Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
2. Прежде всего Ландрехт лишил незаписанного в ипотечную книгу собственника целого ряда важных полномочий, входящих в содержание собственности[1418], например права патроната[1419] и других почетных прав[1420]; далее, легчайшего доказательства jus ad rem, путем ссылки на ипотечную книгу[1421]; но что всего важнее - права распоряжения недвижимостью перед судом, по ипотечной книге[1422], в частности права установления на недвижимость ипотеки[1423].
Таким образом, незаписанный собственник, или, как он обыкновенно называется в литературе и судебных решениях, натуральный собственник, оказывается уже далеко не имеющим всех полномочий собственности.
3. Но, далее, Ландрехт для записи приобретения вовсе и не требует, по крайней мере, открыто, предварительного совершения традиции, а признает запись вполне действительной, когда она совершена на основании приобретательной сделки, облеченной в торжественную официальную форму[1424].
4. И эту запись Ландрехт в целом ряде предписаний о приобретении недвижимости вооружает всеми свойствами публицитета и ставит условием полноты правомочий собственника. Во всех отношениях к третьим лицам, а не только в отношениях по ипотеке, книжный собственник, или, как он обыкновенно называется в литературе и судебных решениях, цивильный собственник, является как таковой полноправным распорядителем недвижимости[1425]. Приобретение от книжного собственника любого вещного права признается неуязвимым ни со стороны незаписанного собственника, ни со стороны преемников последнего[1426]. Во внутренних отношениях между записанным собственником и незаписанным, потерпевшим от того, что собственность или иное вещное право приобретено от записанного собственника третьим лицом, все сводится к простому личному требованию возмещения ущерба[1427]. И тут закон точно не говорит о роли традиции, в частности о том, требуется ли, чтобы к приобретению собственности от записанного собственника непременно присоединилась традиция; скорее же приходится сделать вывод, что закон вовсе не требует традиции в приобретении от книжного собственника, иначе он не установил бы столь общей нормы, под которую неизбежно подходят случаи, когда владение недвижимостью находится в руках натурального собственника и когда, следовательно, книжный собственник даже и не может совершить традиции[1428].
Но если в указанных случаях еще возможно сомнение о роли традиции в приобретении собственности от книжного собственника, путем книжной записи, то регулирование Ландрехтом случаев, когда коллидируют несколько приобретателей, уже не оставляет никакого сомнения в том, что традиция не играет по Ландрехту никакой роли в книжном приобретении. Именно Ландрехт признает тут преимущество за тем приобретателем, который или производит титул от книжного собственника, или запишет свой титул раньше других, или получит титул раньше других, но никогда не за тем, который раньше получит традицию[1429]. Отсюда мы удостоверяемся уже с полной очевидностью, что традиция не только в этой коллизии не имеет никакого значения, но что она не требуется и для приобретения недвижимостей по книге вообще[1430]. Традиция, несмотря на то что система Ландрехта выдвигает ее как универсальное начало, остается по Ландрехту способом для внекнижного оборота; последний же составляет правило лишь для недвижимостей, т.к. Ландрехт всеми средствами добивается утверждения оборота недвижимостей на книге; отсюда естественно заключить, что Ландрехт хотел организовать оборот недвижимостей на титуле и записи[1431], отведя традиции значение простого факта овладения, следующего на основании книжного приобретения, - значение ничтожное юридически: традиция без записи не обеспечивает приобретения, при записи не имеет значения, а запись действительна и без традиции. Другими словами, Ландрехт целился создать не ипотечную, а вотчинно-ипотечную систему, и остается только пожалеть, что он не выдержал своего плана в общих положениях о вещном праве и собственности и открыл лазейку романистическому направлению, господствовавшему в то время в теории. Проведи Ландрехт последовательно новые начала, высказанные им в специальном учении о книжном обороте, он опять был бы ясен и последователен. Его теория была бы германистической теорией, родственной Auflassung. Но и этого не произошло. Ландрехт все же признает натурального собственника за истинного[1432], а книжного - только за фингированного, созданного для обеспечения оборота, и только принимает меры к тому, чтобы истинная и книжная собственность не расходились. Составители Ландрехта, как показали исследования материалов к памятнику[1433], усваивая одновременно две системы - римскую традицию и германскую Auflassung, вовсе и не подозревали, что на деле соединение двух систем приведет к конфликту; напротив, они ожидали от смешения систем гармонии и для полного достижения последней считали достаточным ограничиться установлением принудительного предъявления приобретений в ипотечное установление для записи последних. На деле, однако, получился невыносимый дуплицитет собственности.
