Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
II. Интересы реального кредита и вотчинно-ипотечный режим имелись в виду и при реформе общего права, провозглашенной в Kabi-netsordre 14 апреля 1780 г. Дело реформы было поручено Фридрихом Великим юристу Кармеру.
По плану реформы было приступлено прежде всего к реформе судопроизводства. И первым результатом реформы был устав гражданского судопроизводства, известный под именем Corpus juris Fride-ricianum[1244], кн. I ч. IV т. 12 которого содержит конкурсный устав и регулирует порядок удовлетворения кредиторов в конкурсе, в том числе и кредиторов ипотечных.
Устав окончательно уравнял hypotheca privata с простыми личными требованиями[1245], hyp. quasi publica дал некоторые преимущества перед теми правоотношениями[1246] и впервые ввел категорию требований, не входящих в конкурс и удовлетворяемых особо[1247]; в числе их находились и закладные листы[1248], но не простые ипотеки. Последние помещаются в третьем классе[1249].
§ 73. Allgmeine Hypothekenordnung 1783 г.
Одновременно с реформой судебных уставов приступили к обработке ипотечного и других уставов для матерей, исторически связывавшихся законодателем при регламентации их. Редакция ипотечного устава была вверена исключительно Суарецу. Суарец использовал при этом некоторые прежние проекты. После обсуждения проекта Суареца компетентными установлениями и лицами 20 декабря 1783 г. проект был утвержден под именем Allg. Hyp.-Ordnung и вступил в силу 1 июня 1784 г.[1250]
Устав 1783 г. ставит себе задачей не столько подвинуть вперед ипотечное право, сколько подвести итоги прежнему правообразованию и привести к единообразию то, что уже было сделано до него в этой области. Но и в такой скромной сфере устав регулирует больше внешнюю сторону дела, создает больше формальное ипотечное право, чем материальное. Объяснение последнего свойства устава находится в предисловии к уставу; оно заключается в том, что устав издавался в ожидании и ввиду гражданского кодекса Ландрехта, который и должен был урегулировать материальное право[1251].
Характерными чертами устава являются всеисчерпывающая обстоятельность и полнота памятника. В этом отношении устав служит образцом законодательных памятников той эпохи, когда законодатель, опекая подданных, стремился все предусмотреть и предписать сам, не оставляя исполнительным органам никакого простора для личного усмотрения. Это делалось с добрым намерением - лишить чиновников возможности злоупотреблять своей властью; но это же стало со временем и невыносимо для подданных, так как осложняло и тормозило до крайности оборот, обставленный инквизиторскими исследованиями частных отношений со стороны чиновника, старательно выполнявшего с точностью предписания закона. Легалитет получает в уставе высшую степень своего развития. В результате устав 1783 г. представляет объемистый памятник, содержащий 458 параграфов.
Достоинства памятника составляют образцовый стиль, система изложения и прозрачная схема ипотечной книги. "От острого взора Суареца не ускользнуло то, что форма и сущность в ипотечном деле неотделимы друг от друга и что все заключается тут в установлении целесообразных форм"[1252].
I. Общие основания ипотечного режима 1783 г. Прусский ипотечный устав 1783 г. по традиции полагает в основу ипотечного режима начало всеобщего и предварительного подчинения недвижимостей ипотечной книге[1253]. По той же традиции устанавливается реальная система ипотечных книг, т.е. система ведения книг по имениям, а не по лицам собственников[1254], причем каждому отдельно выступающему в обороте участку отводится в ипотечной книге особый лист (Folium)[1255]. Ипотечные установления организуются по дистриктам, по месту нахождения недвижимостей[1256].
II. Ипотечные книги. Основу вотчинно-ипотечной системы составляет, по уставу, вотчинно-ипотечная книга. Эта книга, по идее устава, составляет самостоятельное целое и исключительный источник того, какие правоотношения существуют на данный участок. С открытием ипотечного листа для имения последнее подчиняется jus speciale, данному с учреждением вотчинно-ипотечной системы.
