Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
3. Притязания, в обеспечение которых может быть установлена ипотека. Этот вопрос регулируется в общих положениях о залоге. Такими притязаниями являются все правомерные притязания. Неправомерность притязания, равносильная недействительности его, влечет бездействие и ипотеки. Мы, однако, знаем уже, насколько это начало ограничивается публицитетом записанного в ипотечную книгу требования. Притязание может быть не только уже существующим, но и имеющим поступить в будущем; такого рода притязание может быть обеспечиваемо ипотекой настолько, насколько допускается ради него cautio[1373].
4. Лица, могущие установить ипотеку. В общем учении о залоге Ландрехт провозглашает таковыми всех способных и управомоченных распоряжаться недвижимостью. Но ипотечный режим ставит границы и тут: ипотеку может установить только тот, кто по ипотечной книге значится собственником обременяемой недвижимости[1374].
5. Предмет ипотеки. В увлечении теорией естественного права, питаемой римскими правовыми идеями, Ландрехт вовсе не затрагивает в общем учении о залоге вопроса о предмете ипотеки, хотя вся история германского правообразования должна была бы указать законодателю, что в этом пункте заклад и ипотека резко различаются по германскому правовоззрению. Ландрехт, напротив, охотно признает заклад и на недвижимости; ипотеку на недвижимости Ландрехт лишь обходит молчанием. Но специальное учение об ипотеке содержит и даже начинается вопросом о предмете ее. Предметом ипотеки являются недвижимые вещи и те права, которые закон приравнивает к недвижимым вещам. Но и тут ипотечный режим вносит ограничения. Ипотека допускается лишь на те недвижимости и права, которые записаны в ипотечную книгу. Ипотека, по Ландрехту, не допускается даже на недвижимости, раз только они не приобщены к ипотечному режиму[1375],[1376].
5. Действие ипотеки. Этот вопрос регулируется и в общих положениях о залоге, но точнее он развивается в специальном учении об ипотеке.
Ипотека отвечает перед кредитором прежде всего за капитальный долг. Но затем она отвечает и за все проценты на капиталы. Она не отвечает за процент, установленный на случай mora, равно за издержки по осуществлению требования, если это открыто не условлено в ипотечной сделке и не записано в ипотечную книгу. Издержки на установление ипотеки обеспечиваются последней лишь тогда, когда это открыто отмечено в ипотечной книге[1377].
Право ипотечного кредитора распространяется ради всего требования кредитора как на целое, на которое это право установлено записью, так и на отдельные доли целого. Поэтому если ипотека установлена на несколько участков или если один участок, обремененный ипотекой, разделен потом на несколько участков, ипотечный кредитор может направить взыскание по поводу всего своего требования на каждый участок и на любую долю разделенного участка[1378].
Сущность правомочий ипотечного кредитора выражается в праве его требовать удовлетворения созрелого его требования из заложенной вещи судебным порядком[1379]. Ландрехт считает нужным добавить, что так как действие ипотеки сводится главным образом к взысканию из цены заложенной недвижимости суммы требования, то ипотечный кредитор не имеет тех правомочий, которые вытекают из владения вещью[1380]. Кредитор осуществляет свое право через секвестрацию, иммиссию и субгастацию недвижимости[1381].
Если должник ухудшает вещь и этим умаляет обеспеченность ипотечного требования, кредитор может и приступить к преждевременному взысканию по своему требованию. А если он этого не хочет или не может по свойствам обеспеченного притязания, он может просить суд об ограничении должника в его праве распоряжения заложенной вещью[1382].
Насколько кредитор будет удовлетворен путем продажи или присуждения ему с торгов заложенной вещи, настолько возникают все действия уплаты, непосредственно совершенной должником[1383]. Напротив, самым установлением залога должник не освобождается от личного обязательства[1384]. С наступлением срока уплаты кредитор может направить взыскание и на прочее имущество должника, и на его лицо[1385]. Но должник может направить кредитора с его взысканием на залог, если обремененная недвижимость еще находится в руках должника[1386]. Если кредитор желает отказаться от залога, он может направить свое взыскание на прочее имущество должника или даже на лицо[1387]. Если за промежуточное время заложенная вещь будет отчуждена третьему лицу, кредитор может, сохраняя право залога, направить взыскание раньше на должника[1388].