5. Все институты Ландрехта, и собственность в том числе, проникнуты началом bona fides, развитым до крайних размеров. Третье лицо, знающее о более раннем титуле иного лица, никоим образом уже не может приобрести собственность на вещь в ущерб ранее титулованного; отношение титулованного называлось Recht zur Sache; знание о таком отношении означало уже mala fides. И эта mala fides не исцелялась и не уступала даже публицитету. Если третий приобретатель от книжного собственника знает, что книжный собственник не есть и натуральный собственник, он не может приобрести собственности в ущерб натуральному собственнику[1434].
Такая запутанная организация оборота недвижимостей в точном значении слова не могла не вызвать позднее самых резких колебаний взглядов как в теории, так и в судебной практике - по вопросу о значении и природе ипотечной книги для отношений по собственности.
IV. Права на чужую вещь. В этой области Ландрехт в общем менее следует новым началам, чем в регламентации ипотеки и даже собственности. Он различает реальные правомочия по степени их очевидности и экономического значения. Сервитуты, наличность которых легко распознается из сооружений, воздвигнутых на обремененной вещи, освобождаются от записи ради сбережения труда чиновников. Они возникают, существуют и переходят из каждого владельца обремененной вещи без записи. То же - и сервитуты, не отражающиеся значительно на доходах обремененной вещи (Nutzungsertrag)[1435].
Напротив, те сервитуты, которые чувствительно поражают доход имения и в то же время не могут быть легко распознаваемы третьими лицами из каких-либо внешних сооружений и т.п., подлежат записи в ипотечную книгу[1436]. Эта запись не является способом установления таких сервитутов. Последнее действует в отношении установителя и без записи[1437]. Запись же имеет целью сделать их действительными в отношении третьих лиц. Без записи такие сервитуты не обязательны для третьего приобретателя иначе как только в течение двух лет[1438].
Все это ясно и принципиально более последовательно, чем регламентация отношений по собственности. Но Ландрехт сейчас же вносит в учение о сервитутах дисгармонию, провозглашая начало величайшей принципиальной важности: "Bey Grundstücken und Gerechtigkeiten hat die Eintragung des Rechts in das Hyp-Bich, die Wirkungen des Körper-liches Besitzes der Sache"[1439]. Если бы Ландрехт поместил это начало в общее учение о вещном праве, он создал бы гармонический ипотечный режим. Но помещение начала в учении о jura in re aliena, не всегда подлежащих и записи, обещало внести лишь новый принципиальный разлад в систему. Начало же лишилось всякого значения, и на него никто никогда не ссылался в бесконечных спорах о природе записи при приобретении собственности по Ландрехту[1440].
V. Заключение. Как ни запутанна организация вотчинно-ипотеч-ного оборота в Ландрехте, памятник все же в общем и целом, а особенно в учении об ипотеке, сделал огромный шаг вперед, установив на новых началах ипотечный режим, более или менее последовательно проведя начало публицитета как основы ипотечных отношений. В этом случае Ландрехт сказал первое решительное слово, которого не сказал устав 1783 г. Разница обоих законодательных памятников была так значительна по вопросу о publica fides ипотечной книги, что правительство, несмотря на ряд патентов, признававших Ландрехт вообще за автентическое толкование устава 1783 г., издало специальную меру о том, чтобы начала Ландрехта, провозглашающие публицитет ипотечной книги, рассматривались как автентическое толкование соответствующих предписаний устава 1783 г.[1441]
§ 75. Allgemeine Gerichfzordnung 1795 г.