Общая схема ипотечной книги (Folium) не только обстоятельно развивается в уставе, но и иллюстрируется особой таблицей, по форме которой книги и организуются. Эта схема представляет также лишь усовершенствование старой формы ипотечной книги; вместе с тем это та схема, которая в наше время является, в общем, господствующей и типической для германских ипотечных организаций.
По уставу ипотечная книга каждой недвижимости (Folium) имеет заглавную страницу (Titelblatt), указывающую как бы пассив имения, и три основные рубрики (Haupt-Rubriken), соответствующие разнородным правоотношениям по недвижимости, из которых каждая, в свою очередь, делится на известное число колонн, отвечающих различным моментам в судьбах правоотношений по недвижимостям; эти три рубрики, с колоннами, указывают как бы актив имения[1257].
1) Заглавный лист книги каждого имения содержит характеристику имения, целящуюся очертить, с возможной для того времени точностью, как внутренние свойства имения, так и его особенности, отличающие его от других имений. В этих целях Folium указывает: условный и раз навсегда определенный номер недвижимости; название ее, если она носит особое название; свойство ее (рыцарское имение; дом; свободное от построек место; лен или наследственное имение и т.п.); округ, в котором недвижимость находится; в городе - улица и т.п.
Связи ипотечной системы с кадастром устав не знает, так как и самого кадастра в то время в Пруссии еще не было предпринято. В частности, устав не знает и измерения имений[1258].
Когда несколько отдельных имений принадлежат одному и тому же собственнику и стоят друг с другом в такой связи, что вместе взятые образуют одно целое (так называемую Herrschaft), тогда на заглавном листе книги этого комплекса (Folium) обозначается номер и название целого комплекса, а под ним перечисляются названия отдельных имений, образующих целое[1259].
Если из этой общей массы потом выделяются то или другое имение и отчуждается отдельно, о том делается отметка в I рубрике книги, из цены комплекса делается вычет, и название отдельного имения зачеркивается на заглавном листе[1260].
2. Первая основная рубрика характеризует собственника недвижимости и делится на несколько колонн:
а) Первая, подчиненная ей колонна, содержит имя владельца - настолько обозначаемое, чтобы его личность можно было отличить от всех других лиц, особенно одноименных[1261].
b) Вторая подчиненная колонна указывает основание приобретения (titulus acqu.)[1262].
c) Третья колонна указывает цену, за которую недвижимость приобретена владельцем[1263]. При безвозмездном приобретении указывается цена, за которую недвижимость приобретена предшественником[1264]. За неимением же подобных данных цена определяется при руководстве данными таксации или страховой оценки имений[1265].
3. Вторая главная рубрика указывает постоянные повинности (Lasten) и реальные обязательства, лежащие на имении[1266]. Не относятся к повинности, в смысле ипотечного устройства, и не подлежат записи в книгу те платежи и повинности, которые, по государственному устройству данного округа, взимаются со всех недвижимостей такого же рода в пользу государства, правительства, церкви или духовенства, так как эти платежи уже вычтены из цены недвижимости, указанной в ипотечной книге. Приобретатель же и другие заинтересованные лица могут сами легко осведомиться о таких повинностях[1267]. Очевидно, имеется в виду, без значительного ущерба для оборота, сократить работу ипотечных установлений.
Наоборот, постоянные повинности, возлагаемые на недвижимость путем частных соглашений, легатов или иного специального титула, которые покупатель обыкновенно вынуждается уже сам вычитать из цены недвижимости, подлежат записи[1268].
К реальным обязательствам, Real-Verbindlichkeiten, которые отмечаются в этой же рубрике, относятся все те, на основании которых так или иначе ограничивается полномочие собственника распоряжаться имением; таковы: свойство лена, фидеикомисса, майората и сеньората, субституции; pactum retrovenditionis, protimiseos, addictionis in diem и т.п.; договоры, которыми устанавливаются в чьем-либо интересе полномочия, ограничивающие собственность владельца, и последствия[1269]. Напротив, договоры, которыми не ограничивается распоряжение владельца имением, а только устанавливается кому-либо вещное право на долю цены имения, например продавец предоставляет себе собственность по поводу неуплаченной цены за отчуждаемую недвижимость, или, например, на недвижимость возлагается денежный фидеикомисс, относятся уже к третьей рубрике[1270].