Кредитор всегда может направить взыскание прямо на залог, кто бы ни установил последний[1389]. Когда же личный должник и собственник заложенной недвижимости суть разные лица, кредитор имеет выбор: искать с вещи или сначала с должника. Иск с должника тут не лишает кредитора права на залог до полного удовлетворения[1390]. Только третий собственник имеет за себя предположение, что хотел обязаться перед кредитором не больше как только в пределах цены заложенной вещи[1391]. Всякий собственник обязан допустить взыскание кредитора, направленное на заложенную вещь, но не свыше цены заложенной вещи, если лично не обязался[1392].
Таким образом, и в Ландрехте, как и в кодексе Наполеона, мы замечаем компромисс между римской и германской организацией ипотеки; когда должник и собственник заложенной недвижимости - одно лицо, кредитор обязуется прежде всего направить взыскание на предмет залога, как в ср. века в Германии; когда же это разные лица, кредитор имеет выбор, как в Риме. Но предоставление третьему обладателю заложенной вещи beneficium excussionis Ландрехт уже вовсе не допускает.
По римскому образцу, ипотека Ландрехта еще признается акцессорным правом, хотя акцессорное отношение и нарушается началом формального бытия ипотеки, независимого от свойств негласного личного требования, по крайней мере в известных границах. И на этом формальном моменте ипотеки Ландрехта вскоре же юристы стали строить выводы, которые звучали парадоксами с точки зрения римского права[1393]. Наконец, подобно ипотеке Наполеонова кодекса германисты 60-х и 70-х гг. и в ипотеке Ландрехта без труда отыскали бы выдвигаемые ими черты германской ипотеки, как Realobligation, стоит только опираться на букву закона. И тут кредитор имеет, с виду, так же мало непосредственного воздействия на заложенную вещь, как при ипотеке Наполеонова кодекса; все право кредитора как будто сводится, подобно neure Satzung, к праву требовать судебного отчуждения заложенной недвижимости в целях удовлетворения из выручки. Это требование направляется против каждого наличного собственника заложенной недвижимости; собственник же как таковой признается в Ландрехте должником ипотечного кредитора, т.е. как будто обязанным к положительному действию, к уплате ипотечного долга; даже приговор суда, как утверждает Дернбург, в практике прусских судов гласит об уплате долга, и только на случай неуплаты грозит экзекуцией на заложенную недвижимость; отсюда если кредитор достигает недвижимости через лицо ее собственника, то обязанность последнего в конце концов не только существует через обладание заложенной недвижимостью, но и падает через экзекуцию на недвижимость. Все это и дает право немецким юристам конструировать подобное ипотеке Ландрехта правоотношение, как германское вещное право требования, Realobligation, и ставить современную ипотеку в родовую связь отчасти с neure Satzung, отчасти с Reallasten. От первой ипотека отличается лишь тем, что она акцессорная и есть уже материальное вещное право; от вторых она отличается тем, что предназначена служить единовременному, а не устойчивому осуществлению[1394].
Однако и тут мы вынуждены повторить те же критические замечания на конструкции ипотеки Ландрехта, как Realobligation, которые нами были сделаны выше для Наполеонова кодекса. Именно, ни в материалах к Ландрехту[1395], ни в истории правообразования до Ландрехта мы не встречаем решительно никаких намеков на то, чтобы переменился взгляд на природу ипотеки после ее романизации. Равно мы не можем объяснить такую перемену и какими-либо практическими соображениями, так как ипотека, конструируемая как Realobligation, не дает решительно никаких практических результатов, чем ипотека римская, как строго вещное право, поражающее недвижимость в ее ценовом моменте. Осуждающий собственника к уплате судебный приговор, воспоследовавший на ипотечный иск, санкционируется лишь той же экзекуцией на заложенный предмет и не допускает экзекуции на прочее имущество собственника заложенной недвижимости. Отсюда и для Ландрехта ответственность собственника заложенной недвижимости по ипотечному требованию можно понимать лишь как общегражданскую ответственность терпеть нападение кредитора на вещь. И тут собственник заложенной недвижимости имеет лишь право, а не обязанность удовлетворить ипотечного кредитора. А способ осуществления права кредитора в порядке судебной экзекуции, как мы уже знаем, не решает ничего в вопросе о природе этого права.
Отсюда и в применении к ипотеке Ландрехта момент долга имеет не больше значения, чем в применении к ипотеке имперского уложения, открыто отказавшегося от строения ипотеки, как Realobligation, а именно момент долга тут имеет значение чисто бытовое - ипотека служит кредиту; но в правовой организации ее этот долговой момент ничем решительно не заявляет себя. Ипотека Ландрехта, подобно ипотеке Наполеонова кодекса, является строго вещным бременем на недвижимость, поражающим последнюю в ее ценовом моменте. Но в Ландрехте уже более, чем в кодексе, эта римская сущность ипотеки получает такой конкретный облик, который, по практической своей способности служить потребностям современного кредитного оборота, далеко оставляет за собой римское конкретное строение ипотеки. И не в общей своей сущности, а в конкретной организации современная ипотека отрывается от римского прообраза ее.
