Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
6. Погашения. Обладатель записанного в ипотечную книгу акта (ипотеки) управомочен на все распоряжения записанным правом, пока пост записан на его имя и не погашен[1331]. Отсюда должник, по удовлетворении кредитора, в целях обеспечения себя от последующих распоряжений кредитора ипотекой по книге, благоволит наряду с квитанцией получить от кредитора и записанный в ипотечную книгу акт[1332]. На основании их, по просьбе должника, и совершается погашение удовлетворенного требования, записанного в книгу[1333].
Аналогично регулируется и погашение других вещных прав[1334].
Действие погашения состоит в том, что погашенный пост утрачивает свойства права, которые связаны с записью его в ипотечную книгу. Неправильное погашение тем не менее преюдицирует в ущерб обладателю погашенного права и в пользу тех, которые записывают свои права после погашения, опираясь на доверие к ипотечной книге. Сторона же, потерпевшая от погашения ее права, возмещает свой ущерб с суда. Но погашение не служит на пользу тем, чьи права уже записаны к моменту погашения, так как противное повлекло бы для таких лиц незаслуженное и ничем не оправдываемое обогащение. Наоборот, лица, которые по цессии или залогу приобрели право, которое следует за погашенным, но предшествует его погашению, извлекают из погашения пользу, если цессия последовала за погашением, так как они имели новое и выгодное положение и рассчитывали на него[1335].
7. Протестации. Хотя устав 1783 г. и не знает еще fides publica вотчинной книги, он тем не менее вообще признает книгу за основу оборота. А сверх того устав рассчитывает на действие, совместное с Ландрехтом, который и вовсе провозглашает fides publica ипотечной книги. Ввиду всего этого уже устав считает необходимым дать сторонам средство для возможного согласования материальной истины с формальной. Таким средством служит протестация. Протестации имеют место тогда, когда лицо претендует на реальное право к недвижимости и без своей вины не может записать его на свое имя.
Производство записи протестаций регулируется началами, отвечающими их значению и нам уже знакомыми из предшествующего изложения. Иногда самая просьба о записи права, не будучи способна сама по себе вызвать запись права, является достаточной для записи протестации и означает просьбу о записи протестации; в других же случаях для записи протестации требуется особая просьба лица и представление хотя некоторых данных, способных убедить вотчинное установление в наличности интереса просителя.
Действие протестации состоит в том, что она делает безвредными для протестанта все те сделки о недвижимости, которые будут совершены и записаны в ипотечную книгу после протестации[1336].
Из сказанного ясно, что устав 1783 г. еще не знает точного различия протестаций и предварительных отметок, каковое различие выдвинулось позднее.
8. Ипотечные свидетельства до известной степени уже очерчены выше. Это суть удостоверения копии с листа ипотечной книги, относящегося до известной недвижимости.
Цель их состоит или в простом осведомлении о правовом положении недвижимости, или же в удостоверении, что на недвижимость последовала запись известного права. Отсюда и различаются осведомительные ипотечные свидетельства и рекогниционные. Нам уже известно, что за правильность совершения их установление отвечает имущественно[1337].
В. Производство в ипотечном деле в низших судах в общем сходно с таковым в окружных судах; отличие состоит лишь в том, что письменная просьба тут заменяется устным заявлением, заносимым в протокол, да суды еще больше призываются заботиться об интересе темных людей[1338].
VII. Производство при организации вновь ипотечных книг регламентируется в уставе с такой же всесторонней тщательностью, как и производство при ведении готовых книг. Каждый шаг суда - собирание материалов и рода их, группировка, очистка от ненужных данных, расположение по рубрикам и окончательное приведение их в виде готовой и действительной ипотечной книги, привлечение сторон к проверке данных и т.д. и т.д. - урегулированы уставом с такой обстоятельностью, что деятельность суда сводится почти к механическим манипуляциям. Дух отеческой опеки власти над подданными и недоверие к чиновнику находят себе тут едва ли не самое яркое выражение. Заботливость, правда, находит оправдание в решительной важности момента, но законодатель совершенно устраняет участие публики в затрагивающем ее живые интересы деле, привлекая ее лишь тогда к проверке данных, когда уже все готово[1339].