Реальные сервитуты вообще не подлежат записи, но могут быть записываемы, когда стороны требуют этого pro conservando jure[1271]. Мотив тот же - сберечь труд, требуемый записью, без значительного ущерба для оборота, ввиду малого экономического значения этих отношений в глазах кредиторов.
4. Третья основная рубрика содержит все прочие долги, которыми только обременяется участок и которые не относятся ко второй рубрике, какое бы название они ни носили[1272]. Тут, между прочим, заносятся и ипотеки[1273]. Эта рубрика делится, в свою очередь, на несколько колонн: а) первая колонна отводится под запись долгов; b) вторая - под запись цессий. В эту же колонну записываются и залоги ипотечных требований[1274] и уступки приоритетов одними ипотечными кредиторами другим, ниже их стоящим по книге, в целях усиления обеспеченности последних[1275]; c) третья колонна третьей основной рубрики содержит отметки о погашении требований по какому-либо основанию[1276].
Требования, записанные в третьей рубрике, номеруются в последовательном порядке их записи[1277].
Внешний публицитет ипотечной книги устав проводит в ограниченной мере. Право осмотра книги принадлежит лишь собственнику; третьи лица получают право осмотра книги лишь по воле собственника или по приказу суда; но и суд дозволяет осмотр книги только управомоченным по книге лицам и третьим заинтересованным в осмотре ее.
Кроме непосредственного осмотра книги, восполнением осмотра служила, по уставу, выправка ипотечного свидетельства in vim informationis[1278].
III. Ингроссационные книги. При каждой описанной сейчас ипотечной книге (совокупность Folien) ведется ингроссационная книга; в эту книгу записываются полностью все те документы, из которых в ипотечную книгу заносится только суммарий; в ней же оставляет след и весь ход производства записи правоотношения в ипотечную книгу. Ингроссационная книга должна вскрывать всю обстановку правоотношения, которое по ипотечной книге указывается только в своей сущности. Ингроссационная книга ведется по хронологической системе. Между ней и ипотечной книгой устанавливается система взаимных ссылок[1279].
IV. Вотчинные акты. Кроме ингроссационных книг, в судах окружных (Ober-Collegia), обязанных заведовать ипотечным делом имений, стоящих в непосредственной юрисдикции их, ведутся вотчинные акты, содержащие частные и официальные акты, относящиеся до судьбы таких имений, в подлинниках и копиях, по-видимому, по реальной системе[1280].
Эти акты были также вооружены внешним публицитетом, что было особенно необходимо при волоките производства в ипотечных установлениях. В последних предъявленное к записи правоотношение могло оставаться долгое время незаписанным в книгу, и о существовании его интерессент мог узнать только путем осведомления в вотчинных актах.
V. Ипотечные установления, заведующие ипотечным делом.
1. Ввиду различия округов по юрисдикции заведование ипотечными книгами вверялось до сих пор отчасти Landes-Justiz - u. Lands-chaftiliche Collegia, называемым кратко Ober-Collegia, равным по значению нашим окружным судам, отчасти же низшим судам. Эти же установления призываются и уставом к заведованию ипотечным делом. Причем окружные суды являются в то же время и надзирающей инстанцией за низшими судами в деле организации и ведения ипотечной части[1281].
Самое ведение ипотечных и других книг входит в обязанность особого чиновника-ингроссатора. Общие обязанности его вытекают из существа его функций.
В целях придания особой санкции закону устанавливаются условия и пределы ответственности чиновников за нарушение закона[1282]. Но устав еще ничего не знал о субсидиарной ответственности государства за действия ипотечных чиновников.
VI. Производство в ипотечном деле. Нормальным уставом признает производство в окружных судах, исключительным - производство в низших судебных установлениях. Основания производства в общем одни и те же. Только производство в низших судах упрощенное. Устав тщательно регулирует нормальное производство и кратко отмечает особенности упрощенного производства в низших судах[1283].
