Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
По выполнении записи в ипотечную книгу совершается регистратура о факте записи как на подлинном акте сделки, так и в ингроссационной книге[1291].
Затем изготовляется совместно регистратором и коллегией акт, называемый Recognition, или Recognitions-Schein (вотчинное или ипотечное свидетельство), и представляющий дословную запись из вотчинно-ипотечной книги, служащую не только цели ознакомления с книжным правоотношением по недвижимости, но и цели доказательства права держателя свидетельства, т.е. в известной мере свидетельства являются орудием оборота вотчинных прав[1292]. Впрочем, значение их не заходит пока за границы значения аналогичного свидетельства Силезского устава. А вотчинное свидетельство выдавалось даже только по желанию приобретателя недвижимости.
Кроме этой общей схемы, устав намечает ряд разновидностей производства для записи различных вотчинных прав, в зависимости от значения записи для судьбы этих прав.
2. Особенности производства при записи титула владения (Besitztitelberichtigung). Хотя уставу приписывали позднее черты строго ипотечной системы, он в действительности, несомненно, целился создать вотчинно-ипотечную систему. "В интересах общественного порядка и верности оборота недвижимостей, - говорится в уставе, - требуется известность и ясность отношений по собственности недвижимых имений. А этого можно достигнуть лишь при том условии, когда все перемены, происходящие в судьбах права собственности, будут записываемы в ипотечную книгу"[1293].
Сообщение, указывающее и титул приобретения, совершается в течение 1 года со дня приобретения[1294]. В случае упущения стороны с заявлением о приобретении ипотечное установление само или через надлежащий суд напоминает новому владельцу о его небрежности и назначает небрежнику срок для заявления и записи титула приобретения, под угрозой денежного штрафа в пользу фиска[1295]. Если и этот срок будет пропущен стороной, штраф назначается и взыскивается фиском, который и понуждает этим владельца к показанию его Titulus poss.[1296]
Запись титула имеет для владельца важное юридическое значение. Только тот владелец, который записал свой титул, получает право совершать такие распоряжения недвижимостью, которые подлежат записи в ипотечную книгу[1297]. Лицо же, не записавшее в книгу своего титула, не может и распоряжаться недвижимостью по ипотечной книге до тех пор, пока не запишет титула[1298] - каков бы ни был последний.
Но собственно для приобретения запись приобретательного акта не имеет значения; приобретение совершается раньше записи, путем соглашения и традиции; запись же только легитимирует приобретателя на одно из важнейших полномочий собственника - на право распоряжения недвижимостью по ипотечной книге. Творцы устава, как видно из материалов к нему[1299], надеялись, что принуждения к записи и интереса приобретателя в праве распоряжения недвижимостью будет достаточно, чтобы получилось соответствие между жизнью и книгой, и потому они не задумались соединить в своей системе черты двух разнородных систем: римской традиции и германской публичной записи; они не думали, что это соединение может внести дуплицитет собственности: dominium civile, гласную книжную собственность и domi-nium utile, фактическую, негласную собственность, причем книжный собственник управомочен на распоряжение недвижимостью по книге, главным образом на обременение недвижимости ипотеками, ибо отчуждение собственности не могло быть совершено чисто книжным собственником, так как он не мог совершить традиции; а фактический собственник управомочен на все прочие полномочия, входящие в состав права собственности, кроме обременения недвижимости ипотеками. По уставу, не знающему publica fides ипотечной книги, или защиты третьего добросовестного приобретателя вещного права на недвижимость, дуплицитет еще не мог грозить в большой мере интересам сторон, т.к. третий приобретатель не мог положиться на сведения книги; но когда позднее режиму устава была приписана fides р., опасность возросла.
При малейшей дисгармонии между жизнью и книгой дуплицитет собственности вносил хаос в вотчинно-ипотечный оборот - хаос, которому не было бы места, если бы устав вместо полицейской меры Besitztitelberichtigung ввел гражданско-правовую Auflassung, приурочив к записи самый момент приобретения собственности и отказав римской традиции в каком-либо юридическом значении.
Если лицо не может записать своего титула по уважительным причинам, оно может, для обеспечения себя от убыточных для него распоряжений записанного владельца, совершить протестацию против распоряжений последнего, если только укажет на свое право и на препятствия к записи его[1300].
В подробностях устав различает условия записи приобретения по различным основаниям последнего.