В ту же эпоху кодификационных работ Фридриха Великого вышел еще памятник процессуального права, именно Allgemeine Gerichfzordnung 1795 г., нам интересный не столько своим конкурсным правом, в общем повторяющим Corpus juris Fridericianum 1783 г.[1443], сколько развитием начала легалитета[1444].
Кроме исследования внешних условий действительности предпринимаемых сторонниками юридических действий, судья призывается углубляться в самое содержание последних, в намерения сторон и в обстановку сделки, чтобы внушить публике доверие к деятельности судебных установлений. Отсюда если судья найдет неверные или нечистые данные в условиях соглашения на той или другой стороне, например одна сторона вызывает другую на заключение сделки посредством ложных убеждений, уверений, симуляции и разных искусственных выкладок и других средств, или если вся сделка имеет целью обойти или ввести в убыток третье лицо, суд должен отказать в совершении такой сделки, указать сторонам значение последней и недозволенный ее характер или даже исследовать дело и наказать виновного. Когда судья имеет дело с лицами, не сведущими в праве или не опытными в сделках, или когда он видит, что стороны неясно представляют себе содержание предпринимаемой ими сделки и ее последствий, судья обязуется сообщить им о законах, относящихся до сделки, об обязанностях, вытекающих из нее, и возможном ущербе, охраняя слабого от сильного. Но судья должен не принуждать, а только осведомлять.
Если судья находит, что стороны недостаточно поняли друг друга или не согласились насчет известных пунктов сделки, он старается их согласить. В этих целях судья исследует предъявляемые ему условия сделки пункт за пунктом.
Подведем теперь самые общие итоги реформам Фридриха Великого. Мы уже видели, что эти реформы отчасти подвели итоги и закрепили все предшествующее правообразование в области ипотечного режима (АНО. 1783), отчасти же создали новые начала его (АLR 1794). Не всегда в ясной и последовательной форме они установили начало публицитета всех важнейших вещных прав и вполне провели его для ипотеки, как этого и следовало ожидать, так как ипотека вообще являлась центральным пунктом, около которого и ради которого группировались и распространялись далее все новшества правообразования новейшего периода, известные под именем вотчинно-ипотечного режима.
Реформы утвердили и довели до крайности начало легалитета, в духе времени. Слабее осуществили они начало специалитета, слабо проведенное как в том отношении, что из экономии работы было допущено соединение недвижимостей, принадлежащих одному лицу и в одном округе, под одним общим именем, так и в том отношении, что были допущены многочисленные кауционные ипотеки, без точного определения суммы, в пределах которой недвижимость отвечает по такой ипотеке.
Приоритет проведен в реформах с полной последовательностью и прозрачностью. Эти изменения формального ипотечного права повлекли за собой некоторые изменения и материального права ипотеки. Хотя она по-прежнему продолжает третироваться памятником как право акцессорное, зависящее в своей судьбе от личного требования, ею обеспечиваемого, однако начало публицитета ставит ее косвенно в положение самостоятельного правоотношения, иногда же личное правоотношение подчиняется в своей судьбе правоотношению ипотеки.
Социальный строй, к которому реформы приурочивались, характеризуется чертами феодализма. Феодальный строй отразился не только на круге вещных правоотношений, но и на строении ипотечной книги и на производстве в ипотечных установлениях. Он облегчил законодателю задачу, так как позволил наметить общие физиономии имений, без перечня отдельных принадлежностей, правомочий и т.д. и т.д., естественных для феодального строя и не нуждающихся в записи. Далее, феодальный строй имеет спутником тип более или менее крупного землевладения, допускающего более или менее сложную правовую организацию оборота недвижимостей без чувствительного сравнительного ущерба для интересов сторон. Наконец, феодальный строй характеризовался сравнительной неподвижностью землевладения и устойчивостью целостного состава имений, что, в свою очередь, давало возможность организовать оборот на относительно громоздких, но зато верных началах. Землевладение не имело еще в то время и на рынке кредита таких значительных конкурентов, как промышленность и государство, предложивших позднее более выгодные условия для помещения капитала. Вследствие всего этого реформы Фридриха Великого не задумывались создать ипотечный режим на началах громоздких, но верных. И в свое время этот режим удовлетворял потребностям оборота и был вполне терпим[1445].