А. Нормальное производство. 1. Общие начала его. Производство записи права в ипотечную книгу устав заимствует из старых уставов, особенно из Силезского и из устава для ленных имений от 1723 г. Производство открывается письменным прошением стороны о записи[1284]. Так что и устав провозглашает в принципе начало частной инициативы в ипотечном производстве, хотя, как увидим ниже, и прорезывает это начало важными исключениями, допуская ряд случаев, где установление без нужды действует ex officio. Прошение поступает к ингроссатору, который и отмечает момент его поступления как на предъявляемом акте, так и в ингроссационной книге и направляет дело к докладу в судебную коллегию[1285]. Содержание прошения и момент предъявления его имеют важное значение для содержания записываемого права и его приоритета, хотя ввиду легалитета значение прошения для содержания записи и не столь еще решительное, как в позднейшем праве.
Коллегия исследует как прошение, так и сопровождающие его акты как со стороны их формы, так и со стороны содержания со всей той тщательностью, которая так прославлена в истории вопроса под именем легалитета. Устав не ограничивается при этом нормой, он вдается в рассуждения, объясняющие мотивы легалитета и наглядно иллюстрирующие степень его распространения. "Хотя коллегии, по силе § 77, т. I, и не отвечают за действительность и правомерность совершаемых сторонами действий, тем не менее на их обязанности лежит заботиться со всей возможной внимательностью о том, чтобы в книгах не записывались противозаконные или явно недействительные сделки, чтобы доверие публики к легалитету записанного в судебную книгу действия не могло употребляться во зло, для обходов и обманов, и чтобы неполнота, туманность и другие недостатки предъявляемых для записи инструментов не давали повода к последующим процессам и тому подобной волоките". В этих целях коллегии и должны не только наблюдать за тем, чтобы домогательство сторон само по себе не содержало ничего противоправного, но и исследовать и испытывать то, выполнены ли при совершении самого акта, подлежащего записи в ипотечную книгу, те условия, которые предписаны законом для действительности и правомерности его, определенно ли и достаточно ли полно составлены документы, совершенные о сделке, и имеют ли они ту внешнюю форму и вид, которые необходимы и которые отвечают различным родам сделок[1286].
Подобному исследованию подвергаются и доверенности представителей сторон[1287]. Просьба, оказавшаяся, по исследовании ее, противной законам и недопустимой, не подлежит и записи; проситель извещается судом, мотивирующим и отказ в записи.
Если же просьба закономерная и только подлежащему записи акту недостает чего-либо для соответствия требованиям, предъявляемым законом к его внешней стороне, например требованию легитимации, требованию состава или внешней формы инструмента, требованию полномочия, то проситель извещается о том, какие еще действия он должен предпринять, чтобы его просьба была удовлетворена. А для сохранения за правом, о записи которого просят, места в ипотечной книге по моменту предъявления закономерной, хотя и вполне годной для записи просьбы суд обязуется ex officio совершить протестацию в интересе контрагента, в пользу которого испрашивается запись права, с назначением просителю срока для исправления недочетов просьбы и устранения препятствий приостановки производства. Обо всем этом извещается и владелец недвижимости[1288].
Постановление коллегии об окончательной записи, составленное по известным правилам, направляется к ингроссатору, заведующему ипотечными книгами, который немедленно подчиняется ему[1289].
Запись совершается ингроссатором со всей тщательностью; ингроссатор устраняет всякие недоразумения, выясняя их через опрос коллегии. Порядок, в котором записываются требования, касающиеся одного имения, определяется той последовательностью, в какой ингроссатору предъявляются мемориалы суда, содержащие постановления о записи[1290]. А эти постановления следуют в суде по мере предъявления прошений о записи в суд от ингроссатора. Последний же в свою очередь направляет дела в суд по порядку поступления к нему прошений от сторон. Таким образом, последовательность записей есть та же последовательность поступления прошений о записи в суде со стороны частных лиц; правило - единственно способное примирить материальную и формальную сторону правоотношений.