VIII. Устав не регулирует материального отношения вещных прав на недвижимости, а при регламентации формального права стоит всецело на старой почве. И тем не менее он дает формальному праву такую совершенную обработку, что вместе с материальным правом Ландрехта служит исходным пунктом новейшего правообразования в области вотчинно-ипотечного режима для всех важнейших германских государств. Значение его для прусского правообразования определяется Дернбургом: "только с его легкой руки прусской практике удается действительно осуществить новые начала ипотечного режима в полной мере"[1340].
§ 74. Allgemeines Landrecht 1794 г.
I. Общая характеристика. Мы уже не раз отмечали, что новые идеи легче и ярче проводятся в жизнь путем специальной меры, чем через кодификацию. Специальная мера, имеющая исключительной задачей известный новый вопрос, уже потому тщательнее выражает и резче проводит касающиеся его правовые начала. Этому не встречается препятствий при специальной мере и в условиях техники, в частности в условиях системы, так как, захватывая узкий круг вопросов, специальная мера легче справляется с систематическими затруднениями или даже изменяет традиционную систему в приноровлении к особенностям нового права, ею вводимого. Иначе, по общему правилу, дело обстоит с вновь нарождающейся правовой идеей при создании кодификации. Кодификация всегда консервативна; наряду с новыми идеями, она всегда состоит, главнейшим образом, из прежнего материала. Подавляющая масса старого отвлекает внимание от должной оценки нового или даже не допускает полного проведения нового как инородного в отношении старого. Новое тускнеет в кодификации и проводится сплошь и рядом слабо, непоследовательно, несовершенно. Еще больше тому препятствуют технические условия, особенно условия системы. Система целого сплошь и рядом бывает традиционная, не считающаяся с новыми, только еще назревающими идеями. А мы знаем, как важно положение института в известной системе. Система может или поощрить, или убить новое, смотря по тому, куда она относит новое и с каким вниманием относится к нему.
В ту эпоху, когда составлялся прусский Ландрехт, идеи ипотечного режима были еще сравнительно новы и занимали скромное место в массе правового материала, состоящего из римского права, переделанного на германской почве. А господствующей системой как в науке права, так и кодификациях была традиционная римская, идеализированная естественным правом, т.е. чуждая, глухая и даже враждебная новым идеям ипотечного режима.
Этими условиями в общем и определилось отношение Ландрехта к ипотечному режиму. С одной стороны, Ландрехт усвоил его, так как не мог не усвоить, прислушиваясь к голосу самой жизни; а с другой - он затемнил его и запутал своей системой. Причем право ипотеки, около и ради которого режим возник и развивался, как и следовало ожидать, урегулировано решительнее в новом духе, чем право собственности, которое привлекалось к ипотечному режиму больше в интересах ипотеки, чем в своих собственных.
В общем учении о вещном праве Ландрехт высказывает положение: "Wenn demjenigen, der ein persönliches Recht zu einer Sache hat, der Besitz derselben auf dem Grund dieses Rechts eingeräumt wird, so entsteht dadurch ein dingliches Recht auf die Sache"[1341]. Это положение как нельзя более выражало господствующее в то время учение естественного права, питавшееся римской идеей, что владение есть обыкновенная форма, в которой собственность проявляется фактически в обороте. Согласно ему право становится вещным, по общему правилу, в силу передачи владения. Запись в книгу, которая в других местах Ландрехта признается, хотя и по исключению, тоже основанием возникновения вещного права, в общем учении о вещном праве ни разу даже не упоминается Ландрехтом, несмотря на тенденцию памятника к систематичности. Так что Ландрехт в общем учении о вещном праве связывает посредственное приобретение недвижимости, как и движимости, исключительно с традицией, причем еще уравнивает два мира вещей, как будто Ландрехт есть философский трактат естественного права, а не практическая система положительного права.