а) Когда недвижимость приобретается по сделкам между живыми, требуется предъявление подлинного акта приобретения в ипотечное установление. Акт должен быть или явлен в суд, или совершен у судебного комиссара Justiz-Commissarius, или нотариуса. В тех же провинциях, где до устава не требовалось судебного акта или Civil-Tradition, запись приобретения допускается впредь на основании акта приобретения, совершенного у судебного комиссара или нотариуса, но не иначе как если просьба о записи подписана обеими сторонами; если же просьба о записи исходит от одного такого покупателя, продавец должен выразить свое согласие на запись приобретательной сделки в течение известного срока (II § 58-64). Таким образом, в этих провинциях особое согласие отчуждателя на запись приобретательной сделки призывается восполнить ту волю, которая в других провинциях выражается в традиции. Тут мы имеем еще одно косвенное указание на то, что традиция не отменяется записью и, скорее, предполагается совершившейся до записи и что поэтому, книжный собственник, который не является и фактическим собственником, не может и совершить таких распоряжений недвижимостью, которые требуют традиции. Другое косвенное указание на это мы находим в регламентации ингроссационных книг, где говорится, что в эти книги заносится и факт Auf-lassung недвижимости (I, § 65).
b) Когда недвижимость приобретается по сделкам на случай смерти, устав различает наследника и легатария. Первый сам требует записи, легитимируя себя предъявлением завещания. Второй может записать свой титул только по воле наследника (II § 65-70).
c) Устав не освобождает от записи и законных наследников (II § 72-75), предъявляя к ним приличные случаю требования.
Если приобретательный акт содержит еще побочные волеизъявления сторон, то коллегия относится к ним трояко: а) те из них, которые ограничивают право приобретателя на распоряжение недвижимостью, коллегия ex officio записывает в вотчинную книгу; b) те же, которые не содержат такого ограничения, но по природе своей подлежат записи, коллегия записывает лишь по просьбе заинтересованного лица, причем заботливо объясняет несведущей стороне, какой правовой интерес она имеет в записи этих волеопределений; с) наконец, те, которые содержат одни только личные отношения, вовсе не подлежащие записи в ипотечную книгу, коллегия и не записывает, и не объясняет их значения даже не сведущей в законах стороне[1301].
3. Публицитет внутренней записи titulus p. или действие записи для обеспечения оборота. И тут устав не идет дальше Силезского устава 1750 г. Хотя он и делает торжественное заявление, что "тот, на чье имя записан титул владения недвижимостью, рассматривается за истинного и единственного собственника недвижимости"[1302], следовательно, как будто хочет на начале принудительной записи титула установить внутренний и полный публицитет вотчинно-ипотечных отношений или хотя защитить третьего добросовестного приобретателя от оспаривания его права со стороны внекнижных управомоченных, однако этого нет, и непосредственно следующие за сим предписания устава уничтожают изложенное торжественное начало. Развивая свое общее положение, устав замечает: "Если лицо приобрело недвижимость с публичного торга, как больше всех давшее за вещь, то оно совершенно обеспечено в отношении своей собственности, и никто не допускается более с притязанием о собственности против такого приобретателя, из времени, предшествующего купле, как бы ни было крепко право приобретателя[1303]. Если же лицо приобрело недвижимость иным способом, то при наличности всей заботливости и предусмотрительности ипотечного установления все еще возможны случаи, что кому-либо третьему будет принадлежать на недвижимость лучшее право, чем новому приобретателю или тому, от кого последнему дошло имение, причем ипотечное установление не отвечает за это (как указано в т. I § 77)[1304]. И приобретатель, для полного обеспечения своего приобретения против каких-либо притязаний о собственности со стороны третьих лиц, имеет только одно средство, именно - вызывное производство и преклюзивный приговор[1305].
Ввиду этого и ссужатели под ипотеку, если хотят надежности ипотечного обеспечения, должны обращать внимание на это обстоятельство. Именно, если собственник недвижимости обеспечил себе владение последней тем, что приобрел недвижимость с торгов или совершил вызывное производство и добился преклюзивного приговора в свою пользу, то и кредитор, добивающийся записи своего ипотечного требования на такую недвижимость, может уже не бояться, что когда-нибудь ему могут еще предшествовать и грозить какие-либо незаписанные реальные притязания, хотя бы и датирующие из времени обладания недвижимостью прежнего собственника[1306]. Следовательно, в противном случае запись ипотеки, последовавшая против книжного собственника, может еще пасть, как только недвижимость будет виндицирована у книжного собственника третьим лицом, имеющим больше прав на нее, чем имеет записанный приобретатель. Так слабо было проведено начало публицитета в уставе 1783 г.[1307]
4. Особенности производства при записи ипотек.