§ 76. Судьбы устава 1783 г. и Ландрехта 1794 г. в Пруссии
I. Ипотечный режим, созданный реформами Фридриха Великого, постепенно стал достоянием многих областей, входящих в состав Прусского королевства, но не составляющих коренных прусских областей, как-то: Южной Пруссии в 1795 г., Новой Восточной Пруссии и польских дистриктов (Новой Силезии) в 1797 г., Ансбаха и Байрëйта в 1800 г., так наз. Entschädigungsländer - в 1803 г. и др.[1446]
После разгрома Пруссии Наполеоном прусский ипотечный режим во многих областях был искалечен или даже вовсе заменен французским режимом ("Вестфальские транскрипционные реестры"). С падением владычества Наполеона, когда Пруссия не только вернула прежние области, но и приобрела новые, и прусский режим не только восстановляется там, где он прежде действовал, но и вновь вводится в некоторых из тех областей, где прежде не действовал вовсе. Причем режим претерпевает местами более или менее значительные изменения, соответствующие опыту и духу времени. Так, в 1815 г. режим восстановляется во вновь воссоединенных провинциях, лежащих "по ту сторону Эльбы и Везера", в 1818 г. - в странах, лежащих между Эльбой и Рейном, отчасти вновь присоединенных в 1813-1814 гг., а также в великом герцогстве Позен, Кульмском и других округах, в 1820 г. - в Саксонских областях, наконец, после временного режима, так называемого рекогниционного, в 1834 г. режим вводится и в Вестфалии. Самое большое новшество содержит Вестфальское положение 1834 г. 31 марта, согласно которому ипотечный режим ставится в тесную связь с кадастром. Мероприятия для прочих областей чаще всего составлены по типу патентов, вводимых режимом впервые в конце XVIII в.[1447]
II. Наряду с территориальным распространением шла еще более интенсивная внутренняя разработка начал ипотечного режима, заложенных в кодификации Фридриха Великого. Эта разработка совершалась отчасти высочайшими рескриптами, но больше того судебной практикой и, кроме последней, еще особым органом, как будто нарочно учрежденным для наблюдения за новым делом, именно - инстанцией жалоб при министре юстиции, куда в последней инстанции представлялись все спорные вопросы из области juris-dictio voluntaria и где, таким образом, получались сведения о всякого рода затруднениях, встречавшихся при осуществлении режима на практике. Этот-то орган, при непосредственном и живом участии министра, и работал неустанно над развитием нового права. Путем специальных и общих инструкций, имевших для судов обязательную силу, министр юстиции пополняет все действительные и мнимые пробелы закона, благодаря чему достигалось однообразие понимания ипотечного дела, столь необходимое при новизне последнего. Но министерство наблюдало и за материальным правом нового режима, столь тесно связанным с формой, и энергично отстаивало его и развивало везде, где представлялся к тому повод. Мы не раз увидим, какой смелостью и прогрессивным направлением отличалась работа этого органа и как он не раз отстаивал дух нового права от романистических посягательств на последний со стороны суда. Указанная функция министерства юстиции была учреждена в Kab.-Ordre v. 6 Sept. 1815 и отправлялась вплоть до отмены ее в Vg. v. 2 Jan. 1849[1448], передавшей обязанности апелляционным судам. Опасности для нового права больше не было, так как оно достаточно окрепло и пустило глубокие корни в практике, а сверх того оно привлекло к себе теперь и внимание науки, дотоле остававшейся глухой к новому течению в праве вследствие своих романистических тенденций[1449].
III. В основу прусского ипотечного режима, по идее законодателя (АНО. I § 6), полагалось начало полноты ипотечной книги в том смысле, что все недвижимости известного округа подлежат записи в ипотечную книгу.
И вот это коренное начало не осуществилось, отчасти даже по вине самого законодателя[1450].