В учении о главнейшем вещном праве, о собственности традиция опять указывается как общее начало. "Die mittelbare Erwerbung des Eigenthums einer Sache erfordert, auszer dem dazu nöthigen Titel, auch die wirkliche Uebergabe derselben"[1342]. Это начало относится к движимостям и недвижимостям. Но тут же, в учении о приобретении недвижимостей, уже и запись выдвигается; она упоминается как особенность приобретения недвижимостей, но в этом качестве она так подчеркивается, что принимает вид правила для оборота недвижимостей. Именно, сначала запись требуется, наподобие устава 1783 г., для получения приобретателем права распоряжения недвижимостью по книге[1343]. Потом запись требуется вообще для верности оборота как обязательная мера[1344]. Наконец, приобретение от записанного собственника провозглашается предпочтительным перед приобретением от незаписанного[1345], а если несколько претендентов производят титулы от одного записанного ауктора, то предпочитается не тот, кто получил вещь по традиции, а тот, кто раньше записал свой титул[1346]; если же никто не записал своего титула, то вопрос о предпочтении решает опять не традиция, а время возникновения титула[1347]; таким образом, в предписаниях, относящихся собственно до недвижимостей, традиция совершенно умаляется в своем значении, и выдвигаются титул и запись. Отсюда мы склонны согласиться с теми учеными, которые отчасти даже на основании исследования материалов к Ландрехту позднее приходили к выводу, что Ландрехт имел в виду, даже более, чем устав 1783 г., вотчинно-ипотеч-ную систему[1348] и только благодаря своей традиционной системе, особенно объединению права движимых и недвижимых имений, затемнил вопрос так, что враги новых идей, опираясь на общие положения Ландрехта, могли вложить в содержание памятника чисто романистический разум[1349].
В учении о залоге Ландрехт опять держится системы римского и естественного права; в общем учении о залоге памятник сводит вместе право заклада движимостей и ипотеки на недвижимости, как будто между этими институтами в праве новых народов, а особенно при действии режима публицитета, не больше черт различия, чем черт сходства, и для обоих устанавливает одни общие начала, в ущерб ясности обеих организаций[1350]. Впрочем, общая естественно-правовая система не помешала Ландрехту даже в общем учении о залоге подчеркнуть разницу в способах установления ипотеки и заклада и уже совсем стряхнуть старое в учении об ипотеке и организовать институт ипотеки на точных новых началах.
Немаловажное ограничение начала публицитета представляло в Ландрехте чрезмерное расширение начала mala и bona fides, так что одно знание приобретателя о личном соглашении отчуждателя с третьим ли-цом, относящимся до приобретения той же вещи, уже опорочивало неисцелимо акт приобретения[1351].
II. Право ипотеки в Ландрехте 1704 г.
1. Понятие ипотеки дается Ландрехтом не особое для этого вида обременения предмета и не со вниманием к им же внесенным и влияющим на понятие ипотеки началам ипотечного режима, а общее для ипотеки и заклада, традиционное, даже римское понятие - залога вообще. Залог есть вещное право, предоставляемое кому-либо на чужую вещь в целях обеспечения требования и в силу которого управомоченный может требовать своего удовлетворения даже из субстанции заложенной вещи[1352]. Лишь по условиям возникновения ипотека, по мысли Ландрехта, отличается от заклада и тоже на римский образец.
2. Возникновение ипотеки. Ландрехт согласно теории того времени различает титул и способ возникновения.
а) По титулу вообще ипотека все еще не отличается от заклада. Титулами для возникновения обоих видов залога являются: 1) воля стороны[1353], 2) закон[1354], 3) судебный приговор, последовавший на требование cautio[1355], 4) исполнительное производство[1356].
