не имел и ощутительного интереса в записи. Но вот отчуждатель устанавливает ипотеку на свое имение, и эта ипотека поражает и долю, давно отчужденную собственником. Такой порядок вещей причинял жестокий ущерб приобретателям долей. Он мало способствовал успеху оборота и дискредитировал право.
Может быть, ввиду суровости публицитета, а может быть, и по другим причинам, со временем вошло в обычай более точное обеспечение недвижимостей в ипотечной книге[1463]. В Вестфалии, как мы уже знаем, это стало законом[1464]; да и в остальной Пруссии правительство стало рекомендовать возможно обстоятельное обозначение недвижимостей[1465]. Но везде, кроме Вестфалии, нормой оставалось общее обозначение недвижимости вплоть до 70-х гг.
VI. 1. Мы видели, какой путаницей основных начал характеризовалось право Ландрехта, регулирующее приобретение собственности, и какие надежды возлагали составители устава и Ландрехта на принудительность записи приобретения собственности для упрочения гармонии между натуральной и книжной собственностью. Однако самый аппарат ипотечного режима Устава 1783 г. и Ландрехта был столь громоздким, что требовал много забот, времени и средств от тех, кто должен был обращаться к нему.
Эти заботы и издержки еще были терпимы и оправдывались, когда существовал феодальный строй с крупным землевладением и малой подвижностью последнего. Но когда в начале 19 столетия этот строй зашатался и началось дробление крупных имений на мелкие, для мелких владельцев проволочки и пошлины, сопряженные с явкой и записью титула, стали очень чувствительны. Мелкий владелец предпочитал довольствоваться натуральной собственностью; особенно когда он не нуждался в реальном кредите, он не чувствовал нужды в записи, так как ему не было надобности в распоряжениях по ипотечной книге, связанных записью приобретения. А опасность, что его владение может потерпеть, если книжный собственник обременит и его долю ипотекой, казалась ему отдаленной. Как всякий средний человек, он был чувствительнее к конкретным издержкам на пошлины, чем к отвлеченной опасности все потерять. К этому присоединялось, конечно, и незнакомство темных людей с правом, их привычка к традиции и живому факту владения. И вот правительство в Publicandum v. I oct. 1805[1466] провозглашает запись приобретения свободной от принудительного характера и предоставляет совершение ее усмотрению самого приобретателя. Законодатель полагал, что и частный интерес самих владельцев в целом ряде случаев будет побуждать их к предъявлению приобретательных актов в ипотечные установления для записи, так как отмена принуждения записи не затрагивала прежнего значения записи. С другой же стороны, законодатель не думал, чтобы отмена принудительности записи повлекла ущерб государственного интереса, насколько последний сказывается в обеспеченности частной собственности; законодатель рассчитывал даже сберечь работу судов по надзору за аккуратным предъявлением приобретательных сделок к записи.
Но расчеты законодателя не оправдались. Предоставленные собственному усмотрению, приобретатели перестали предъявлять сделки к записи, и снова стала заявлять себя "необеспеченность собственности, увеличились процессы, стал страдать и кредит, и общее благо, и добрый порядок". И уже в VOg v. 30 Aug, 1810[1467] восстанавливается прежняя принудительность записи. Когда в 1815 г. ипотечный режим был распространен на новые провинции с мелким землевладением, жалобы на принуждение к записи переходов собственности увеличились.
Правительство учредило ревизию законов. Ревизор ипотечного режима, в принципе высказавшийся за принудительность записи титулов приобретения, признавал, однако, такую меру обременительной для мелких владельцев и не особенно важной, т.к. мелкие владельцы, по правилу, вовсе и не участвуют в кредитном обороте[1468]. В литературе, в свою очередь, раздавались жалобы на обременительность системы принуждения для мелкого землевладения, особенно ввиду громоздкости ипотечного аппарата[1469]. Правительство вместо улучшения и упрощения режима решило отменить по-прежнему, и уже окончательно, принудительность записи титулов приобретения, предоставив дело усмотрению сторон. Сначала это было сделано для Вестфалии в Landtagsabschied v. 30 Juli 1827[1470], последовавшем на петицию вестфальских сословий. Но потом в Allerh. Kab.-Ordre v. 31 Oct. 1831[1471] мера была распространена на всю монархию. Мотивом служило то, что "хлопоты и издержки, связанные с принудительностью записи, не стоят ни в каком соотношении с получаемыми от того выгодами, особенно при мелком землевладении". Так пала принудительность записи титулов приобретения недвижимостей, служившая по Ландрехту единственной базой гармонического сочетания двух противоположных систем: традиции и Auflassung. Путаница начал от этого еще более обострилась и грозила упадком новой системе.