Механическая запись завершает сложный акт правовой записи, открывающейся предъявлением просьбы о записи права. Эта просьба определяет приобретение права, момент ее предъявления влияет на решение вопроса о bona fides приобретателя, о влиянии конкурса на приобретение уже предъявленных к записи ипотек и т.д. Но полный публицитет приобретение права получает только с механической записью; отсюда устав и требует, чтобы юридическая запись датировала с момента механического ее выполнения, хотя для внутреннего распорядка в ипотечном установлении и принимаются меры к согласованию механической записи с моментом предъявления просьбы о записи.
[1244] C. J. Fr. Buch I. v. d. Prozess-Ordnung. Berlin, 1781. Исторические
сведения по Dernburg, стр. 16 и 17.
[1245] § 104.
[1246] § 81.
[1247] § 4–15.
[1248] § 9.
[1249] § 51 и след.
[1250] Allg.
H.-O. für die Gesammte kön. Staaten. Berlin 1784. Материалы к АНО хранятся в рукописях в прусск. мин. юстиц.
Для истории вопроса интересны предварительные соображения Суареца, котоорые
мы будем со временем приводить. Рескрипты, которыми публиковался устав в отдельных
областях, датирующие от 18 января 1784 г., находятся у Rabe,
I т. стр. 377–378. Ср. историч. данные у Dernburg,
17–18.
[1251] Насколько устав 1783 г. был верен прошлому, видно не
только из его содержания, повторяющего, в сущности, Силезский устав, но и
из черновиков Суареца, находящихся в материалах в уставе. Там мы видим, как
Суарец тщательно перечеркивает все, что усиливало публицитет ипотечной книги.
Отсюда читатель может судить, как неверно общее мнение о том, будто с устава
начинается эпоха publica f.
ипот. книги. Ср. Dernburg, стр. 18.
[1252] Dernburg, стр. 20.
[1253] Т. 1, § 6, в противоположность французскому типу, где
недвижимости привлекаются к ипотечной организации лишь по мере приобщения
их к ипотечным сделкам.
[1254] Как во Франции.
[1255] § 6, особенно же § 7. – Подробности в § 9, 12–15, 16.
[1256] § 6, 9 и др.
[1257] § 30.
[1258] § 33. – Отступление от точной характеристики имений было
сделано и в том отношении, что принадлежности недвижимости и реальные правомочия,
являющиеся принадлежностями недвижимостей, из экономии труда не упоминались
в ипотечной книге особенно, как очевидные сами по себе. Но на особые случаи
(отчуждение их) устанавливались особые меры к огласке их. § 34–36.
[1259] § 39.
[1260] § 40.
[1261] § 41.
[1262] § 42.
[1263] § 43.
[1264] § 44.
[1265] § 45, 46.
[1266] § 47.
[1267] § 48.
[1268] § 49.
[1269] § 50; § 51.
[1270] § 52; § 53.
[1271] § 54.
[1272] § 55.
[1273] § 56.
[1274] § 58.
[1275] § 59. Очевидно, имеется в виду случай выпуска закладных
листов на имение, уже обремененное ипотеками частных лиц, – ибо закладные
листы уравнены по действию с простыми ипотеками. § 60.
[1276] § 61. Погашение реального права на требование отмечается
в той же колонне, где записано право (§ 62).
[1277] § 63. Отсюда ранг ипотек получает внешнее осязательное
выражение.
[1278] § 70–81 т. 1, § 8–10 т. II, см. также выше.
[1279] § 64–67.
[1280] § 68, 69.
[1281] Tit.
II, § 1 cp. т. I, § 68 и § 1, 2.
[1282] § 70–81 т. 1, § 8–10 т. II.
[1283] Т. II,
§ 1.
[1284] T. II,
§ 3–6.
[1285] T. II,
§ 8–10.
[1286] § 11–13, § 14, 15.
[1287] § 16. Подробности в § 17.
[1288] II, § 18.
[1289] II, § 19–27.
[1290] II, § 28–36.