Но в деталях титул ипотеки регулируется уже многими особенными началами, объясняемыми ипотечным режимом.
Договор, по которому устанавливается ипотека на все имущество должника или даже только на известные недвижимости, еще не дает кредитору права требовать записи ипотеки, хотя бы и скудным порядком[1357], а скорее же для этого требуется еще новое и открытое волеизъявление должника[1358]. Последнее предписание некоторые объясняют довольно правдоподобно романистическими идеями, именно - остатками взгляда на запись как на actus publicus, придававший ипотеке свойства привилегированного права и только[1359]. Однако в Ландрехте мы встречаем и другое еще объяснение. Действительность ипотечного права (an und für sich) зависит от действительности притязания, для обеспечения которого ипотека устанавливается; поэтому ипотека не может быть записана до тех пор, пока должник возражает на требование[1360]. Специальное согласие на запись служит лишним средством к тому, чтобы поставить в возможно полную гармонию материальную истину с формальной.
Когда титулом ипотеки служит норма права и когда в силу нормы права ипотеке подлежит все имущество должника, управомоченное лицо тем не менее должно испрашивать записи ипотеки на отдельные недвижимости обязанного[1361]. Причем согласия должника уже не требуется. Специалитет объекта требуется не только формой ипотечной книги, но и интересами реального кредита.
Во всех случаях главное право, которое обеспечивается ипотекой, должно принадлежать управомоченному на ипотеку против того, кто записан в ипотечную книгу как собственник[1362]. Против незаписанного в качестве собственника установителя ипотеки невозможно и приобретение действительной ипотеки[1363]. Наоборот, ипотека, покоящаяся на правомерном титуле и направленная против лица, по книге значащегося собственником, сохраняет свою силу, хотя бы позднее и оказалось, что книжный владелец не был настоящим собственником[1364].
Легитимация книжного собственника и защита третьего приобретателя через publica fides ипотечной книги являются необходимыми и самыми первыми условиями обеспеченности и успеха кредитных отношений по недвижимостям, и Ландрехту принадлежит честь провозглашения второго начала впервые в Пруссии.
Форма актов и другие внешние условия регулируются ипотечным уставом.
b) Чтобы приобретение завершилось, к титулу должен присоединиться способ приобретения[1365]. В этом-то способе приобретения общие положения о залоге и усматривают отличие ипотеки от заклада. В то время как заклад приобретается передачей вещи кредитору[1366], ипотека приобретается записью титула в ипотечную книгу[1367]. Этот новый способ возникновения ипотеки, провозглашенный уже в общих положениях о залоге, развивается с особенной решительностью в особом учении об ипотеке. "Nur durch die wirkliche Eintragung in die öffentlichen Grundbücher wird das Hyp.-Recht selbst erworben"[1368]. "До записи ни законная, ни договорная ипотека не имеют значения вещного права"[1369]. Так, Ландрехт порывает с прежними колебаниями законодателя и устанавливает начало записи как единственный способ приобретения ипотеки.
Коррективом суровости условий записи, особенно условия соизволения должника на запись ипотеки, служит, по Ландрехту, институт протестации в пользу кредитора, регулируемый Ландрехтом сходно с уставом 1783 г.[1370] Коррективом суровости последствий записи и в целях обеспечения должника против разногласия формальной и материальной правды служит, по Ландрехту, протестация в пользу должника. Через одну запись притязания в ипотечную книгу должник, по Ландрехту, еще не утрачивает возражений, принадлежащих ему вообще против действительности притязания. Против непосредственного контрагента эти возражения допускаются неограниченно, но против третьих лиц они связаны известными границами. Против приобретателя ипотеки по онерозному титулу возражение не допускается, разве что должник до приобретения известил третьего приобретателя о наличности возражений. Чтобы иметь возражение против всякого третьего лица, должник благоволит отметить их в ипотечной книге. Для этого должнику дается сроку 4 недели по записи требования. Своевременное возражение действует против всех, даже ранее вступивших с кредитором в отношение по поводу такого требования. Для верности приобретения записанного права третьи лица должны переждать 4 недели со дня записи права в ипотечную книгу[1371]. Нетрудно заметить, что и протестация в пользу должника организована Ландрехтом сходно с exc. non num pec. устава 1783 г.