I. Запись доверенной ипотеки следует на основании прошения о записи и простого акта ипотечной сделки, в отношении которых суду предоставляется и вменяется в обязанность самое инквизиторское право исследования, направляющегося на личные свойства должника, в частности на то, записан ли он в ипотечную книгу; на свойства его права на недвижимость, причем слабые стороны его правомочия суд обязуется вскрывать перед кредитором и оговаривать в ипотечном свидетельстве; на природу и условия сделки, причем порочность acciedentalia negotii не влияет на действительность сделки; на содержание инструмента, причем суд исследует и определенность, и ясность формулировки волеизъявления, наличность causa debendi, наличность указания сорта монеты, суммы требования, срока уплаты, условий востребования долга, высоту процента и т.д.; если по какому-либо из этих вопросов суд найдет акт неудовлетворительным, он, не задерживая записи, наводит более точные сведения у сторон и отмечает последние на акте; наконец, суд обращает внимание и на форму акта, хотя последняя и может быть частной; требуется только, чтобы она была письменной[1308]. Здесь опека власти над подданными получает свое высшее выражение.
Записи ипотеки может требовать прежде всего должник, сам[1309] или через представителя[1310]; волеизъявления кредитора на запись тогда вовсе не требуется[1311].
Но и кредитор может добиваться записи. Только в этом случае требуется уже, чтобы документ, на основании которого кредитор добивается записи, содержал согласие должника на запись[1312]. Причем различаются два случая. Когда акт судебный, запись, безусловно, совершается, и должник только извещается о записи[1313]. Когда же акт частный, должник вызывается в ипотечное установление для признания акта в течение известного срока[1314]. Если должник не признает акта или же и признает, но сделает возражение против него или против его записи, дело идет в суд и кредитору остается только совершить protestatio, для сохранения за своей ипотекой места по книге следуемого ей по моменту предъявления просьбы о записи ее[1315]. Если же должник признает акт и соизволит запись его, об этом налагается на ипотечном акте регистратура и более не имеется никаких препятствий к записи[1316].
Когда ипотечный акт устанавливает кумилятивную ипотеку, запись последней совершается особо для каждого имения, и на листе каждого имения делается отметка, на какие имения записана еще та же сумма. Причем на каждое имение заносится вся занятая сумма, если иное не договорено[1317].
Когда ипотечный акт содержит титул генеральной ипотеки, запись последней следует на любое отдельное имение и на все имения должника вместе.
Но если на некоторые из имений запись не будет совершена, генеральный кредитор не получает и прав залога на него. Если запись генеральной ипотеки совершается на различные имения в разное время, то и действие ипотеки начинается в разное время, именно с момента поступления просьбы о записи ипотеки на данную недвижимость[1318]. Отсюда ясно, что устав третирует запись ипотеки как способ самого возникновения ее.
Когда запись ипотеки совершена, кредитор получает ипотечное свидетельство (H.-Scheih in vim Recognitionis). Это свидетельство представляет точное сходство с ипотечной книгой данной недвижимости. И только из него кредитор с достоверностью узнает, чем будет обеспечена ссуда, которую он совершит под записанную ипотеку. Таким образом, установление ипотеки предшествует во времени возникновению обеспечиваемого ею кредитного отношения.
Если суд совершит в свидетельстве ошибки, которые вовлекут кредитора в ущерб, так как представят ипотеку в ложном свете к невыгоде кредитора, суд отвечает[1319].
Ввиду того, что запись ипотеки и рекогниционное ипотечное свидетельство могут быть совершены раньше, чем кредитор вручит заемную сумму, может случиться, что ипотека возникнет раньше, чем обеспечиваемое ею требование.
Во избежание материальной неправды, могущей возникнуть отсюда, устав и дает должнику 30 дней срока для ожидания ссуды после записи ипотеки. Если в течение этих 30 дней должник не получит ссуды, то он обязуется в течение следующих 8 дней сделать о том заявление в ипотечное установление и совершить протестацию. В свою очередь и кредитор в течение 38 дней с момента записи ипотеки не может распорядиться ей. О протестации должника кредитор извещается. По совершении протестации должник волен или ждать вручения заемной суммы, или требовать погашения записи ипотеки, а кредитор - требовать погашения протестации или вызвать должника к предъявлению последним иска против него, кредитора. Если по истечении 38 дней или в течение их, но до протестации, ипотека передана третьему лицу, exceptio non num pec. против третьего лица не допускается[1320].
II. Молчаливая, законная ипотека записывается по требованию заинтересованного, представляющего и акт, управомочивающий на запись такой ипотеки. И тут устав различает два случая. Когда должник признает титул законной ипотеки, последняя без дальнейшего записывается и должник только извещается о записи. Когда же должник не признает титула, он вызывается для дачи согласия на запись; при отказе должника дать согласие суд исследует вопрос и восполняет согласие. А пока кредитор записывает свою протестацию[1321].