2. Наряду с вопросом о принудительности записи перед судебной практикой встал вопрос и том, может ли иметь место запись перехода собственности до совершения традиции. Мы видели, что Ландрехт не решает этого вопроса откровенно и категорически. Косвенное же заключение отрицательного характера слишком не согласовалось в глазах судов, воспитанных на римских идеях, с общими положениями Ландрехта о титуле и традиции.
Правительство отвечало первое время на сомнения судов рескриптами[1472], в которых исходило из идеи, что традиция не должна необходимо предшествовать записи, и даже не требуется доказательств совершения ее для целей записи; скорее, достаточно соизволения продавца на запись titulus poss. для нового приобретателя с таким действием, чтобы принимать последнего за полного собственника. Таким образом, первое время стояли очень близко к теории Auflassung и традиции придавали значение только выполнения приобретательного акта, о чем стороны и соглашались между собой до и после записи титула владения.
Но позднее это понимание пало, и рескрипты же[1473] стали утверждать, что только по традиции приобретается собственность на недвижимости. Эта перемена взгляда произошла не только под давлением теории, всецело проникнутой романистическими идеями, но и особенно вследствие того, что по ряду условий, как нам уже известно, правительство было вынуждено отменить принудительность записи приобретения недвижимостей и предоставить совершение ее усмотрению сторон. При таких условиях, особенно когда и жизнь, и теория протестовали против записи, было уже трудно устоять на идее Auf-lassung и не перейти на проторенную дорогу традиции[1474].
Судебная практика обертрибунала уже в старых решениях своих защищала точку зрения традиции[1475]. Потом наступили колебания, и один из сенатов стал было на точку зрения германской Auflassung, или записи[1476]. Наконец, обертрибунал снова и окончательно утвердился на точке зрения традиции[1477]. В 70-х гг., когда реформа права вызвала апелляционные суды на отчет о положении судебной практики по вопросу о переходе собственности, бесспорной нормой являлась уже традиция[1478]. Теория права, в свою очередь, разбилась по этому вопросу на два лагеря. Меньшинство, углубляясь в изучение материалов к Ландрехту, пыталось еще доказывать, что Ландрехт имел в виду для записанных недвижимостей установить принцип Auflassung, и только для незаписанных недвижимостей и для движимостей оставил традицию[1479]. Но большинство даже германистов склонялось в сторону традиции, на которой и утвердилось окончательно[1480].
Таким образом, в отношениях собственности была восстановлена система общего права. Но реальный кредит, ипотека - сохранила неизменный публицитет как одну из коренных своих основ, в тех, впрочем, границах, какие ей отвел Ландрехт. Для отношений по ипотеке по-прежнему все решала книга, и книжный собственник был единственно легитимированной персоной на ипотечные сделки, и его действия в области ипотечных отношений по-прежнему являются обязательными для натурального собственника[1481]; но в отношениях по собственности все решает традиция, и книга утрачивает всякое значение. Так разошлись между собой эти два института, впрочем, только на время.
Проекты реформы ипотечного режима от 70-х гг. так формулируют действующее в жизни право, добытое путем переработки практикой и теорией Ландрехта. Так как не по записи, а по традиции приобретается собственность на недвижимости, то только натуральный владелец и может отчуждать недвижимость далее, ибо только он может передать владение приобретателю; напротив, записанный собственник, если ему недвижимость не была передана, не может этого - но он может осуществлять неоспоримо все другие правовые действия, влекущие обременение недвижимости, насколько для того не требуется необходимо владение. Те же начала были распространены и далее, на необходимую субгастацию. Адъюдикатарий не приобретает на торгах собственности, если субгастат был только книжным собственником, рядом с которым есть еще натуральный собственник, владеющий недвижимостью, который не был привлечен к субгастации и не был исключен с его собственностью приговором, вступившим в законную силу. Наконец, из того же начала выводили, что книжный собственник как таковой не легитимируется на виндикацию, а скорее должен еще доказать, что приобрел недвижимость по традиции от натурального собственника[1482].