Форма записи ипотеки, протестации должника и протестации кредитора регулируются уставом[1372].
Итак, по Ландрехту ипотека возникает действительным образом при условии закономерного титула и записи. Ни титул без записи, ни запись без титула не способны создать права ипотеки. И титул, и запись, по уставу, указывают causa obligationis. Отсюда, по Ландрехту и уставу, запись не является абстрактным актом, а тем более не является абстрактной сделка, служащая титулом ипотеки. Порочность сделки - титула ипотеки - влечет порочность записи. Но эта порочность есть оспоримость, а не ничтожность правоотношения. И сверх того onus probandi порочности лежит на должнике, а не на кредиторе. В отношениях непосредственных контрагентов порочность осуществляется безусловно. В отношениях третьих лиц она находит себе естественное ограничение в publica fides ипотечной книги, вводимой впервые Ландрехтом. Насколько пороки ясны из акта сделки, получаемого третьим лицом, и из ипотечной книги, настолько они осуществимы без дальнейшего и против третьего лица, так как в этих случаях третье лицо не может ссылаться на доверие к ипотечной книге и неведение обстоятельств случая. Но насколько порочность неясна из акта ипотеки и книги ипотечной, оспоримость ипотеки против третьего лица по правилу не допускается; для допущения ее в этих случаях требуется, чтобы должник отметил ее в ипотечной книге и сделал оспоримость публичной или чтобы третий приобретатель иным путем узнал о порочности ипотеки и стал "недобросовестным приобретателем" ипотеки. Законодатель полагал, что такая организация будет достаточной для ипотечного оборота. Позднее, однако, выяснилось, что и эта мера публицитета недостаточна, так как при ней публицитет книги подтачивается вне ее существующими факторами.
[1331] .§ 241.
[1332] § 242,
243.
[1333] Самое производство в § 244–259. – Случай частичных уплат в § 260, случай консолидации
– в § 261.
[1334] § 262–265. – Погашение требований, оставшихся
неудовлетворенными в конкурсе, в § 266–268; погашение на основании вызывного
производства в § 269–272, на основании амортизации в § 273–283.
[1335] § 285–288.
[1336] II, §
289–300.
[1337] II, §
301–317.
[1338] III,
§ 1–17.
[1339] IV, §
1–43.
[1340] I, стр.
21.
[1341] LR. I
2 § 135.
[1342] I 10
§ 1.
[1343] I 10
§ 6.
[1344] I 10
§ 12.
[1345] I 10
§ 18.
[1346] I 10
§ 19.
[1347] I 10
§ 20.
[1348] Plathuer в Jurist. Wochenschr. за 1847 стр. 450, и в брошюре: Grundzüge der Preuss.
H.-Verf. u. deren Umsturz durch die neure R.-Wisssch. Breslau 1856; Bornemann.
b Preuss. Ger.-Zeit. за 1860 стр. 85 и, в известной мере, в Syst. Darstell. des Preuss. Civ.-R.
Berlin, 1842 стр.
124.
[1349] Даже Дернбург, I 21, констатируя
понимание Ландрехта практикой, романизует его смысл.
[1350] Насколько обобщение заклада и ипотеки
неудачно, приведу для примера хотя бы только последствия акцессорного отношения
залога к требованию. В общих положениях о залоге мы читаем, что залог при
недействительном требовании недействителен (I, 20 § 12), с прекращением или задавнением
требований – прекращается (I, 20 § 55, 56), тогда как в учении об ипотеке мы узнаем, что она не только существует
до тех пор, пока не погашена по книге (I, 20 § 522 и др.), но что до погашения ипотеки
не течет и давность требования (I, 20, § 534).