1. Прежде всего крестьянские владения, не представлявшие полной собственности, не принимались в соображение; их должны были представлять ипотечные книги рыцарских имений[1451].
Не получили особого места в книге и те значительные земли, которые составляли предмет Gemeinheiten, позднее отмененных[1452].
Вскоре было отменено начало полноты ипотечной книги и в отношении недвижимостей, принадлежащих церквам, школам и прочим pia corpora, городских Kämmereigüter. Для этих имений ипотечные листы должны были изготовляться лишь по мере особой надобности, именно в случае позднейшего отчуждения их[1453].
Запись обширных государственных владений, в особенности доменов, с самого начала не имелась в виду при издании АНО[1454].
2. Несовершенны были, а особенно не претендовали на полноту и те основания и источники, из которых суды должны были черпать данные при первоначальной организации ипотечных книг (АНО IV § 5), как-то: налоговые списки, полицейские, книги сельских правлений и т.п. Все они не могли быть полными, а сверх того и юрисдикция имений была в то время: одни участки (eximirte) подчинялись юрисдикции высших судов, другие, соседние - подчинялись юрисдикции низших судов, притом же нередко различавшихся по типу[1455].
[1418] Общий очерк входящих в содержание собственности полномочий.
См. в I, 8 § 9.
[1419] II, 11 § 598.
[1420] II, 11
§ 27, II, 17 § 29.
[1421] I, 7,
§ 10.
[1422] I, 10
§ 6.
[1423] I, 20 § 405.
[1424] I, 10
§ 15, 16. Ср. устав 1783.
[1425] I, 10
§ 7: "Der im Hyp.-Buch eingetragene Besitzer wird, in allen mit einem Dritten
über das Grundstück geschlossenen Verhandlungen als der Eigenthümer
desselben angesehen".
[1426] I, 10
§ 8: Wer mit einem solchen eingetragenen Besitzer in dergleichen Verhandlungen
sich einlässt, dessen Befugnisse kann so wenig der nicht eingetragene
Eigenthümer, als der, dessen Recht nur von diesem sich herschreibt, anfechten".
[1427] I, 10
§ 9: "Vielmehr bleiben dem nicht eingetragenen Eigenthümer, wegen des
ihm daraus entstehenden Nachtheil, seine Rechte zur Schadloshaltung nur gegen
den eingetragenen Besitzer nach gesetzlichen Bestimunungen vorbehalten". Чаще всего это будет случай, когда книжный собственник
отчуждает недвижимость и отчуждение не записывается в книгу, а потом он вторично
отчуждает недвижимость третьему лицу, которое и запишет отчуждение в книгу.
Первый приобретатель, натуральный собственник, имеет тогда лишь простой личный
иск к отчуждателю.
[1428] См. пример предшеств. прим.
[1429] I, 10
§ 18: "Wenn verschiedene Personen einen an sich rechtsgültigen Titel
zur Erwerbung des Eigenthums einer nubeweglichen Sache erhalten haben, so
geht derjenige, dessen Titel von den im Hyp.-Buch eingetragenen Eigenthümer
herführt, den ubrigen vor" § 19: "Haben die Prätendeneten iusgesammt
ihren Titel von diesem eingetragenen Eigenthümer, so gegebührt demjenigen,
der seinen Titel zuerst in das Hyp.-Buch hat eintragen lassen der Vorzug".
§ 20: Hat noch keiner unter Ihnen die Eintragung erhalten, so kann derjenige,
dessen Titel zuerst entstanden ist, dieselbe vorzüglich fordern".
[1430] Ср. Plathner в Juristische
Wochenschrift за 1847, стр. 540; его
же Grundzüge der preuss. Hyp.-Verf. und deren
Umsturz durch die neure Rechtswissenschasft, Breslau 1856; Bornemann в Preuss.
Gerichts-Zeitung за 1860, стр. 85; Entwurf eines Gesetzes über
das Hyp.-Wesen u. einer HO. f. Preussen. Berlin 1864 и др.
[1431] Для jura
in re aliena это намерение и выражается.