Легко себе представить те невозможные положения, какие создавала теперь запутанная правовая организация оборота недвижимостей в жизненных отношениях. "Дуплицитет системы, водворившейся в жизни, режет глаз". С одной стороны, при этой системе мы имеем собственность вне ипотечной книги; эта собственность не действует против добросовестного приобретателя, производящего свое право от записанного собственника (надо бы ожидать, что и собственность), и однако же внекнижная собственность обессиливает принцип публицитета ипотечной книги (когда дело идет о собственности). С другой же стороны, мы имеем книжную собственность, которая не имеет действия тогда, когда не записанный в книгу приобретатель состоит во владении. В отношении ипотеки и других реальных прав, не связанных с владением, записанному собственнику не воспрещается распоряжаться по книге действительным образом, хотя бы он и не получил владения, и натуральный собственник не может оспаривать этих действий книжного собственника и обязуется подчиняться им. А вот собственность он не может передать действительным образом, раз только он не передает владения. Он может исчерпать ипотеками всю цену недвижимости - и все это натуральный собственник должен терпеть; а вот добросовестного покупателя, уплатившего цену, натуральный собственник может и не признавать, даже и тогда, когда покупатель приобретает имение с торгов! Таким образом, при наличности ипотечной книги с ее публицитетом в отношении ипотек традиция оказывается уже неуместной, так как создает дуплицитет системы и собственности, ослабляет в гражданах интенсивность стремления к записи приобретения, вызывает неверность оборота, делает осязательными тяжесть и дороговизну производства записи, все же важной ввиду публицитета книги для ипотечного оборота. Нечего уже говорить о том, что традиция, совершаемая к тому же и отвлеченно, и владение, могущее покоиться на разнообразных основаниях, не могут вообще служить надежной базой для вотчинно-ипотечного оборота"[1483].
VII. В то время как судьбы ипотечного режима Ландрехта и устава завершились в области отношений по собственности реставрацией начал общего права о традиции, судьбы его в области отношений по ипотеке пошли противоположным путем.
Ипотечный оборот был поставлен и Ландрехтом на более или менее определенную почву публицитета, отчего право Ландрехта и не вызывало тут особых сомнений на практике. И практика не испытывала значительных колебаний.
1. Мы уже знаем отчасти из предшествующего изложения, что судьбы отношений по собственности не отражались на ипотечных отношениях. Ни отмена принуждения к записи приобретений собственности, ни торжество римской традиции в отношениях приобретения собственности не отражались на ипотеке. Для отношений по ипотеке книжный собственник остался и после этих изменений единственно легитимированной персоной в обороте[1484]. Но косвенно указанные изменения в праве собственности отражались и на успехе реального кредита, именно через посредство экзекуции, которая, как мы знаем, была признана судами недействительной, если состоялась против книжного собственника и без привлечения натурального собственника. Хотя натуральный собственник и должен был признать для себя обязательственными действия книжного собственника в области ипотечных отношений, все же кредитору стоило хлопот отыскивать натурального собственника и т.п., чтобы экзекуция завершилась с успехом.
2. Ипотека, как мы уже знаем, не страдала и оттого, что от недвижимости фактически отделялись доли или принадлежности, притом, когда-либо после первоначального изготовления ипотечного листа, раз только отделение их не отмечается в ипотечной книге и не делается, таким образом, гласным.