III. С соответствующими модификациями, в частности без указания точной суммы долга, заносятся в 3-ю рубрику и cautiones, и поручительства[1322].
IV. Запись закладных листов регулируется в своих особенностях уставами кредитных обществ[1323].
5. Цессии, залоги и т.д. записанных постов совершаются перед судом и только тогда могут быть записаны в ипотечную книгу[1324].
Цессия ипотечных требований действительна и без записи ее в ипотечную книгу, и без согласия на нее должника[1325]. Цедент и должник не могут повредить взаимными действиями цессионарию, так как уплата и погашение записанных постов совершается не иначе как на представление акта, записанного в ипотечную книгу. Этот же акт передается цессионарию. Цессионарий заинтересован в извещении должника о цессии только для того, чтобы должник не совершил уплаты процентов цеденту под квитанцию, не зная о цессии[1326].
И тем не менее цессионарий заинтересован в записи цессии ввиду следующих обстоятельств, могущих причинить незаписанному цессионарию непоправимый ущерб: 1) возможно, что на записанное требование совершена protestatio non num pec., о которой цессионарий из имеющихся у него документов не знает ничего; 2) возможно, что к моменту совершения цессии уступленный документ не имеет более действия - или потому, что должник уплатил сумму долга первому кредитору-цеденту под простую квитанцию, а последний осуществил судебную амортизацию инструмента под предлогом, что таковой утрачен (что возможно), или потому, что пост в возникшем конкурсном или ликвидационном процессе остался вне круга удовлетворенных притязаний (ausgefallen) и на основании приговора, последовавшего о завершении плана распределения конкурсной массы, был погашен (что тоже возможно); 3) возможно, что даже по совершении цессии первый кредитор и должник совершает погашение уступленного требования, амортизацию инструмента и погашение ипотеки на основании такой амортизации; 4) в конкурсном и ликвидационном производстве и т.п. только известный из ипотечной книги, т.е. первый кредитор, вызывается per patentum ad domum или через Edictales. И если этот кредитор не заявится, что весьма возможно, и допустит преклюзивный приговор об ипотеке, преклюзия уничтожает ипотеку и в отношении цессионария; 5) наконец, когда на требование налагается аттест по ипотечной книге, это опять причиняет цессионарию ущерб[1327].
Везде тут цессионарий имеет только одно средство узнать о предстоящей участи ипотеки - это именно предъявить уступаемый ему акт в ипотечное установление и потребовать аттеста о том, что до момента предъявления с постом не произошло убыточных для цессионария перемен[1328]. Но на будущее время лучшим средством является запись цессия в ипотечную книгу. Через это имя цессионария и право его становятся суду известными; цессионарий получает свидетельство о записи, и это свидетельство гарантирует цессионарию настоящее положение его права[1329].
Залог, уступка приоритета, арест и т.д. записанного в книгу требования записываются аналогично цессии[1330].
[1291] Eod.
[1292] II, §
37–41, отчасти ниже.
[1293] II, §
49.
[1294] II, §
50.
[1295] II, §
51.
[1296] II, §
52; казуистика в § 53–54.
[1297] II, §
55.
[1298] II, §
56.
[1299] См. Bornemann и Platner, ниже.
[1300] II, §
57.
[1301] § 79–86
т. II. Подробности в II, § 87–91.
[1302] II, § 92:
"Derjenige,
für welchen solcher Gestalt der Titulus possessionis auf einen Grundstück
berichtiget worden, ist für den warhen und alleinigen Eigenthümer
desselben anzusehen".
[1303] II, § 93.
[1304] II, § 94.
[1305] II, § 95.
Производство регулируется также по Силезскому уставу (II, § 96–102).
[1306] II, § 103.
[1307] Производство при записи вещных прав, кроме собственности
и ипотеки, мы не будем излагать, как мало нас интересующее. О нем трактуют
§ 104–126 т. II. Круг подлежащих записи прав нам уже известен из очерка
ипотечного листа.
[1308] II, §
127–142.
[1309] II, §
143.
[1310] II, § 144.
[1311] II, § 145.
[1312] II, §
146–147.
[1313] II, §
148–149.
[1314] II, §
148, 150.
[1315] II, §
151–153.
[1316] II, §
154–155
[1317] II, §
159–160; 161–164.
[1318] II, §
165–168.
[1319] II, §
169–174.
[1320] II, §
175–181.
[1321] II, §
182–193.
[1322] II, §
194–197.
[1323] II, §
198.
[1324] II, §
199–209.
[1325] II, §
210.
[1326] II, §
211–212.
[1327] II, §
213.
[1328] II, §
214.
[1329] II, §
215. Подробности производства в § 216–227.
[1330] § 228–239. – О закладных листах в § 240.