[1351] I, 19,
§ 5, 6, I, 10 § 10 и сл., § 24, 25, I 20 § 4 23 if. и др.
[1352] LR. I,
20 § 1: "Das dingliche Becht, welches Iemanden auf eine fremde Sache zur Sicherheit seiner Forderung eingeräumt worden und vermöge
dessen er seine Befriedigung, selbst aus der Substanz dieser Sache verlangen
kann, wird ein Unterpfandsrecht genannt". Позднее мы увидим, насколько это определение точное.
[1353] I, 20
§ 2.
[1354] Eod.
§ 3.
[1355] Eod.
§ 4.
[1356] Eod.
§ 5. Cp. I, 20 § 399.
[1357] I, 20
§ 402.
[1358] Eod.
§ 403.
[1359] Gesetz-Revision
Pensum III, Entwurt 1829.
[1360] I, 20
§ 415–416.
[1361] I, 20
§ 400. Если ипотека по закону ограничивается
определенными предметами, то на другие предметы она уже не может быть записана
без согласия должника. I, 20 § 401.
[1362] I, 20
§ 404. Общие положения о залоге (I, 20 § 15–21), согласно коим залог может установить
всякий дееспособный и управомоченный на распоряжение вещью… опять оказывается
не подходящим для ипотеки.
[1363] Но условная запись ипотеки допускается и против незаписанного
собственника, причем предписываются меры к обращению таких ипотек в действительные
после записи права собственника и нормируется отношение таких ипотек к reservatio
domini отчуждателя (I, 20 § 406–408).
[1364] I, 20
§ 420.
[1365] I, 20
§ 6.
[1366] Eod.
§ 7.
[1367] Eod.
§ 8. Система римского и естественного
права и тут проводится так далеко, что в общем учении о залоге различие заклада
и ипотеки по способу установления их проводится одинаково и без различия в
отношении движимостей и недвижимостей. И лишь в специальном учении о закладе
Ландрехт оговаривается, что для возникновения заклада недвижимости одной передачи
недвижимости все же недостаточно и требуется еще и запись права в ипотечную
книгу (I, 20 § 99, 100 и др.).
Но не лучше ли было бы отказаться от римской системы и усвоить германское
деление на область движимых и недвижимых вещей!
[1368] I, 20 § 411.
[1369] Eod. § 412. Разные подробности в § 448–453. Однако Ландрехт и от этого
начала делает некоторые отступления: управомоченный по законной ипотеке всегда,
а по договорной в случае точного указания обременяемых имений, может и без
записи направить взыскание, обходя промежуточные стадии, на обремененные недвижимости,
насколько последние находятся во власти должника (I, 20 § 413, 414).
[1370] I, 20
§ 417–421.
[1371] I, 20
§ 422–426.
[1372] I, 20 § 427. Ландрехт тут же регулирует
ответственность ипотечных установлений за неправильности, допущенные при записи.
Установление отвечает за недостатки формы (I, 20 § 428) и не отвечает за недостатки
притязаний, обеспечиваемых ипотекой (§ 429); оно отвечает за "бросающиеся
в глаза" недостатки инструмента (§ 430) и не отвечает за экономическую достаточность
обеспечения, предоставляемого ипотекой (§ 431); оно отвечает за несоответствие
ипотечного свидетельства с содержанием ипотечной книги (§ 432). Последовательность
ответственности: вперед отвечает сторона, желавшая незаконно обогатиться на
счет кредитора (§ 433), и тот, кто своим подлогом вызвал неправильное действие
суда (§ 434). И только тот, кто, обойдя главного должника, может направить
взыскание прямо на поручителя, может направить его прямо против суда (§ 435).