3. Однако и в самой организации ипотеки по Ландрехту заключались значительные несовершенства, причина которых крылась в том же сочетании разнородных по существу начал римской акцессорной ипотеки и нового публичного ипотечного режима. Ландрехт не переработал должным образом этих разнородных начал и создал запутанную организацию. С одной стороны, ипотека, по Ландрехту, признается, в духе римского права, акцессорием личного требования, в обеспечение которого она только и устанавливается. Она признается порочной, когда порочно главное личное требование. Она признается возникающей только ввиду возникновения личного требования, прекращающейся с прекращением личного требования.
С другой же стороны, уже Ландрехт, в целях публицитета ипотек, выросшего из потребностей самой жизни, на каждом шагу делает поправки в романистическом здании ипотеки, столь значительные, что "все эти примитивные положения о возникновении и прекращении ипотеки остаются существовать впредь собственно только в теории"[1485]. Принципом публицитета ипотека в известной мере оторвана от главного личного требования и стоит рядом с последним, образуя предмет особого господства в том свойстве, в каком она выступает по ипотечной книге. И Ландрехт признает эти консеквенции публицитета. Согласно Ландрехту установленная записанным в книгу владельцем ипотека действует и тогда, когда книжный владелец не будет истинным собственником (I 20, § 410 и др.). Возражения на право ипотеки, перешедшее в третьи руки, из свойств главного требования, могут быть, по правилу, только тогда предъявлены третьему лицу, когда они отмечены в ипотечной книге (I 20, § 423 и след. Anh. к I 2, § 53, 739). Возникает ипотека только путем записи титула ее в ипотечную книгу. Прекращается она только с погашением записи ее в ипотечной книге. Она не только существует после удовлетворения ипотечного кредита и до погашения ее в ипотечной книге, но, более того, если она передана третьему лицу после того, как состоялось удовлетворение ипотечного кредитора, то должник уже не может осуществить и своего притязания о погашении ипотеки против третьего лица, на основании прежнего удовлетворения. Везде тут предполагается bona fides.
[1456] AHO IV;
Dernburg u. Hinr. I,
31–34.
[1457] Kab.-Og. v. 9 Mai 1839 (GS. 163):
указание предшественника-собственника
не требуется.
[1458] Dernburg
u. Hinrichs, 34–38.
[1459] Эта политика, провозглашенная еще Уставом
1783 г. и Ландрехтом, проводится и позднее, например KO. v. 9 Mai 1839, II,
Instr. des I.-M. zur H.-Nov. v. 3 Aug. 1853 § 2 (I.-M.-Blatt).
[1460] Правительство издавна боролось с этим злом, как показывает
эдикт от 19 октября 1775 для Восточной
Пруссии и Литовии, запрещавший отчуждение принадлежностей, отделенных от главных
имений и выставляемых под особым
именем. Мотивом служило то, что такие отчуждения вносят путаницу в кадастр
(Raаbe, I, 6, стр. 67). Эдикт ссылается
еще на более ранние меры от 1717 и 1745 г. К концу XVIII столетия парцелляции
становятся уже так часты, что вызывают целый ряд инструкций со стороны высших
органов управления низшим, местным, которые неизменно настаивают на строгом
соблюдении предписаний устава 1873 г. и Ландрехта, не особенно охотно воспринимавшихся
жизнью. Таковы: Rescript des Gross-Kanzlers an die Ostpreussische Regierung
v. 29 Mai 1789, Rescript des Grosskanzlers v. 30 Nov. 1789, Publicandum
des Generaldirectorium v. 28 Mai 1795, Rescript des Justizministeriums v.
19 Oct. 1800 и мн. др. (Находятся у Raabe (I,
7 стр. 772, 775, 791, III 63, VI 281.) Cp.
Dernburg u. Hinr. I, 29.
Но настоящее движение в сторону раздробления, парцелляции
имений дал эдикт 9 октября 1807, положивший начало отмены в Пруссии феодального
строя, провозгласивший широкую свободу оборота имений, приобретения и отчуждения,
дробления и разделов их и привлекший к гражданскому обороту все население
страны, прежде закрепощенное. Мера была вызвана затруднительным положением
государства в борьбе с Наполеоном и целилась восстановить экономическое благосостояние
нации (Gs за 1822, стр. 170).
[1461] См. все рескрипты предшествующего примечания.