7. Порядок и преимущества записанных ипотечных требований, по общему правилу, определяются порядком записей их в ипотечную книгу[1396].
Если цены вещи оказывается недостаточно для удовлетворения всех или нескольких ипотечных кредиторов, тогда требование процентов имеет равное право с требованием капитала лишь в размере недоимки за 2 года. В остальной же сумме процентное требование удовлетворяется после всех, даже личных требований капитала. Такое ограничение целится, очевидно, по возможности уточнить размер ипотечного бремени в целях специалитета суммы, что необходимо для оборотоспособности ипотек. Издержки на отчуждение заложенного участка вычитаются из выручки от продажи недвижимости наперед. Напротив, иск ипотечного кредитора в конкурсе против сокредиторов по осуществлению своего притязания осуществляется иждивением самого кредитора[1397].
Ландрехт знает и уступки ранга старейшим кредиторам в пользу последующих кредиторов. Уступка ранга особенно практикуется при обращении владельца недвижимости к банковому кредитору, который допускается только под старейшую ипотеку.
Простое согласие ипотечного кредитора на отчуждение или дальнейшее обременение ипотеками заложенной недвижимости не оказывает влияния на его право[1398].
Чтобы согласие кредитора на преимущество новой ипотеки перед его ипотекой получило силу, это преимущество должно быть совершено письменно и записано в ипотечную книгу[1399].
А на практике, кажется, уже на почве Ландрехта допускалось оставление места в ипотечной книге открытым для будущей ипотеки[1400].
8. Цессии ипотечных требований. Ландрехт хотел быть верным римскому праву, когда устанавливал начало: "в какой мере ипотечный кредитор может сам распоряжаться записанным в книгу требованием, в такой же мере он управомочен уступать и ипотеку, установленную для обеспечения его требования, а равно и закладывать ее"[1401]. Однако скоро было открыто несоответствие начала ипотечному режиму. И на-чало потерпело соответствующие ограничения[1402].
Действительность цессии ипотечного требования не зависит от записи ее в ипотечную книгу. Но запись оказывает кредитору важные услуги[1403].
9. Прекращение ипотеки. И тут Ландрехт регулирует вопрос не вполне в духе новых начал, им же провозглашенных, а скорее в духе старого права, лишь уснащая последнее оговорками. Вопрос регулируется как в общих положениях о залоге, так и в специальном отделе об ипотеках. Коренное начало прекращения ипотеки - это следующее: насколько прекращается притязание, для которого установлена ипотека, настолько же, по крайней мере по правилу, прекращается и вещное право ипотечного кредитора[1404]. Отдельные случаи прекращения главного притязания регулируются Ландрехтом в своем месте[1405].
Но как мы сейчас увидим, это начало терпит коренные изменения от действия публицитета. Когда главное требование прекратилось, должник управомочен требовать погашения ипотеки, по правилам устава 1783 г. И если он не сделал этого, он не может оспаривать права третьего лица, приобретенного последним от записанного кредитора, добросовестно доверяясь ипотечной книге, соблюдая предписания закона. Чтобы защитить себя от подобных распоряжений записанного кредитора, должник в случае отказа кредитора дать согласие на погашение ипотеки должен, до решения дела судебным порядком, отметить свое возражение против будущих распоряжений книжного кредитора, в ипотечной книге. И только правильно совершенное погашение отменяет вещное право кредитора. Но это погашение ипотеки наступает и тогда, если бы самое притязание, для которого ипотека установлена, еще не погасло[1406].
Но Ландрехт не выдерживает до конца и этой новой точки зрения и устанавливает смягчающие начала, без ущерба для оборота. Если погашение записанного требования последовало неправильно, кредитор не теряет своего вещного права, полученного с записью ипотеки. Он только не может осуществить этого права в ущерб третьим лицам, записавшим свои ипотеки или иные вещные права после погашения его ипотеки. Напротив, кредиторы, записанные раньше погашения, не могут извлечь из погашения выгод. Но погашение служит на пользу тех, кто получает после погашения ипотеки, путем цессии или залога, права, следующие по книге за погашенной ипотекой, хотя бы записанные и раньше погашения, и отмечают цессию и залог в ипотечной книге. Не служит неправильное погашение требования на пользу кредиторов, незаписанных вовсе[1407].