I, 21 § 4: "Bey Grundstücken u. Gerechtigkeiten hat die Eintragung des Rechts
in das H.-Buch, die Wirkungen des körperlichen Besitzes der Sache".
[1432] I, 10
§ 10.
[1433] См. цит. выше работы Plathner’a и Bornemann’a.
[1434] I, 10
§ 10: "Weiss aber der jenige, welcher mit dem eingetragenen Besitzer über
das Grundstück Verhandlungen schliesst, das derselbe nicht wahrer Eigenthümer
sey, so kann er dadurch, zum Nachtheile des letzten, kein Recht erwerben".
Частный случай звания вытекает из отметки
в книге спора о собственности (I, 10 § 11). Начало относится и до коллизии нескольких
титулованных (§ 24, 25).
[1435] I, 22
§ 16, 17.
[1436] I, 22
§ 18.
[1437] I, 22
§ 20.
[1438] I, 22
§ 21.
[1439] I, 21
§ 4. Как оказывается, Суарец, в Revisio mоnitorum, ad tit. 20 § 1–4 обратил
большое внимание на это начало, усматривая в нем "jetzige neue Theorie", в
духе которой должно было быть переработано все учение о сервитутах. Но из
этого ничего не вышло, т.к. боялись чрезмерной работы чиновников. См. Gesetz-Revision,
Pensum III, Entwurf 1829. I, 31 стр.
[1440] В том же учении о jura in re aliena Ландрехт повторяет и начало bona fides, с большей
обстоятельностью, чем где-либо. I, 19 § 5: "Kann aber der Besitznehmer überführt
werden, das ihm das zu derselben Sache erlangte persönliche Recht des
andern zur Zeit der Besitzergreifung schon bekannt gewesen sey; so kann er
sich seines durch die Uberegabe entstandenen dinglichen Rechts gegen denselben
nicht bedienen". § 6: "Viel mehr musz zwischen ihnen die Frage: welchem von
beiden durch die Einräumung des Besitzes ein dingliches Recht bezulegen
sey? lediglich
nach der Beschaffenheit ihres beiderseitigen persönlichen Rechts zur
Sache entsehieden werden".
[1441] Hafrescript
v. 5 Mai 1794 у Rabe, II, 628.
[1443] I, Th.
I, Tit. 4 Abschn.
[1444] II, Th.
2 Tit. § 28–36 и 3 Tit. § 10–20.
[1445] Dernburg,
I, 25.
[1446] Все эти мероприятия находятся у Raаbe, III,
стр. 126, 158, 200, VI, 227, IV 85, V 646, VI 126, VII 564, VII 328,
333; ср. Dernburg u. Hinr. I, 39 и след.
[1447] Все эти меры находятся: в Gez.-Samml. für Köngr. Preuss. за 1815, стр.
185; за 1818, стр. 45; там же стр. 20; за 1820, стр. 101; за 1825 стр.
153, 236 и за 1834 стр. 47; а также в v. Kamptz Jabrbücher V, 43, и в Graeff,
IV стр. 236. Ср. также Dernburg u.
Hinr. I, 39 и след.
[1448] Gеs.-S.
стр. 11.
[1449] Ср. Dernburg u. Hinr. I,
25.
[1450] Ср. Dernburg u. Hinr. I,
27.
[1451] Материалы к АНО. Ср. Dernburg
u. Hinr. I, 27.
[1452] Eod.
[1453] Rescript an das Hofgericht zu Insterburg
v. 9 Mz 1779
(Raabe, I, 7 стр. 757): требуется только представление Designation недвижимостей, необходимой для приведения
в известность земель, подчиненных Landes-Justiz-Collegium, Rescript
v. 24 Dz. 1792 (Raabe, II, 377).
[1454] ANO I,
§ 7 не указывает на таковые. Это предрешает
и Rescript des Gross-Canzlers
v. 5 Nov. 1777 an die West-Preuss. Regierung (Raabe, I, 6
стр. 259). Cp. Dernburg u. Hinr. I, 27.
[1455] Dernburg u Hinr. II,
27, 28.