[1462] Особенно интересен и исторически важен покончивший с
этим вопросом Plenarbeschluss
v. 19 Mz. 1855, Präjudiz 2616 находится
в Entsheidungen des kön.
Ober-Tribunals, Bd 30 (II Folge Bd 10) Berlin 1855, I N, 1 стр. 1): "Вещное право ипотечного кредитора распространяется
и на ту долю субстанции заложенной недвижимости, не отмеченную специально
в ипотечной книге, которая уже до записи ипотеки перешла в собственность третьего
лица, но не была списана с главного имения по ипотечной книге за это время".
В тексте решения, в мотивах, это положение распространяется и на принадлежность,
причем не делается различия между специально перечисленными долями и принадлежностями
имения и между вовсе неперечисленными, так как закон довольствуется и общим
наименованием недвижимости. Мотивы указывают и ряд колебаний, встречавшихся
раньше в судебной практике, приводя и самые те решения. Колебания касались
не только общего вопроса о действии публицитета в подобных случаях, но и частного
вопроса о том, различать или нет действие публицитета в отношении субстанциональной
доли и принадлежности. Устраняя навсегда все эти колебания и провозглашая
полное действие публицитета для всех случаев, решение 1855 г. руководится
соображением существенной важности ипотечного режима для оборота, перед которой
должны уступить все соображения мягкости и пощады к страдающим от того интересам
лиц, не сообразующихся с предписаниями закона. Другие решения см. у Dernburg u. Hinr. I, 29.
[1463] Rescript
v. 20 Febr. 1785 (Hoffmann, Repertorium, стр.
217). Instruction v. 2 Ang.
1893 f. d. Dep. Naumburg § 67, Verfügung v. 23 okt. 1839 (Just.-Min.-Bl.
стр. 352).
[1464] VOg.
v. 31 Mz. 1834 (GS. стр. 47), Allerhöchste Ordre v. 2 Aug. 1840 (Just.-Min.-Bl.
стр. 250), Instruct. v. 30 Jan. 1842 (Just.-Min.-Bl. стр. 67).
[1465] Instruction
zur H.-Nov. v. 24 Mai 1853 Art. 2 N 2 (Just.-Miu. Bl. стр. 275).
[1466] Raabe, VIII, 352.
[1467] Raabe, X, 409.
[1468] Gesetz
Revision, III Pensum, als Menuscript gedruckt. Berlin, 1829.
[1469] Voss, Bemerkungen und Vorschläge
zur Revision der HO., в 1830 г. отпечатанная для тесного круга лиц, а в 1831 г.
появившаяся в Kamptzsche Jahrbücher f. d. Preuss. GG., R.-Wiss. u. R.-Verw. Bd.
37, стр. 244; Bornemann. Syst. Darst. des Preus. Civ.-R.,
стр. 124 (II изд.).
[1470] v. Kamptz,
Annalen der Pr. Staatsverw. Bd. XI, стр.
588.
[1471] GS. 1831,
стр. 251.
[1472] От 29 августа 1784 и от 26 мая 1804 (Neues Archiv, Bd. 3, cтр. 486; Rаabe, VIII 69, так же в Gesetz-Revision,
Pensum III als Man. abgdr. Berlin, 1829).
[1473] От 19 июня 1816, 27 мая 1819, 26 Мр. 1834 (v. Kamptz Jahrb. Bd. 8, стр. 53, Bd.
13, стр. 303, Bd. 43, стр.
203. Ges.-Revision, Pensum
III указывает еще на рескрипт 14 февраля 1815 и 9 декабря
1818.
[1474] Эту связь двух вопросов отмечают и проект 1869 г., стр.
31 и проект министерства сельского хозяйства 1863 г., стр. 127.
[1475] См. в Arnsb.
Archiv XI 440, XII 285, Striethorst Arch. III 225, особ.
227 VIII 226.
[1476] Striethorst
Arch. III 223.