Таким образом, публицитет ипотечной книги как таковой вызывает уже известную самостоятельность ипотеки и независимость ее в существовании и прекращении от обеспечиваемого ею личного притязания.
Эти свойства публичной ипотеки находят себе в другом месте признание, совершенно неожиданное с точки зрения романистической системы Ландрехта, но вполне последовательное с точки зрения начал нового ипотечного режима. Именно, Ландрехт заканчивает регламентацию ипотеки положением, что до погашения ипотеки по книге не течет и давность личного требования, ипотекой обеспечиваемого[1408].
В этом случае самое личное отношение ставится в зависимость от вещного права ипотеки.
III. Право собственности в Ландрехте. В учении о собственности мы наметим лишь организацию перехода ее из рук в руки, так как с этой именно организации началось перерождение института в духе потребностей современного экономического строя, и эта организация создавалась в целях соответствия отношений по собственности интересам верной постановки реального кредита.
Регламентация приобретения собственности в Ландрехте характеризуется крайней непоследовательностью в основных началах, борьбой римского и современного вотчинно-ипотечного режима, их принципиальной несогласованностью, которая позднее и открыла место жесточайшей контроверзе по вопросу о направлении Ландрехта, где каждое из противоположных направлений мысли находило опору в праве Ландрехта: контроверза разрешилась торжеством римских начал над началами нового режима. Виной всему было то, что Ландрехт не переработал должным образом нового течения в праве, а своей системой подрывал его, хотя и желал усвоить его и действительно усвоил.
Уже в очерке системы и общего разума предписаний Ландрехта о вещном праве мы отмечали, что, следуя системе естественного права, питаемого римскими началами, Ландрехт в общих положениях о вещном праве объединяет движимости и недвижимости и устанавливает для обеих областей вещей начало, в силу которого вещное право возникает тогда, когда к личному праву (Recht zur Sache) присоединяется традиция[1409]. Традиция завершает, согласно этому общему началу, всякое посредственное приобретение вещи, будет ли последняя движимой или недвижимой. Этим началом Ландрехт воздает полную дань духу своего времени.
В учении о собственности это общее начало снова повторяется в общих положениях, относящихся до движимостей и недвижимостей, из того же уважения к римской системе и системе естественного права, не признававших коренного бытового различия обеих сфер вещей. Производное приобретение завершается традицией[1410], первообразное приобретение завершается завладением[1411]. Лишь в отдельных случаях закон заменяет традицию, например в случае судебного отчуждения[1412], наследования[1413], легата[1414], купли наследства, приобретения по жребию[1415] и др.
Но вот когда Ландрехт переходит к учению о приобретении собственно недвижимости, он начинает говорить уже другим языком и намечает несколько тех основных начал, более или менее новых, которые, взятые вместе с общими началами, дают картину, к сожалению, полную внутреннего противоречия.
1. Признавая собственность на недвижимость вполне приобретенной везде там, где в лице производного приобретателя имеется титул и традиция, Ландрехт требует, однако, "в целях надежности приобретения и устранения процессов", явки приобретения в ипотечное установление для записи в ипотечную книгу[1416]. Эта запись не входит в состав приобретательного акта и является внешней мерой публичного порядка, так сказать полицейской мерой, к совершению которой собственник принуждается даже ex officio судебной властью округа, где расположена недвижимость, под угрозой денежного штрафа в пользу фиска[1417]. Остановись Ландрехт на этой точке зрения и приведи ее последовательно, система его была бы цельной и ясной. Эта была бы римская система, где вопрос о приобретении решает традиции. Запись приобретения была бы подчинена традиции и служила бы только официальным актом, укрепляющим отношение по недвижимости. И мы легко могли бы утверждать, что отношения собственности по недвижимости, в противоположность отношениям ипотеки, не подчинены в Ландрехте как таковые ипотечному режиму и публицитету, что они подчинены последним лишь в узком круге кредитных - ипотечных отношений. Но Ландрехт этого не сделал и не хотел сделать.
[1373] I, 20
§ 11–14.
[1374] I, 20
§ 15–31. См. также выше о титуле ипотеки.
[1375] I, 20
§ 390, 391. А заклад недвижимости? Он тоже немыслим по
Ландрехту без записи в книгу, т.е. он тоже немыслим на незаписанную недвижимость.
Что же остается от естественно-правовой системы Ландрехта и какое значение
можно придавать ей при толковании разума памятника?! Очевидна отсюда вся неосновательность
суждений тех юристов, которые, опираясь на систему Ландрехта, строили выводы,
неблагоприятные новому режиму. Понятно, Ландрехт устанавливает и начала формального
права режима, тождественные с уставом (I, 20 §
392–398).