[1477] Сначала по частному вопросу в Pienarbeschlusz v. 7 Juli 1851 (Entsch. XXI, 10), а потом и в общей форме в Pienarbeschluss v. 6 Mz, 1854 (Entsch. XXVII, 287). Последнее решение, знаменитое своей исторической ролью,
так как окончательно утвердило отношение суда к вопросу, гласит: "Ist der Besitztitel eines Grundstücks
auf eine Person eingetragen, die nicht wahrer Eigenthümer ist, und hat
jemand von dieser Person, sei es auch redlicher Weise, das Grundstück
ganz oder Theilweise angekauft, aber noch nicht übergeben erhalten, befindet
sich dasselbe vielmehr im Besitze des wahren, nicht eingetragenen, so kann
der Käufer gegen den Letzten ein Recht auf die Sache, selbst wenn die
Eintragung auf ihn geschehen, nicht geltend machen. Präjudiz 2501".
[1478] Die Preuss.
Ges.-Entwürte über Grund.-Eig. u. H.-Recht nebst Motiven. Berlin,
1869, стр. 32.
[1479] Plathner
в Jur.
Wochenschrift за 1847, стр. 450, его
же брошюра, Grundzüge
der Preuss. H.-Verf. u. deren Umsturz durch die neuere R.-Wiss. Breslau, 1856, Bornemann, в Preuss.-Ger.-Zeitung
за 1860, стр. 85. Но в своем syst. Darst. des Preuss. Civ.-R. Berlin, 1842, стр. 124, Bornemann колеблется,
т.к. излагает действующее в жизни право, все же он учит: "Недвижимости могут
быть тридированы действительным образом лишь тем, кто значится собственником
по книге. Натуральный собственник должен признать действия книжного собственника
за обязательные для себя. Впрочем, все это – исключения из общего правила
о традиции. Bona fides
проникает все учение о приобретении".
[1480] Koch, Kommentar
zum ALR, III изд. Anmere, 4 zum § 6 ALR I, 10; он же в Privatr.
изд. II Bd. I стр. 480. Dernburg
u. Hinr., Das Preuss. HR, примыкают
к этому же взгляду, следуя за установившейся практикой.
[1481] Ср. вообще конструкцию отношения книжного и натурального
собственника, как и общее влияние ипотечной книги на вещное право у Prinz,
der Einfluss der Hyp. Buch.-Verf. auf das Sachenrecht. Berlin, 1858, стр. 27–31.
[1482] Проект 1869 г. Мотивы стр. 33 со ссылкой на суд. решения,
находившиеся в Striethorst
XXXII 72, XLII 249, Entscheidungen XLIV 77; Striethorst V 259, XII 257, Gruchot
Beiträge VIII 578 прим. Менее отчетливо
та же картина рисуется и проектом министерства сельского хозяйства, стр. 127
и след. Но проекты все же не скрывают той истины, что водворившееся в жизни
право не покрывается Ландрехтом и что вина за искажение Ландрехта практикой
падает на самый Ландрехт, на его систему и неясности. См. проект 1869 г.,
стр. 33, проект 1864 г., стр. 25.
[1483] См. проект 1864 г., стр. 26 и след.; проект 1869 г.,
стр. 34 и след.; проект министерства сельского хозяйства 1863 г., стр. 127
и след.
[1484] Präjudiz
des Ober-Tribunals v. 20 Jan. 1853 (Entsch. XXIV 386): "Die Eintragung einer
Hyp.-Forderung, welche zu einer Zeit nachgesucht und bewirkt ist, zu welcher
derjenige, welcher die Hyp. bestellt hat, in dem Hyp.-Buche als Besitzer eingetragen
stand verliert, insofern der H.-Gläubiger in guten Glauben sich befindet,
nicht ihre rechtliche Wirksamkeit, wenn auch das Grundstück bereits vor
Bestellung und Eintragung der Hyp. aus dem Eigenthum dessen, der die Hyp.
bestellt hat, herausgegangen war und von Seiten des Instrumentirenden Notars
Abscvhriften des Veräussrungsvertrages zu den Hyp.-Akten eingereicht
worden, ohne dass jedoch auf Grund dieses Vertrages die Eintragung eiuer Protestation
des neuen Erwerbers nachgesucht und erfolgt ist".
[1485] Bornemann,
syst. Darstellung des Preuss. Civ.-R. Berlin, 1843.