[1376] Ипотека распространяет свое действие
на всю недвижимость и на все принадлежности ее, бывшие налицо в момент записи
ипотеки (I. 20 § 443;
понятие принадлежности дается в т. II § 42). Впрочем, в этом отношении неодинаково третируются движимые
и недвижимые принадлежности. Движимые принадлежности, которые отделились за
период от возникновения ипотеки и до осуществления ее, раз они находятся в
руках третьих лиц, не подлежат ответственности по ипотеке (I, 20 § 445). С другой стороны, вновь присоединившиеся
к вещи движимые принадлежности подчиняются ипотеке (Eod. § 446).
[1377] I. 20
§ 482–489.
[1378] I. 20
§ 467–468.
[1379] I. 20 § 436. Общие положения о залоге содержат ряд предписаний,
развивающих вопрос в деталях, особенно устанавливающих значение разного рода
соглашений сторон по вопросу о способах осуществления удовлетворения. I. 20
§ 24–34. Lex commissoria открыто исключается § 33. Тут же регулируется и право
вступления младших залоговых кредиторов и поручателей в положение старейшего
кредитора за удовлетворение последнего. Право вступления допускается лишь
тогда, когда старейшее требование созрело, но тут даже и тогда, когда состоялось
определение суда о продаже залога. I. 20 § 36–41.
[1380] § 437. Отсюда Ландрехт выводит право собственника устанавливать
и другие ипотеки на обремененную недвижимость. § 438, 439.
[1381] I. 20
§ 490. Подробности производства в уставе гражд. судопроизв.
(I, 20 § 491).
[1382] I. 20
§ 441–442.
[1383] § 43.
[1384] § 44.
[1385] § 45.
[1386] § 46.
[1387] § 47.
[1388] § 48.
[1389] § 49 и 492.
[1390] § 494, 95.
[1391] § 50, 51, 52.
[1392] § 53, 54, 492.
[1393] Ниже.
[1394] Meibom §
4, Regelsberger § 10, Dernburg § 35, Sohm в Grünhuts Zeitschr. V стр. 1. и др.
[1395] Хранящихся в Министерстве юстиции в Берлине.
[1396] I, 20
§ 500. Подробности в § 501–503 со ссылкой
на § 451, 52.
[1397] I, 20
§ 504–508, со ссылкой на конкурсное право.
[1398] § 496.
[1399] I, 20
§ 497. Незаписанная оговорка действительна между сторонами, но не в отношении
третьего лица. § 498, 99.
[1400] Ниже.
[1401] I, 20
§ 511. Цессия регулируется в tit. 2, Abschn. 3.
[1402] Anh. § 53: "Цессионарию только тогда можно предъявить
возражение компенсации, возникшей до цессии и т.п., когда возражение записано
в ипотечную книгу или стало известно цессионарию иным путем".
[1403] I, 20,
§ 513, 514. Аналогично цессии регулируется и залог ипотечного требования.
I, 20 § 515, 516.
[1404] I, 20,
§ 520.
[1405] § 55, 56–57, 60–67, 61–70.
[1406] § 521–525.
[1407] I, 20,
§ 526–530. Подробности § 531–533.
[1408] I, 20,
§ 534–535, ср. 55–59. Заклад недвижимости не рассматриваю; он регулируется
началами, имеющими много общего с ипотекой, хотя и много особенного. См.
I, 20, § 71 и след.
[1409] I, 2
§135: "Wenn demjenigen, der ein persönliches Recht zu einer Sache hat,
der Besitz derselben auf den Grund dieses Rechts eingeräumt wird, so
entsteht dadurch ein dingliches Recht auf die Sache".
[1410] I, 10
§ 1: "Die mittelbare Erwerbung des Eigenthums einer Sache erfordert auszer
dem dazu nöthingen Titel, auch die wirkliche Uebergabe derselben". §
3 добавляет, что собственность приобретается по традиции
лишь тогда, когда сам традист был собственником.
[1411] I, 9
§ 3: "Zur Erwerbung des Eigenthums wird die Besitznehmung erfordert".
[1412] I, 2
§ 342.
[1413] I, 9
§ 369.
[1414] I, 12
§ 288.
[1415] II, 11
§ 573.
[1416] I, 10
§ 12: "Um die Ungewissheit des Eigenthums der Grundtücke und die daraus
еntstehenden Prozesse zu verhüten, ist jeder neue Erwerber schuldig sein
Besitzrecht in das Hyp.-Buch eintragen zu lassen".
[1417] I, 10
§ 13.
